Anna Skvarc - SCIP - Universität Bern

Das Zusatzprotokoll zum Übereinkommen über
Computerkriminalität: Neue Europaratsbestimmungen
für die Kriminalisierung rassistischer und fremdenfeindlicher
Handlungen, begangen mittels Computersystemen
Masterarbeit
vorgelegt von
Anna Skvarc
Dorfmatt 93
3286 Muntelier
am 6. November 2007
bei
Prof. Dr. G. Heine
School of Criminology, International Criminal Law and Psychology of Law
Studiengang Internationales und Europäisches Strafrecht
Universität Bern

Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis ........................................................................................ I
Abkürzungsverzeichnis ............................................................................ IV
Literatur- und Materialienverzeichnis ................................................... IX
Einleitung ...................................................................................................... 1
§ 1 Gegenstand und Zielsetzung der Arbeit .................................................................. 1
§ 2 Vorgehensweise ...................................................................................................... 4
1. Kapitel: Zur Anwendbarkeit des schweizerischen Strafrechts ........... 6
§ 1 Allgemeines ............................................................................................................ 6
§ 2 Ort der Tatausführung ............................................................................................. 6
§ 3 Ort des Erfolgseintritts ............................................................................................ 7
2. Kapitel: Rassistisches und fremdenfeindliches Material ................... 10
§ 1 Material ................................................................................................................. 10
I. Der Begriff „Material“ im Sinne des ZP ............................................................. 10
II. „Material“ als Tatmittel im Sinne von Art. 261 bis StGB .................................... 10
§ 2 Rassistisch und fremdenfeindlich ......................................................................... 11
I. Allgemeines ......................................................................................................... 11
II. Der Begriff „Rassismus“ .................................................................................... 12
III. Der Begriff „Fremdenfeindlichkeit“ ................................................................. 13
IV. Der Begriff „Rassendiskriminierung“ .............................................................. 14
V. Folgerung ........................................................................................................... 15
§ 3 Hass, Diskriminierung und Gewalt ....................................................................... 18
I. Hass ..................................................................................................................... 18
1. Im Sinne von Art. 2 ZP .............................................................................. 18
2. Im Sinne von Art. 261 bis Abs. 1 StGB ....................................................... 18
II. Gewalt ................................................................................................................ 19
1. Im Sinne von Art. 2 ZP .............................................................................. 19
2. Im Sinne von Art. 261 bis StGB ................................................................... 19
III. Diskriminierung ................................................................................................ 20
§ 4 Befürworten, Fördern und Aufstacheln ................................................................ 21
I. Allgemeines ......................................................................................................... 21
II. Befürworten und Fördern ................................................................................... 22
1. Im Sinne von Art. 2 ZP .............................................................................. 22
2. Im Sinne von Art. 261 bis StGB ................................................................... 22
III. Aufstacheln ....................................................................................................... 23
1. Im Sinne von Art. 2 ZP .............................................................................. 23
2. Im Sinne von Art. 261 bis StGB ................................................................... 23
§ 5 Person oder Gruppe von Personen ........................................................................ 25
I. Im Sinne von Art. 2 ZP ........................................................................................ 25
II. Im Sinne von Art. 261 bis StGB ........................................................................... 25
§ 6 Rasse, Hautfarbe, Abstammung, nationale Herkunft, ethnische Herkunft, Religion
..................................................................................................................................... 26
I. Rasse und Hautfarbe ............................................................................................ 26
1. Im Sinne von Art. 2 ZP .............................................................................. 26
2. Im Sinne von Art. 261 bis
StGB ................................................................... 27
II. Abstammung ...................................................................................................... 28
1. Im Sinne von Art. 2 ZP .............................................................................. 28
I

2. Im Sinne von Art. 261 bis
StGB ................................................................... 28
III. Nationale Herkunft ............................................................................................ 29
1. Im Sinne von Art. 2 ZP .............................................................................. 29
2. Im Sinne von Art. 261 bis
StGB ................................................................... 29
IV. Ethnische Herkunft ........................................................................................... 31
1. Im Sinne von Art. 2 ZP .............................................................................. 31
2. Im Sinne von Art. 261 bis
StGB ................................................................... 31
V. Religion .............................................................................................................. 32
1. Im Sinne von Art. 2 ZP .............................................................................. 32
2. Im Sinne von Art. 261 bis
StGB ................................................................... 32
§ 7 Folgerung .............................................................................................................. 33
3. Kapitel: Tatbegehung mittels Computersystemen ............................. 35
§ 1 Begriff des Computersystems ............................................................................... 35
I. Im Sinne der CCC und des ZP ............................................................................. 35
II. Im Sinne des StGB ............................................................................................. 36
§ 2 Begriff der Computerdaten ................................................................................... 37
I. Im Sinne der CCC und des ZP ............................................................................. 37
II. Im Sinne des StGB ............................................................................................. 37
§ 3 Öffentliche Tatbegehung mittels Computersystemen ........................................... 38
I. Die Tatbestandsvoraussetzung der Öffentlichkeit in Art. 3, 5 und 6 ZP ............. 38
II. Die Tatbestandsvoraussetzung der Öffentlichkeit in Art. 261 bis StGB .............. 39
III. Arten von Internet-Diensten ............................................................................. 44
1. Zum Begriff „Internet“............................................................................... 44
2. WWW ........................................................................................................ 44
3. Newsgroups ................................................................................................ 45
4. IRC ............................................................................................................. 46
5. FTP-Dienst ................................................................................................. 46
6. E-Mail ........................................................................................................ 47
§ 4 Folgerung .............................................................................................................. 48
4. Kapitel: Gemäss ZP als Straftaten zu umschreibende Handlungen 51
§ 1 Subjektive Tatbestandsmerkmale ......................................................................... 51
I. Von Art. 3-6 ZP ................................................................................................... 51
II. Zum Vorsatz nach schweizerischem Strafrecht ................................................. 51
III. Folgerung .......................................................................................................... 52
§ 2 Rechtfertigungs- und Schuldausschlussgründe ..................................................... 53
§ 3 Versuch ................................................................................................................. 55
§ 4 Täterschaft und Teilnahme ................................................................................... 56
I. Allgemeines zur Regelung in Art. 7 ZP .............................................................. 56
II. Täterschaft nach schweizerischem Strafrecht im Hinblick auf eine Tatbegehung
mittels Computersystemen ...................................................................................... 57
1. Allgemeines ............................................................................................... 57
2. Autor rassistischen oder fremdenfeindlichen Materials ............................ 57
3. Nutzer eines Computernetzes .................................................................... 59
4. ISP .............................................................................................................. 60
5. Täterschaft durch Setzen von Links ........................................................... 66
III. Teilnahme nach schweizerischem Strafrecht in Hinblick auf eine Tatbegehung
mittels Computersystemen ...................................................................................... 70
1. Allgemeines ............................................................................................... 70
2. Content-Provider als Gehilfe ..................................................................... 71
3. Host-Provider als Gehilfe .......................................................................... 72
II

4. Access-Provider als Gehilfe ....................................................................... 73
5. Setzen von Links als Gehilfenschaft .......................................................... 74
IV. Gesetzgeberische Arbeit in der Schweiz auf Grund von Art. 7 ZP? ................ 75
§ 5 Öffentliches Verbreiten und Verfügbarmachen von rassistischem und
fremdenfeindlichem Material ...................................................................................... 77
I. Allgemeines ......................................................................................................... 77
II. Verbreiten ........................................................................................................... 78
1. Als objektives Tatbestandsmerkmal von Art. 3 ZP ................................... 78
2. Als objektives Tatbestandsmerkmal von Art. 261 bis Abs. 2 StGB ............ 78
III. Verfügbarmachen .............................................................................................. 79
1. Als objektives Tatbestandsmerkmal von Art. 3 ZP ................................... 79
2. Tathandlungen von Art. 261 bis Abs. 2-5 StGB .......................................... 81
IV. Vorbehalte zu Art. 3 ZP .................................................................................... 88
1. Allgemeines zu den ZP-Vorbehalten ......................................................... 88
2. Zulässige Vorbehalte zu Art. 3 ZP ............................................................. 89
V. Gesetzgeberische Arbeit in der Schweiz auf Grund von Art. 3 ZP? ................. 93
§ 6 Rassistisch und fremdenfeindlich motivierte Drohung ......................................... 96
I. Objektive Tatbestandsmerkmale von Art. 4 ZP .................................................. 96
II. Gesetzgeberische Arbeit in der Schweiz auf Grund von Art. 4 ZP? .................. 97
§ 7 Rassistisch und fremdenfeindlich motivierte Beleidigung ................................... 98
I. Objektive Tatbestandsmerkmale von Art. 5 ZP .................................................. 98
II. Zulässige Vorbehalte zu Art. 5 ZP ..................................................................... 99
III. Gesetzgeberische Arbeit in der Schweiz auf Grund von Art. 5 ZP? ................ 99
§ 8 Leugnen, grobes Verharmlosen, Billigen, Rechtfertigung von Völkermord oder
Verbrechen gegen die Menschlichkeit ...................................................................... 101
I. Objektive Tatbestandsmerkmale von Art. 6 ZP ................................................ 101
II. Leugnen von Völkermord gemäss Art. 261 bis Abs. 4 2. Satzhälfte StGB ........ 102
III. Zulässige Vorbehalte zu Art. 6 ZP .................................................................. 105
IV. Gesetzgeberische Arbeit in der Schweiz auf Grund von Art. 6 ZP? .............. 105
5. Kapitel Schlussbetrachtung und Ausblick ........................................ 107
Anhang I ................................................................................................... 111
Anhang II .................................................................................................. 119
Selbständigkeitserklärung ...................................................................... 133
III

AB Amtliches Bulletin
Abs. Absatz
Access-
Provider
Abkürzungsverzeichnis
Zugangsdienstleister oder -vermittler
AJP Aktuelle Juristische Praxis, Lachen
a. M. anderer Meinung
Art. Artikel
AS Amtliche Sammlung des Bundesrechts
Aufl. Auflage
BBl Bundesblatt, zitiert nach Jahrgang und Seitenzahl
Bd. Band/Bände
BetmG Bundesgesetz über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 (SR
812.121)
BGBl Bundesgesetzblatt (Deutschland)
BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen
Bundesgerichts, zitiert nach Bandzahl, Teil und Seitenzahl
BGH Bundesgerichtshof (Deutschland)
BGHSt Bundesgerichtshof (Deutschland), Entscheidungen in Strafsachen
BJ Bundesamt für Justiz
BT/2 Besonderer Teil II
BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.
April 1999 (SR 101)
IV

BWIS Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren
Sicherheit vom 21. März 1997 (SR 120)
bzw. Beziehungsweise
Caching Automatische, zeitlich begrenzte Zwischenspeicherung in einem
Speicherbereich, auf den schnell zugegriffen werden kann.
Beim Internet verwenden dies Access-Provider zur Beschleunigung
der Kundenzugriffe auf populäre Webseiten.
CCC Convention on Cybercrime, Budapest, 23. November 2001
CDPC Comité Européen pour les problèmes criminels (Europäischer
Content-
Provider
Ausschuss für Strafrechtsfragen)
Inhaltsanbieter
d. h. das heisst
Diss. Dissertation
Doc. Dokument
D-StGB Deutsches Strafgesetzbuch (BGBl. I. 3322)
E. Erwägung(en)
EGMR, ECHR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte
EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement
E-Mail Elektronische Nachricht
EMRK Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten
Et al. Et alii
vom 4. November 1950 (SR 0.101)
EU Europäische Union
f./ff. Folgende Seite/n
FTP File Transfer Protocol
V

gl. M. Gleicher Meinung
h. L. Herrschende Lehre
Hosting-
Provider
Dienstleister, der seinen Kunden Speicherplatz auf einem Server zur
Verfügung stellt
Hrsg./hrsg. Herausgeber/in(nen)/herausgegeben von
HTML Hyper text markup language
http Hyper text transport protocol (das beim WWW verwendete
Protokoll, mit welchem der Browser auf Webseiten zugreifen kann)
i. V. m. In Verbindung mit
IPbpR Internationaler Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und
politische Rechte (SR 0.103.2)
IPwsR Internationaler Pakt vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche,
IRC Inter Relay Chat
soziale und kulturelle Rechte (SR 0.103.1)
IRSG Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in
i. S. In Sachen
Strafsachen (SR 351.1)
ISO International Organization for Standardization
ISP Internet-Service-Provider (siehe auch Provider)
KOBIK Koordinationsstelle zur Bekämpfung der Internet-Kriminalität
Link Verweis in einer Webseite auf eine andere Webseite oder auf
lit. Litera
multimediale Inhalte (Musik, Video)
medialex Medialex: Zeitschrift für Kommunikationsrecht, Bern
MStG Militärstrafgesetz von 13. Juni 1927 (SR 321.0)
m. w. H. mit weiteren Hinweisen
VI

N Note/Randnote
Newsgroup Elektronisches Diskussionsforum im WWW (siehe auch WWW)
NNTP Network News Transfer Protocol
Nr. Nummer
NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht (München)
NZZ Neue Zürcher Zeitung und schweizerisches Handelsblatt
ÖJZ Österreichische Juristen-Zeitung, Wien
OLG Oberlandesgericht (Deutschland)
RDK, CERD Internationales Übereinkommen vom 21. Dezember 1965 zur
Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (SR 0.104)
recht recht, rechtliche Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis,
Bern
RTVG Bundesgesetz über Radio und Fernsehen vom 2. Juni 1991
(SR 784.40)
Server Computer eines Netzwerks, der seine Daten den am Netzwerk
teilnehmenden Computern zur Verfügung stellt
sic! Zeitschrift für Immaterialgüter, Informations- und
Wettbewerbsrecht, Bern
SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung, Zürich
sog. so genannt
SR Systematische Sammlung des Bundesrechts
StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311)
TDG Teledienstegesetz (Deutschland)
TCP/IP Transmission Control Protocol/Internet Protocol
u. a. unter anderem
VII

UN United Nations
vgl. Vergleiche
v. Versus
WWW World Wide Web
z. B. zum Beispiel
Ziff. Ziffer
zit. Zitiert
ZP Additional Protocol to the Convention on cybercrime, concerning
the criminalisation of acts of a racist and xenophobic nature
committed through computer systems, Strasbourg, 28. Januar 2003
ZStrR Zeitschrift für Strafrecht
ZUM Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht, Baden-Baden
VIII

Literatur- und Materialienverzeichnis
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IX

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Strafgesetzbuch II, Art. 111 - Art. 401 StGB, Basel 2003.
XVI

Einleitung
§ 1 Gegenstand und Zielsetzung der Arbeit
Seit Ende der achtziger Jahre bieten die neuen elektronischen Kommunikationsmittel
und die weltweite Vernetzung mit dem Internet eine neue Plattform für den Austausch
und die Verbreitung von rassistischem und fremdenfeindlichem Gedankengut.
Die erste rassistische Webseite erscheint im März 1995, lanciert von einem
amerikanischen Neonazi aus Florida. Sie verwendet das Keltenkreuz als Symbol und
enthält Rassismus propagierende Texte, eine Linksammlung und viele Informationen
für Interessenten aus dem rechtsextremen Spektrum. Bis August 2000 wurde die
Webseite von 120’000 Personen besucht, wobei die meisten davon aus den USA und
aus Deutschland stammten. 1
Heute ist im WWW jede Schattierung rassistischer und fremdenfeindlicher Publizität zu
finden: Webseiten vertreiben revisionistische Literatur, Publikationen mit rassistischen
Inhalten, rechtsextreme Embleme und Insignien, Illustrationen und Lieder im MP3-
Format, welche neonazistisches Gedankengut befürworten. 2 Auch Skinhead-
Gruppierungen benutzen die neue Informationstechnologie vermehrt, einerseits zur
Stärkung des Gruppenzusammenhalts, andererseits als Einstiegsmöglichkeit für
Aussenstehende. Typische Inhalte einer Skinhead-Webseite sind Sammlungen
rechtsextremer Zeichen und Bilder, revisionistische und historische Texte (wie z. B.
"Mein Kampf" von Adolf Hitler), Presseartikel und Propagandamaterial über die
Skinhead-Bewegung. 3 Das Internet wird auch als Kommunikationsmittel benutzt, indem
in Diskussionsforen, in Gästebüchern oder in E-Mails rassistisches und
fremdenfeindliches Gedankengut ausgetauscht wird und Kontakte geknüpft werden. 4
Mehr als die Hälfte der weltweit registrierten Webseiten mit rassistischen Inhalten
werden in den USA gehostet. 5 Diese Webseiten sind auch in Europa abrufbar, obschon
1
FROMM/KERNBACH, 29 f.
2
Bericht Rechtsextremismus, 27 ff.; FROMM/KERNBACH, 16; EUROPARAT, Organised Crime in Europe,
138.
3
Bericht Skinheads, 26 ff.
4
HILGENDORF/FRANK/VALERIUS, 126, N 465; Explanatory Report ZP, N 3.
5
So wurden im Jahr 2000 vom Simon Wiesenthal Zentrum über 2000 solche Webseiten registriert, hierzu
FROMM/KERNBACH, 14 f.
1

die europäischen Rechtsordnungen rassistische Handlungen und Inhalte generell für
strafbar erklären.
Der Europarat machte daher im Jahr 2001 mit der „Convention on Cybercrime“
(nachfolgend „CCC“ 6 ) auf internationaler Ebene den ersten Schritt für die Bekämpfung
von Straftaten, die im WWW oder mittels Computersystemen begangen werden.
Die CCC enthält Bestimmungen über Straftaten gegen die Vertraulichkeit, Integrität
und Verfügbarkeit von Computerdaten und -systemen (unbefugter Zugriff auf
Computersysteme, unbefugtes Abfangen von Computerdatenübertragungen, Eingriffe in
Computerdaten und Computersysteme, Missbrauch von Computervorrichtungen,
Computerurkundenfälschung und Computerbetrug, Kinderpornographie sowie
Verletzungen des Urheberrechts und verwandter Schutzrechte). Sie verpflichtet die
Vertragsstaaten, Massnahmen auf nationaler Ebene zu treffen, und enthält auch
Bestimmungen über die internationale Zusammenarbeit.
Auf Grund der rechtlichen Situation in den Common-Law-Staaten 7 und vor allem
angesichts der Bedeutung der Meinungsäusserungsfreiheit in den Vereinigten Staaten
(„freedom of speech“ im ersten Verfassungszusatz der Verfassung der Vereinigten
Staaten 8 ) sind jedoch rassistische und fremdenfeindliche Handlungen vom
Regelungsbereich der CCC ausgenommen worden. 9 Der Europäische Ausschuss für
Strafrechtsfragen arbeitete daher ein Zusatzprotokoll betreffend die Kriminalisierung
von Handlungen rassistischen und fremdenfeindlichen Charakters, begangen mittels
eines Computersystems, aus (Additional Protocol to the Convention on Cybercrime,
concerning the criminalisation of acts of a racist and xenophobic nature committed
through computer systems, nachfolgend „ZP“). 10
6
Abrufbar unter http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/185.htm.
7
In den meisten Common-Law-Staaten werden rassistische und fremdenfeindliche Äusserugen nur
bestraft, wenn sie die konkrete Gefahr von gewalttätigen Übergriffen mit sich bringen. Dazu
eingehend BREMER, 153 ff.; CDPC, 14 ff.; TIMOFEEVA, 269 ff.
8
Der erste Verfassungszusatz (1st Am.) lautet: „Congress shall make no law ... abridging the freedom of
speech, or of the press...“. Dieses Verbot richtet sich an den Kongress der Vereinigten Staaten, d. h. an
die Legislative. In den Vereinigten Staaten herrscht die Idee des „marketplace of ideas“, wonach es
nicht die Aufgabe des Staates ist, Ansichten vom „marketplace“ zu drängen (vgl. Hate speech and the
Internet, 2). Ein weiterer Ansatzpunkt ist die Idee, dass es nicht die Worte sind, die verletzen, sondern
die Überzeugung, die dahinter steht. Es sei nicht sinnvoll, das Ausdrucksmittel zu verbieten, während
die Überzeugung weiterhin in der Vorstellung der Person besteht, da sie nicht kontrolliert werden
kann. Vgl. zum Ganzen ALEXANDER, 206. Auf die vom Supreme Court als strafrechtlich relevant
anerkannten Aussagen (z. B. Drohung, Belästigung, Anstiftung zu Gewalt) wird in der vorliegenden
Arbeit nicht eingegangen. Vgl. dazu Hate Speech and the Internet, 4 f; CDPC 20 ff.
9
Explanatory Report ZP, N 4.
10
Abrufbar unter http://www.conventions.coe.int/Treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?
NT=189&CM=1&DF=29/09/04&CL=ENG.
2

Der Zweck des ZP besteht gemäss Art. 1 ZP darin, die CCC zu vervollständigen, indem
die Regelungslücke bezüglich Kriminalisierung von Handlungen rassistischen und
fremdenfeindlichen Charakters, begangen mittels eines Computersystems, geschlossen
wird, indem neue Bestimmungen geschaffen werden. Art. 8 Abs. 2 ZP hält fest, dass die
Vertragsparteien den Anwendungsbereich der Art. 14-21 CCC (Verfahrensrecht) und
23-35 CCC (internationale Zusammenarbeit) auf die im ZP ausdehnen müssen. 11
Die CCC ist am 01. 07. 2004 in Kraft getreten, und das ZP am 01. 03. 2006. 12
Da das ZP in Kraft getreten ist, darf jeder Staat, der der CCC schon beigetreten ist,
durch Hinterlegung einer Ratifikations-, Annahme- oder Genehmigungsurkunde auch
dem ZP beitreten (Art. 11 Abs. 1 ZP). Für die Unterzeichnerstaaten, die auf diese Weise
ihre Zustimmung ausdrücken, durch das ZP gebunden zu sein, tritt das ZP am ersten
Tag des Monats in Kraft, der auf eine Periode von drei Monaten nach dem Tag erfolgt,
an welchem die Zustimmung ausgedrückt wurde (Art. 10 Abs. 2 ZP).
Die Schweiz hat die CCC am 23. 11. 2001 unterzeichnet, und das ZP am 09. 10. 2003.
Für die Schweiz werden die Ratifikation der CCC und die anschliessende Ratifikation
des ZP, die im Verlaufe des Jahres 2008 erfolgen könnten, somit bedeuten, dass das ZP
drei Monate nach der Hinterlegung der Ratifikationsurkunde für die Schweiz in Kraft
treten wird, und dann in der Schweiz als zusätzliche massgebende Rechtsquelle für die
Bekämpfung von rassistischen und fremdenfeindlichen Handlungen, begangen über
Computersysteme, von Bedeutung sein wird.
Die Bestimmungen des ZP haben einen zwingenden Charakter. 13 Zwar stellt die
fehlende eigene Gesetzgebungskompetenz des Europarates als völkerrechtliche
Institution eine Schranke für die Verbindlichkeit der Europaratsabkommen.
Die Ratifikation eines Abkommens des Europarates begründet jedoch die
völkerrechtliche Verpflichtung des jeweiligen Staates, den Inhalt des Abkommens in
sein innerstaatliches Recht umzusetzen. 14 Um diese Verpflichtung zu erfüllen, müssen
die Vertragsstaaten des ZP nicht nur die auf Grund des ZP erforderlichen Massnahmen
11
Vgl. Entscheid des EGMR Lehideux und Isorni v. Frankreich, 23. September 1998, Nr.
55/1997/839/1045, Reports of judgments, 1998-VII, 2864 ff.
12
Bzw. am ersten Tag des Monats, der auf einen Zeitabschnitt von drei Monaten nach dem Tag folgte, an
dem fünf Unterzeichnerstaaten der CCC das ZP ratifiziert haben, vgl. Art. 10 Abs. 1 ZP.
13
Explanatory Report ZP, N 9.
14
HILGENDORF/FRANK/VALERIUS, 28, N 94.
3

treffen, sondern auch sicherstellen, dass sie effektiv wirksam bzw. rechtlich
durchsetzbar sind. 15
Die vorliegende Masterarbeit untersucht daher die Frage, ob die Bestimmungen des ZP
mit der gegenwärtigen Rechtslage in der Schweiz übereinstimmen, und ob nach der
Ratifikation des ZP gesetzgeberische Arbeiten notwendig wären. Dabei wird
insbesondere auf die Bestimmungen von Art. 261 bis StGB, der schweizerischen
Strafbestimmung für die Bekämpfung von rassendiskriminierenden Handlungen,
eingegangen.
§ 2 Vorgehensweise
Da nach dem Inkrafttreten für die Schweiz die ZP-Bestimmungen ein Bestandteil des
schweizerischen Strafrechts werden müssen, 16 wird im ersten Kapitel der Masterarbeit
zunächst kurz dargestellt, bei welchen Sachverhalten das schweizerische Strafrecht
anwendbar ist. 17 Es wird auch auf die Besonderheiten der Anwendbarkeit von Art.
261 bis StGB eingegangen, da er, wie in den weiteren Kapiteln dargestellt wird, bereits
Handlungen erfasst, die im ZP umschrieben sind.
Im zweiten Kapitel wird der ZP-Begriff "rassistisches und fremdenfeindliches Material"
erläutert. Dabei, wie auch in den weiteren Kapiteln der Arbeit, wird der Tatsache
Rechnung getragen, dass für die Auslegung der Begriffe des ZP neben dem Völkerrecht
und der völkerrechtlichen Praxis die innerstaatlichen Recht und Praxis massgebend
sind. 18 Daher werden die Tatbestandsmerkmale des ZP-Begriffs den Schutzobjekten
und anderen Tatbestandsmerkmalen von Art. 261 bis StGB gegenübergestellt, und es
wird zur Frage Stellung genommen, ob die Bestimmungen des ZP Änderungen oder
Ergänzungen des schweizerischen Rechts mit sich bringen werden.
15 Explanatory Report ZP, N 9.
16 Zur bindenden Kraft der Europaratsbestimmungen HILGENDORF/FRANK/VALERIUS, 28, N 94.
17 Dabei sind die Regeln betreffend die Anwendbarkeit des nationalen Strafrechts vom Kollisionsrecht
des internationalen Privatrechts zu unterscheiden. Sie stellen eine einseitige Bestimmung der Strafhoheit
dar und lösen die Kollisionsprobleme nicht. So können bei einer Überschneidung der innerstaatlichen
Geltungsbereiche in der gleichen Sache Strafverfahren in mehreren Staaten geführt werden, vgl.
SCHWARZENEGGER, Geltungsbereich, 115.
18 Explanatory Report ZP, N 18.
4

Das dritte Kapitel der Masterarbeit befasst sich sodann mit der vom ZP verlangten
Tatbegehung mittels Computersystemen. Die Begriffe des Computersystems, der
Computerdaten und der öffentlichen Tatbegehung über Computersysteme werden
erläutert, und ihre Tragweite der Tragweite der entsprechenden Begriffen im StGB
gegenübergestellt.
Das vierte Kapitel dient einer Darstellung der im Art. 2 ZP nicht verwendeten
Tatbestandsmerkmale der Art. 3-6 ZP, und der Fragen der Teilnahme gemäss Art. 7 ZP.
Ferner wird zur Frage Stellung genommen, ob auf Grund von Art. 3-7 ZP in der
Schweiz gesetzgeberische Arbeiten notwendig wären.
Das letzte, fünfte Kapitel der Masterarbeit, enthält eine Schlussbetrachtung und
Ausführungen de lege ferenda. Dabei wird kurz auf laufende Gesetzgebungsprojekte in
der Schweiz eingegangen, die sich auf die Umsetzung des ZP in der Schweiz auswirken
können.
5

1. Kapitel: Zur Anwendbarkeit des schweizerischen
Strafrechts
§ 1 Allgemeines
Ausgangspunkt für den räumlichen Geltungsbereich des schweizerischen Strafrechts ist
das sog. Territorialitätsprinzip, welches in Art. 3 StGB aufgestellt ist. Danach findet das
nationale Strafrecht uneingeschränkt Anwendung, wenn die strafbare Handlung in der
Schweiz verübt wurde. Nur in Ausnahmefällen wird der räumliche Geltungsbereich auf
im Ausland verübte Taten ausgeweitet. 19
Der Ort der Tatverübung wird durch das sog. Ubiquitätsprinzip konkretisiert: Straftaten
gelten als in der Schweiz verübt, wenn entweder der Ort der Ausführung oder der Ort
des Erfolgseintritts im Inland liegt (Art. 8 Abs. 1 StGB). 20
Art. 8 StGB legt sowohl den Ort der Begehung (der sich sowohl auf Handlungen als
auch Unterlassungen bezieht) als auch des Versuchs fest. Der Begehungsort ist der Ort,
an welchem der Täter die Tat ausführt, und derjenige, wo der Erfolg eingetreten ist oder
- beim Versuch - hätte eintreten sollen. 21
§ 2 Ort der Tatausführung
Massgebend für die Bestimmung des Ausführungsorts ist der physische Aufenthaltsort
des Täters im Moment der Tathandlung. 22 Bei einer Tatbegehung mittels
Computersystemen ist dabei zu beachten, dass der Transport der Daten zum Server und
die dortige Speicherung nicht mehr durch den Täter ausgeführt werden, sondern
automatisch ablaufen. Daher ist der Ort des Servers nicht der Tatausführungsort. 23
19
Vgl. zum Staatsschutzprinzip, zum aktiven und passiven Personalitätsprinzip und zum
Weltrechtsprinzip SCHWARZENEGGER, Abstrakte Gefahr, 240.
20
Zu den Voraussetzungen von Art. 8 StGB vgl. STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 8 N 1 ff.
21
Dazu SCHWARZENEGGER, Geltungsbereich, 117; BOESE, 102.
22
TRECHSEL, Art. 7 N 8, m. w. H.
23
Unveröffentlichter Entscheid der Anklagekammer des Bundesgerichts vom 11. August 1999,
(8G.43/1999), 5; vgl. auch SCHWARZENEGGER, E-Commerce, 339 f.
6

Wenn ein Straftatbestand das Anpreisen, Anbieten, Zeigen, Auffordern, Verbreiten oder
Zugänglichmachen bestimmter Informationen oder Inhalte verbietet, liegt der
Ausführungsort vielmehr dort, wo der Täter den Übermittlungs- oder den
Abspeicherungsbefehl betätigt, mit dem die Datenverarbeitung durch automatisierte
Programmabläufe in Gang gesetzt wird. Bezogen auf eine Begehung mittels
Computersystemen von strafbaren Handlungen nach Art. 261 bis StGB, der auch
Öffentlichkeit fordert, bedeutet dies, dass auf den Aufenthaltsort des Täters im Moment
der Eingabe des Befehls abzustellen ist, mit dem die Daten durch automatisierte
Programmabläufe auf den öffentlichen Bereich der Festplatte eines Rechners transferiert
werden. 24
§ 3 Ort des Erfolgseintritts
Für die Anknüpfung an einen Erfolg im Sinne von Art. 8 StGB muss die strafbare Tat
nach h. L. einen tatbestandsmässigen Erfolg aufweisen, der sich räumlich und zeitlich
von der Ausführungshandlung abgrenzen lässt (ein sog. „Erfolg im technischen Sinne“),
und der bei den sog. schlichten Tätigkeitsdelikten fehlt. 25
Ob bei Verstössen gegen eine Strafnorm ein solcher Erfolg gegeben ist, hängt vom
Deliktstypus der betreffenden Norm ab, und damit auch von Frage nach dem
geschützten Rechtsgut. 26
Beim Deliktstypus muss einerseits zwischen Gefährdungs- und Verletzungsdelikten,
und andererseits zwischen Erfolgsdelikten- und schlichten Tätigkeitsdelikten
unterschieden werden. Abstrakte Gefährdungsdelikte und schlichte Tätigkeitsdelikte
kennen keinen Erfolg im technischen Sinne, sodass bei ihnen nicht an einen Erfolg
angeknüpft werden kann. 27 Diese Deliktstypen sind mit der Ausführung der Handlung
bereits vollendet, weswegen es bei ihnen keinen vom Handlungsort unterscheidbaren
Ort des Erfolgseintritts geben kann. 28
24 Hierzu SCHWARZENEGGER, Handlungs- und Erfolgsort, 158 f.; Geltungsbereich, 118.
25 So die Definition des Erfolgsbegriffs nach h. L., vgl. dazu BGE 105 IV 328 f.; 118 Ia 141; 124 IV 144;
SCHWARZENEGGER, Geltungsbereich, 119 ff., m. w. H.
26 Vgl. dazu NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 66.
27 Dies gestützt auf die Definition des Erfolgsbegriffs nach der h. L., vgl. dazu SCHWARZENEGGER,
Geltungsbereich, 119 ff., m. w. H.; NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 236 f.; ROM, 108.
28 Vgl. REHBERG, StGB, 40.
7

Die Frage nach dem Deliktstypus der im ZP umschriebenen Straftaten hängt davon ab,
welches Rechtsgut die Bestimmungen schützen. Wenn das geschützte Rechtsgut in
einem Individualrechtsgut erblickt wird, stellen die Delikte Verletzungsdelikte dar.
Diese Frage dürfte bei Art. 4 und 5 ZP zweifelsohne bejaht werden. 29 Bei Art. 3 und 6
ZP dürften ähnliche Überlegungen gelten, die für die Rassendiskriminierungsstrafnorm
massgebend sind. Betreffend die Frage nach dem Deliktstypus von Art. 261 bis StGB
herrscht in der Schweiz in der Lehre, Rechtsprechung und den Materialien Uneinigkeit.
Die Botschaft und ein Teil der Lehre sehen den öffentlichen Frieden als Rechtsgut an
und zählen daher den Rassendiskriminierungstatbestand zu den abstrakten
Gefährdungsdelikten. 30 Damit kann keine schweizerische Strafhoheit hergeleitet
werden, wenn die strafbare Handlung im Ausland ausgeführt wird. 31 Daher ist es
möglich, dass der Täter bei einer Tatbegehung mittels Computersystemen eine
Bestrafung umgeht, indem er z. B. in die USA reist, um rassistische Inhalte auf das Netz
zu setzen, die dann auch in der Schweiz abrufbar sind. 32 In diesem Fall führt auch Art. 7
StGB zu keinem anderen Resultat, wenn die Tat im betreffenden Auslandsland keiner
Strafe untersteht (vgl. Art. 7 Abs. 1 lit.a StGB), oder es sich bei der Auslandstat um ein
Delikt handelt, für welches das schweizerische Recht die Auslieferung nicht zulässt
(Art. 7 Abs. 1 lit. c StGB),. Letzteres trifft bei der Rassendiskriminierungsstrafnorm zu,
da die Auslieferungsdelikte gemäss Art. 35 Abs. 1 lit. a IRSG mit einer
freiheitsbeschränkenden Sanktion von mindestens einem Jahr bedroht sein müssen.
Hingegen ist die Strafdrohung bei Art. 261 bis StGB bei allen Tatbestandsvarianten auf
Gefängnis oder Busse beschränkt.
Die Regelung in Art. 3-8 StGB kann somit bei abstrakten Gefährdungsdelikten zu
unbefriedigenden Ergebnissen führen. Ferner lässt Art. 8 StGB die Frage offen, wie die
Anknüpfung bei Teilnahmehandlungen vorzunehmen ist.
Nach der Bundesgerichtspraxis werden die im Inland ausgeführten
Teilnahmehandlungen des Anstifters oder Gehilfen wegen der Akzessorietät zur
Haupttat nicht als Anknüpfungspunkte im Sinne von Art. 8 StGB anerkannt. 33
Daraus folgt, dass z. B. beim Einrichten eines Hyperlinks, welches in der Schweiz
erfolgt, auf eine Webseite im Ausland, die rassendiskriminierende Inhalte gemäss Art.
29 Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung und Internet, 339.
30 Botschaft, 310; TRECHSEL, Art. 261 bis N 6; KUNZ, Rechtsgut, 227 ff., m. w. H.
31 Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 63 f.
32 SCHWARZENEGGER, E-Commerce, 343; ASSEMBLEE PARLEMENTAIRE, Internet et le droit, N 33 f.
33 BGE 81 IV 37; 104 IV 86; 108 Ib 303; a. M. SCHWARZENEGGER, Handlungs- und Erfolgsort, 158 f.
8

261 bis StGB enthält, allein gestützt auf das Territorialitätsprinzip keine schweizerische
Strafhoheit hergeleitet werden kann, wenn die Handlung als Teilnahme und nicht als
Täterschaft qualifiziert wird. 34
Nach einem anderen Teil der Lehre schützt Art. 261 bis StGB als Rechtsgut die
Menschenwürde, die nicht gefährdet, sondern nur verletzt werden kann. Nach dieser
Auffassung handelt es sich bei der Rassendiskriminierung um ein Verletzungsdelikt. 35
Was die Unterscheidung zwischen Erfolgsdelikten und schlichten Tätigkeitsdelikten
betrifft, handelt es sich beim Art. 261 bis StGB nach h. L. und Rechtsprechung um ein
schlichtes Tätigkeitsdelikt. 36 Wenn man dieser Ansicht in Verbindung mit der zu
Beginn des Paragraphs dargestellten herrschenden schweizerischen Lehre und
Rechtsprechung zum Erfolgsbegriff folgt, kommt man zum Ergebnis, dass im Ausland
ausgeführte rassendiskriminierende Handlungen in der Schweiz nicht verfolgbar sind. 37
Diese Annahme wird damit begründet, dass bei den rassendiskriminierenden Taten kein
sog. abtrennbarer Aussenerfolg gegeben ist. Diese Auffassung verkennt jedoch, dass die
Handlung und der Verletzungserfolg gleichzeitig, aber an verschiedenen Orten auftreten
können. 38
Es ist daher von einem Teil der Lehre und Rechtsprechung anerkannt, dass
Verletzungsdelikte, die als schlichte Tätigkeitsdelikte ausgestaltet sind, einen Erfolg
aufweisen können. 39 Dieser Auffassung ist zuzustimmen, da sie erkennt, dass bei
zeitlichem Auseinanderfallen von Handlung und Erfolg, z. B. wenn eine Webseite auf
dem Server abgespeichert wird, die erst später von Nutzern abgerufen wird, auf die
Kenntnisnahme der Äusserung abgestellt werden kann, da das Erfolgsunrecht erst durch
die Wirkung geschaffen wird. 40
34 Näheres betreffend die Strafbarkeit für Teilnahmehandlungen unter Kapitel 4 § 4.
35 NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 211 ff.; N 237 ff.
36 Vgl. statt vieler SCHWARZENEGGER, Geltungsbereich, 122; BGE 123 IV 202.
37 Dazu NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 64.
38 SCHWARZENEGGER, Geltungsbereich, 124.
39 Dazu SCHWARZENEGGER, Abstrakte Gefahr, 249 f., m. w. H.
40 Auf die Kenntnisnahme stellt auch RIKLIN, Information Highway, 579 ff., ab. In der Praxis könnte die
Durchsetzung dieser Ansicht zwar zu Kollisionen zwischen verschiedenen Strafhoheiten führen.
Diesen Auswirkungen kann jedoch mit einer engen internationalen Zusammenarbeit und Rechtshilfe
zwischen den Staaten begegnet werden. Vgl. zum Ganzen SCHWARZENEGGER, E-Commerce, 345;
WEBER, 534.
9

2. Kapitel: Rassistisches und fremdenfeindliches
Material
§ 1 Material
I. Der Begriff „Material“ im Sinne des ZP
Art. 2 Abs. 1 ZP lautet wie folgt: „Im Sinne dieses Protokolls bedeutet rassistisches und
fremdenfeindliches Material jede schriftliche, bildliche oder andere Wiedergabe von
Ideen oder Theorien, die Hass, Diskriminierung oder Gewalt gegen eine Person oder
eine Gruppe von Personen befürworten, fördern oder dazu aufstacheln, wenn dies auf
Grund von Rasse, Hautfarbe, Abstammung oder nationaler oder ethnischer Herkunft
geschieht, oder auf Grund von Religionszugehörigkeit, wenn sie als Vorwand für einen
der anderen Faktoren gebraucht wird.“
In den Materialien zum ZP werden als „Material“ nach Art. 2 ZP geschriebene Inhalte
(insbesondere Texte, Bücher, Zeitschriften, Berichte, Stellungnahmen), bildliche
Wiedergaben (insbesondere Bilder, Fotos, Zeichnungen) sowie andere Darstellungen
von Ideen oder Theorien, die so beschaffen sind, dass sie durch ein Computersystem
gespeichert, verarbeitet und übermittelt werden können, genannt. 41
II. „Material“ als Tatmittel im Sinne von Art. 261 bis StGB
Für die Auslegung der Begriffe des ZP sind das Völkerrecht und die völkerrechtliche
Praxis sowie das nationale Recht und die nationale Praxis massgebend. 42 Damit stellt
sich die Frage, welche Anknüpfungspunkte das schweizerische Strafrecht für die
Auslegung der Tatbestandsmerkmale des Art. 2 ZP liefert. Dabei muss insbesondere auf
41 Explanatory Report ZP, N 12. Da der Begriff des Materials jegliche Wiedergabe erfasst, die so
beschaffen ist, dass sie durch ein Computersystem gespeichert, verarbeitet und übermittelt werden
kann, scheint er dem Begriff eines Inhalts im Sinne des § 5 TDG ähnlich zu sein. Letzterer erfasst
nach einer weiten Auslegung „jegliche Speicherung oder Übertragung in einem Datennetz“, vgl. POPP,
63 ff., m.w.H.
42 Explanatory Report ZP, N 18.
10

Art. 261 bis StGB Rücksicht genommen werden, da dieser Artikel die Norm ist, die im
schweizerischen Strafrecht die Strafbarkeit von rassendiskriminierenden Handlungen
regelt.
Die im Art. 2 ZP genannten geschriebenen Inhalte, bildlichen Wiedergaben und andere
Darstellungen von Ideen oder Theorien, die so beschaffen sind, dass sie durch ein
Computersystem gespeichert, verarbeitet und übermittelt werden können, können als
Tatmittel von Art. 261 bis StGB erfasst werden. Gemäss Wortlaut von Art. 261 bis Abs. 4
StGB macht es keinen Unterschied, ob als Tatmittel Wort, Schrift, Bilder, Gebärden,
oder eine andere Begehungsweise verwendet wird. Eine Herabsetzung oder
Diskriminierung kann mündlich, schriftlich, mittels Bildern oder Gesten geäussert
werden. 43 Obschon die Aufzählung dieser Tatmittel nur in Art. 261 bis Abs. 4 StGB
erfolgt, kommt sie auch für die anderen Absätze von Art. 261 bis StGB in Frage, da die
fehlende Aufzählung in diesen Absätzen jede denkbare Begehungsweise zulässt. 44
Somit kann auch Material im Sinne von Art. 2 ZP als Tatmittel von Art. 261 bis StGB
erfasst werden.
§ 2 Rassistisch und fremdenfeindlich
I. Allgemeines
Aus Art. 2 ZP geht hervor, dass sich das ZP auf die Begriffe „Rassismus“ und
„Fremdenfeindlichkeit“ bzw. „rassistisch“ und „fremdenfeindlich“ bezieht.
Diese Begriffe kommen in Art. 261 bis StGB und in der RDK, auf Grund der Art. 261 bis
StGB eingeführt wurde 45 , nicht vor. So geht auch aus dem Explanatory Report ZP
hervor, dass sich die in Art. 2 ZP genannten Gründe von denjenigen unterscheiden, die
die RDK nennt, da die RDK die Rassendiskriminierung, und nicht den Rassismus als
solcher bekämpfen will. 46
43 bis bis
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 918; SCHLEIMINGER, Art. 261 N 34 ; TRECHSEL, Art. 261 N 31
ff.; SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 47.
44
Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 917, 1019.
45
Dazu ausführlich NAGUIB/ZANNOL, 164 ff.
46
Explanatory Report ZP, N 18.
11

In den nachfolgenden Ziffern werden daher die Begriffe „Rassismus“,
„Fremdenfeindlichkeit“ und „Rassendiskriminierung“ näher erläutert und voneinander
abgegrenzt. Gemäss N 18 des Explanatory Report ZP müssen die Begriffe des
Rassismus, der Fremdenfeindlichkeit und der Rassendiskriminierung gemäss ihrer
Bedeutung nach nationalem Recht und Völkerrecht sowie nationaler Praxis und
Völkerrechtspraxis ausgelegt werden.
II. Der Begriff „Rassismus“
Der Begriff „Rassismus“ wird im StGB nicht definiert, und kommt darin auch nicht vor.
Gemäss sozialwissenschaftlicher Definition, die auch vom Bundesamt für Polizei in den
Analyseberichten verwendet wird, bezeichnet der Rassismus eine Ideologie, „die die
Menschen aufgrund physiognomischer oder kultureller Eigenarten oder aufgrund ihrer
ethnischen, nationalen oder religiösen Zugehörigkeit in angeblich naturgegebene
Gruppen - so genannte "Rassen" - einteilt und diese hierarchisiert“. 47 Die Eigenschaften
der Gruppe werden dabei als biologisch begründet und unabänderlich angesehen und
die Menschen nicht als selbständige Individuen beurteilt, sondern als Mitglieder des
Kollektivs, dessen Eigenart sie automatisch besitzen. 48 Auch zahlreiche Ausprägungen
des Rechtsextremismus enthalten als ideologisches Element den Rassismus. 49
Der Begriff der Ideologie wird in Art. Art. 261 bis Abs. 2 StGB verwendet. Gemäss Art.
261 bis Abs. 2 StGB ist strafbar, wer öffentlich Ideologien verbreitet, die auf die
systematische Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie
oder Religion gerichtet sind.
Die Ideologie im Kontext von Art. 261 bis
StGB wird als ein weltanschauliches System
oder als ein auf bestimmte Eigenschaften und Verhaltensweisen der Angehörigen einer
Gruppe beschränktes Gedankengut, welches auf deren Herabsetzung oder Verleumdung
gerichtet ist, definiert. 50 Sie stellt ein Gedankengebäude oder eine Weltanschauung dar,
die den Eigennutz ihrer Vertreter repräsentieren und auf Positionen gründen, die nicht
konkret begründbar und einer demokratischen Überprüfung entzogen sind. Der Wahl
47
Bericht Rechtsextremismus, 27.
48
ROM, 9; HEITMEYER/MÜLLER, 136.
49
Bericht Skinheads, 68; ROM, 9. Für eine ausführliche Darstellung des Rassismusbegriffs vgl. STRAUSS,
8 ff.
50 bis
SCHLEIMINGER, Art. 261 N 38; STRATENWERTH, BT/2, § 39 N 33; REHBERG, StGB, 334;
12

dieser Positionen liegen soziale Interessen und Zielsetzungen zugrunde. 51
Als Ideologie nach Art. 261 bis
Abs. 2 StGB hat das Bundesgericht z. B. die
Verschwörungstheorie qualifiziert, wonach die „Zionisten“ durch die von ihnen in die
Welt gesetzte Holocaust-Lüge für Unheil in der Welt verantwortlich seien. 52
Die „Ideologie“ ist somit nicht wertneutral zu verstehen, sondern enthält ein Unwert-
Urteil, bezogen darauf, dass die Ideen und Werte behaupten oder vorgeben, dass sie
wahr und allgemein gültig seien, obwohl sie Ausdruck eines egoistischen
Gewinnstrebens, eines Vorurteils oder eines Dogmas sind. 53 Gemeint sind in Art. 261 bis
StGB Ideologien, die nicht nur die Minderwertigkeit einer Gruppe geltend machen,
sondern zusätzlich daraus ableiten, dass der Gruppe ein beschränkter Anspruch auf
grundlegende Menschenrechte zustehe. 54
Der rechtliche Begriff der Ideologie im schweizerischen Strafrecht kann jedoch keine
Anhaltpunkte für die Deutung des Rassismusbegriffs liefern, da, wie ausgeführt, eine
Legaldefinition des Rassismus fehlt.
III. Der Begriff „Fremdenfeindlichkeit“
Auch der Begriff „Fremdenfeindlichkeit“ bzw. „Xenophobie“ kommt im StGB nicht
vor. Er bezeichnet gemäss sozialwissenschaftlicher Definition ein „Ressentiment, das
sich unterschiedslos gegen Menschen richtet, die im Inland fremd sind oder wegen ihrer
Nationalität, Herkunft Rassenzugehörigkeit, Hautfarbe oder Religionszugehörigkeit
fremd wirken, wie z. B. Touristen, Ausländer mit Arbeitserlaubnis oder Asylbewerber.
Den "Fremden" wird dabei unterstellt, dass sie an gesellschaftlichen Problemen wie
Arbeitslosigkeit, Kriminalitätsrate oder Belastung des Sozialsystems, schuld sind. 55
Die Xenophobie zeichnet sich somit mit Vorurteilen, Überheblichkeit und unüberlegten
„Pauschalurteilen“ aus, die im Ergebnis zu Rassismus führen können. 56 Umgekehrt wird
auch der Rassismus oft als Begründung für die Fremdenfeindlichkeit benutzt. 57
51 NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 800 f.; BGE 6S.719/1999 vom 22. März 2000, E. 3.d; ROM, 125.
52 BGE 6S.719/1999 vom 22. März 2000, E. 3.d.
53 NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 804.
54 SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 38.
55 HEITMEYER/MÜLLER, 136 f.; Bericht Skinheads, 66.
56 VEST, N 2, m.w.H.
57 Bericht Skinheads, 68. Vgl. auch ROM, 9, und zum Rassismusbegriff STRAUSS, 8 ff.
13

IV. Der Begriff „Rassendiskriminierung“
Das Ziel der RDK, auf Grund welcher Art. 261 bis StGB erlassen wurde, besteht darin,
dass jeder Mensch einen Anspruch auf gesetzlichen Schutz gegen Diskriminierung oder
gegen ein Aufreizen zur Diskriminierung haben soll. 58
Der Begriff „Rassendiskriminierung“ bedeutet gemäss Art. 1 RDK eine „auf der Rasse,
der Hautfarbe, der Abstammung, dem nationalen Ursprung oder dem Volkstum
beruhende Unterscheidung, Ausschliessung, Beschränkung oder Bevorzugung, die zum
Ziel oder zur Folge hat, dass dadurch ein gleichberechtigtes Anerkennen, Geniessen
oder Ausüben von Menschenrechten und Grundfreiheiten im politischen,
wirtschaftlichen, sozialen, kulturellen oder jedem sonstigen Bereich des öffentlichen
Lebens vereitelt oder beeinträchtigt wird.“
Um den in der RDK enthaltenen Bestimmungen nachzugehen, wurde in der Schweiz
Art. 261 bis StGB erlassen, der bestimmte Verhaltensweisen unter Strafe stellt, und
gemäss Marginalie „Rassendiskriminierung“ heisst. Danach wird bestraft, wer
öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie
oder Religion zu Hass oder Diskriminierung aufruft; wer öffentlich Ideologien
verbreitet, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen
einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet sind; wer mit dem gleichen Ziel
Propagandaaktionen organisiert, fördert oder daran teilnimmt, oder wer öffentlich,
durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person
oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen
die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert. Schliesslich
macht sich nach Art. 261 bis StGB strafbar, wer aus einem dieser Gründe Völkermord
oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder
zu rechtfertigen sucht und/oder eine von ihm angebotene Leistung, die für die
Allgemeinheit bestimmt ist, einer Person oder einer Gruppe von Personen wegen ihrer
Rasse, Ethnie oder Religion verweigert.
Auf Grund der Merkmale „Unterscheidung, Ausschliessung, Beschränkung oder
Bevorzugung“ in der RDK, die Handlungen, und nicht eine Ideologie oder ein
Ressentiment darstellen, kann somit unter „Rassendiskriminierung“ die praktische
Umsetzung der Ideologie „Rassismus“, und des Ressentiments „Fremdenfeindlichkeit“
14

verstanden werden, 59 ein Verhalten, das den Anspruch anderer Rassen auf Gleichheit
missachtet, 60 und eine Praxis, „die die Individuen „auf Grund physiognomischer
Merkmale, ethnischer Herkunft, kultureller und/oder religiöser Zugehörigkeit Rechte
vorenthält, sie ungerecht oder intolerant behandelt, demütigt, beleidigt, bedroht oder an
Leib und Leben gefährdet“. 61
V. Folgerung
Aus den in den Ziffern II-IV dargestellten Begriffserläuterungen könnte auf den ersten
Blick gefolgert werden, dass eine rassistische oder eine fremdenfeindliche Handlung
immer auf einer inneren fremdenfeindlichen oder rassistisch-ideologischen
Überzeugung des Täters beruhen muss. Im Explanatory Report ZP wird jedoch
ausgeführt, dass die in Art. 2 ZP enthaltene Definition sich eher auf ein Verhalten
beziehen muss, zu dem der Inhalt des Materials führen kann, und weniger auf einen
Ausdruck von Glaube, Gefühlen oder Abneigung. 62
In der vorliegenden Arbeit wird daher davon ausgegangen, dass das Material 63 im Sinne
des ZP immer dann als rassistisch oder fremdenfeindlich gilt, wenn das Befürworten,
Fördern oder Aufstacheln gemäss Art. 2 Abs. 1 ZP, aufgrund von Rasse, Hautfarbe,
Abstammung, nationaler oder ethnischer Herkunft oder der Religion des Einzelnen oder
der betroffenen Gruppe geschieht - dies ohne Rücksichtnahme auf eine ideologische
Motivation oder auf eine innere fremdenfeindliche Gesinnung des Täters. Ein Täter
braucht somit, um sich strafbar zu machen, keine besonderen Gesinnungsmerkmale zu
erfüllen, sobald er den subjektiven Tatbestand der entsprechenden Handlung erfüllt. 64
Auch andere völkerrechtliche Dokumente, die als Auslegungshilfe von Art. 2 ZP
herangezogen werden können, führen zu keinem anderen Ergebnis. Das Explanatory
Report nennt als völkerrechtliche Dokumente, die bei der Ausarbeitung des ZP
berücksichtigt wurden, die EMRK und ihr Protokoll Nr. 12 vom 4. November 2002 65 ,
58
Abs. 3 der Päambel der RDK, vgl. auch VEST, N 1.
59
ROM, 10.
60
STRAUSS, 233.
61
Erläuterungen, 27.
62
Explanatory Report ZP, N 13.
63
Zum Begriff des Materials im Sinne des ZP vgl. § 1 des vorliegenden Kapitels.
64 bis
Näheres zu den subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen der Art. 3-6 ZP und von Art. 261 StGB im
4. Kapitel § 1.
65
Abrufbar unter http://conventions.coe.int/Treaty/GER/Treaties/Html/177.htm.
15

der IPbpR, der IPwsR, die Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses vom
15. Juli 1996 zu der Mitteilung der Kommission über Rassismus, Fremdenfeindlichkeit
und Antisemitismus, die vergleichende Studie der Kommission gegen Rassismus und
Fremdenfeindlichkeit des Europarates vom August 2000 und die Schlussfolgerungen
der Europäischen Konferenz gegen Rassismus in Strassbourg vom Oktober 2000. 66
In der EMRK wird in Art. 14 EMRK bestimmt, dass der Genuss der in der Konvention
anerkannten Rechte und Freiheiten ohne Diskriminierung insbesondere wegen des
Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion, der politischen oder
sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, der Zugehörigkeit zu
einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt oder eines sonstigen Status zu
gewährleisten sind. In der bisherigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes
für Menschenrechte liefen jedoch Beschwerden über rassistische Diskriminierung
Gefahr, als nicht explizit garantierte Rechte unbegründet verworfen zu werden, so dass
das Zusatzprotokoll Nr.12 zur EMRK geschaffen wurde, das im April 2005 in Kraft
trat. 67
Das Zusatzprotokoll Nr. 12 dehnt den Diskriminierungsschutz von Art. 14 EMRK über
den Geltungsbereich der im Rahmen der Konvention definierten Rechte aus und ersetzt
ihn in seinem Art. 1 durch eine allgemeine Klausel „für alle gesetzlich festgelegten
Rechte”. Weder das Zusatzprotokoll Nr. 12 zur EMRK noch die EMRK selber treffen
jedoch eine Unterscheidung zwischen den Begriffen Rassismus, Fremdenfeindlichkeit,
und Rassendiskriminierung. Das Zusatzprotokoll Nr. 12 ist ferner von der Schweiz
weder ratifiziert, noch unterzeichnet worden.
Auch die Bestimmungen des IpwsR und des IPbpR treffen keine Unterscheidung
zwischen den Begriffen „Rassismus“, „Fremdenfeindlichkeit“, und
„Rassendiskriminierung“.
Der IPwsR bestimmt zwar in Art. 2, dass sich die Vertragsstaaten verpflichten, zu
gewährleisten, dass die im Pakt verkündeten Rechte ohne Diskriminierung hinsichtlich
der Rasse, der Hautfarbe, des Geschlechts, der Sprache, der Religion, der politischen
oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, des Vermögens, der
Geburt oder des sonstigen Status, ausgeübt werden.
66 Explanatory Report ZP, N 10.
67 ADDY, 32, m.w.H.
16

Auch der IPbpR bestimmt in seinem Art. 2, dass sich jeder Vertragsstaat verpflichtet,
die im Pakt anerkannten Rechte zu achten und sie allen in seinem Gebiet befindlichen
und seiner Herrschaftsgewalt unterstehenden Personen ohne Unterschied wie
insbesondere der Rasse, der Hautfarbe, des Geschlechts, der Sprache, der Religion, der
politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, des
Vermögens, der Geburt oder des sonstigen Status zu gewährleisten. Eine
Diskriminierung auf Grund der Rasse wird ferner in den Art. 4 (im Falle eines
öffentlichen Notstands), Art. 20 (Verbot des Eintretens für nationalen, rassischen oder
religiösen Hass, durch das zu Diskriminierung, Feindseligkeit oder Gewalt
aufgestachelt wird), Art. 24 (Recht des Kindes auf diejenigen Schutzmassnahmen durch
seine Familie, die Gesellschaft und den Staat, die seine Rechtsstellung als
Minderjähriger erfordert), und Art. 26 (Anspruch auf gleichen Schutz durch das Gesetz)
des IPbpR verboten. Der Begriff „Diskriminierung auf Grund der Rasse“ wird jedoch in
beiden Pakten nicht näher erläutert, und der Begriff „Rassismus“ wird nicht verwendet.
Die in den Ziffern II-IV dargestellte Tatsache, dass sich Art. 261 bis StGB in der
Marginalie und die RDK in ihrem Titel auf den Begriff „Rassendiskriminierung“
beziehen, wohingegen sich das ZP auf die Begriffe „Rassismus und
Fremdenfeindlichkeit“ bezieht, dürfte somit bei der Umsetzung des ZP in der Schweiz
nicht von praktischer Bedeutung sein.
Es kann somit festgehalten werden, dass auch das ZP die Bekämpfung der praktischen
Umsetzung des Rassismus und der Fremdenfeindlichkeit anvisiert. Um darzustellen,
unter welchen Voraussetzungen das Material als rassistisch oder fremdenfeindlich zu
qualifizieren ist, werden in den nachfolgenden Paragraphen der Arbeit die
Tatbestandsmerkmale von Art. 2 ZP „Hass“, „Diskriminierung“, „Gewalt“, „Rasse“,
„Hautfarbe“, „Abstammung“, „nationale Herkunft“, ethnische Herkunft“ und
„Religion“ näher erläutert, und anschliessend den Schutzobjekten von Art. 261 bis StGB
gegenübergestellt.
17

§ 3 Hass, Diskriminierung und Gewalt
I. Hass
1. Im Sinne von Art. 2 ZP
Im Sinne des Art. 2 ZP bedeutet Hass („hatred“) ein Ausdruck von intensiver
Abneigung oder Feindseligkeit. 68
2. Im Sinne von Art. 261 bis Abs. 1 StGB
Unter dem Tatbestandsmerkmal „Hass“ im Art. 261 bis Abs. 1 StGB versteht das
Bundesgericht und die herrschende schweizerische Lehre „eine fundamental feindliche
Grundhaltung“, die über blosse Ablehnung, Abneigung oder Antipathie hinausgeht,
sowie über Zorn und Wut, die sich relativ rasch wieder abkühlen. 69
Dieser Begriff scheint mit dem Hassbegriff im Art. 2 ZP zu übereinstimmen, da auch
vom ZP ein Ausdruck intensiver Abneigung und Feindseligkeit verlangt werden, und
nicht jeder beliebige Ausdruck von Gefühlen oder Widerwille.
Die Begriffsumschreibung „fundamental feindliche Grundhaltung“ lässt zwar auf den
ersten Blick darauf schliessen, dass das schweizerische Strafrecht an den Hassbegriff
höhere Anforderungen als das ZP stellt, da eine fundamentale Grundhaltung meistens
ideologisch begründet ist. Für die Erfüllung von Art. 261 bis StGB ist es jedoch nicht von
Bedeutung, ob die in Frage stehende feindselige Haltung emotional oder intellektuell
begründet ist. 70
68 Explanatory Report ZP, N 15.
69 BGE vom 3. März 2000 6P.132/1999 und 6S.488/1999, E. 13b; HÄNNI, 117; NIGGLI,
Rassendiskriminierung, N 758; SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 31; RIKLIN, Rassendiskriminierung, 40;
NAGUIB/ZANNOL, 170.
70 ROM, 124; NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 760.
18

II. Gewalt
1. Im Sinne von Art. 2 ZP
Der Begriff „Gewalt“ (“violence”) im Art. 2 ZP soll sich auf die unerlaubte,
unrechtmässige Anwendung von physischer Gewalt („force“) beziehen. 71
2. Im Sinne von Art. 261 bis StGB
Der Begriff „Gewalt“ wird im Art. 261 bis StGB nicht verwendet. Er ist im StGB nicht
legal definiert, wird jedoch in Art. 135, 181, 183, 189, 190, 197, und 285 StGB
verwendet. Unter "Gewalt" werden in Lehre und Rechtsprechung "Einwirkungen auf
den Körper eines Menschen mit physikalisch oder chemisch fassbaren Mitteln" 72 , unter
Ausschluss von Wirkungen rein psychischer Natur, 73 "ein physischer Eingriff in die
Rechtssphäre eines anderen" 74 verstanden. Unumstritten ist, dass die ausgeübte Gewalt
nicht unwiderstehlich zu sein braucht. Ihre Intensität muss nicht so gross sein, dass das
Opfer widerstandsunfähig gemacht wird. Es genügt, wenn sie den Willen des Opfers
bricht. 75
Aus der Verwendung des englischen Begriff „force“ im Explanatory Report ZP 76 , als
Verdeutlichung des Begriffs „violence“, kann gefolgert werden, dass sich „force“,
ähnlich wie im schweizerischen Strafrecht, auf eine physische Einwirkung auf den
Körper eines Menschen bezieht. Eine unrechtmässige Anwendung von Gewalt gemäss
ZP kann somit gegeben sein, wenn nach schweizerischem Strafrecht z. B. ein
Tatbestand der Körperverletzung oder der Tätlichkeit gegeben ist, da hier meistens eine
unerlaubte Einwirkung auf den Körper eines Menschen mit physikalisch oder chemisch
fassbaren Mitteln, oder ein physischer Eingriff in die Rechtssphäre eines anderen
gegeben ist.
71 Explanatory Report ZP, N 15.
72 REHBERG/SCHMID/DONATSCH, 339 ff., m.w.H.
73 REHBERG/SCHMID/DONATSCH, 340.
74 TRECHSEL, Art. 181 N 2.
75 BGE 101 IV 169; TRECHSEL, Art. 181 N 2.
76 Explanatory Report ZP, N 15.
19

III. Diskriminierung
Für die Auslegung des Begriffs „Diskriminierung“ verweist das Explanatory Report ZP
einerseits auf Art. 14 EMRK, das Protokoll Nr. 12 zur EMRK und der massgeblichen
Rechtsprechung des EGMR. 77 Andererseits soll der in Art. 1 RDK enthaltene Begriff
„Rassendiskriminierung“ bei der Auslegung berücksichtigt werden. 78
Das Diskriminierungsverbot, enthalten in der EMRK, garantiert jedem, der sich unter
der Hoheitsgewalt einer Vertragspartei befindet, die Inanspruchnahme der von der
EMRK geschützten Rechte und Freiheiten. 79 Art. 14 EMRK sieht sodann vor, dass die
EMRK-Unterzeichnerstaaten verpflichtet sind, für jede Person den Zugang zu den in
der EMRK statuierten Rechten zu gewährleisten.
In diesem Zusammenhang soll „Diskriminierung“ im Sinne des ZP eine
ungerechtfertigte Behandlung bedeuten, eine Ungleichbehandlung einer Person oder
einer Gruppe von Personen, basierend auf bestimmte Charakteristika dieser Person oder
dieser Gruppe von Personen. Ob die Ungleichbehandlung diskriminierend ist oder nicht,
soll auf Grund der Umstände im konkreten Einzelfall entschieden werden. 80 Dabei
kann, wie bei allen Begriffen des ZP, die in der innerstaatlichen Doktrin und Praxis
geltende Auslegung herangezogen werden.
In der Schweiz können somit für die Deutung des Begriffs „Diskriminierung“ die
Rechtsprechung und Lehre zu Art. 8 BV und zur Rassendiskriminierungsstrafnorm von
Bedeutung sein. Art. 8 BV will eine Ungleichbehandlung verhindern, die an
Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen Bestandteil der Identität eines
Menschen ausmachen, welcher nicht oder nur schwer aufgegeben werden kann. 81
Im Sinne des Art. 261 bis StGB stellt eine Diskriminierung eine ungerechtfertigt
schlechtere Behandlung eines Menschen wegen seiner Zugehörigkeit zu einer Gruppe
dar, indem man ihm den gleichberechtigten Zugang zu den Menschenrechten abspricht
oder verwehrt. 82 Eine Diskriminierung besteht dann, wenn der Gleichheitsgrundsatz
dadurch verletzt wird, dass eine Ungleichbehandlung ohne sachlichen Grund an die
77
Explanatory Report ZP, N 16.
78
Explanatory Report ZP, N 16.
79
Vgl. Handyside judgment vom 7. Dezember 1976, Series A, Nr. 24, Seite 23, § 49.
80
Explanatory Report ZP, N 16.
81
Vgl. BGE 126 II 393.
82
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 736 ff.; REHBERG, StGB, 335; ROM, 124.
20

Kriterien der Rasse, Ethnie oder Religion anknüpft, und der Täter bestreitet, verneint
oder behindert dabei den gleichmässigen Zugang aller zu den Menschenrechten. 83
Beim Kriterium der Ungerechtigkeit sind dabei gemäss Explanatory Report ZP die
Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. 84
Schliesslich bedeutet der Begriff „Diskriminierung“ im Sinne von Art. 1 RDK ein
Vorgang, der aus verschiedenen Elementen besteht. Einerseits wird eine Handlung oder
eine Unterlassung vorgenommen, die als Unterscheidung, Ausschliessung,
Beeinträchtigung oder Bevorzugung qualifiziert wird. Andererseits erfolgt die
Handlung oder Unterlassung aus bestimmten Gründen (Rasse, Hautfarbe, Abstammung,
nationaler Ursprung oder Volkstum), und verfolgt entweder das Ziel, dass die
Anerkennung, der Genuss oder die Ausübung von Menschenrechten und
Grundfreiheiten verhindert oder erschwert wird, oder enthält die Wirkung, dass die
Anerkennung, der Genuss oder die Ausübung von Menschenrechten und
Grundfreiheiten verhindert oder erschwert wird. 85 Um die Verhinderung oder
Erschwerung zu erreichen, bestreitet, verneint oder behindert der Täter den
gleichmässigen Zugang zu den Menschenrechten. 86
§ 4 Befürworten, Fördern und Aufstacheln
I. Allgemeines
Vom ZP sollen gemäss dem Explanatory Report ZP insbesondere Inhalte erfasst
werden, welche zu einem bestimmten Verhalten führen können, bzw. auf das
Hervorrufen eines bestimmten Verhaltens ausgerichtet sind, und nicht jede Äusserung
von Gefühlen, Glaube oder Widerwille. 87
Dass das ZP insbesondere Handlungen erfassen soll, die zu einem bestimmten
Verhalten führen können, 88 bedeutet, dass insbesondere Inhalte erfasst werden sollen,
83
STRATENWERTH, BT/2, § 39 N 31; NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 748, m.w.H.
84
Explanatory Report ZP, N 16.
85
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 741 ff.
86
Vgl. STRATENWERTH, BT/2, § 39 N 31.
87
Explanatory Report ZP, N 13.
88
Explanatory Report ZP, N 13.
21

die geeignet sind, Hass, Diskriminierung oder Gewalt hervorzurufen. Genauso wenig
wie für Art. 261 bis StGB 89 ist es für das ZP somit von Bedeutung, dass die
Feindseligkeit in die Tat umgesetzt wird. Die Inhalte sollen jedoch den Nährboden für
die verbotenen Hass, Diskriminierung oder Gewalt bieten.
II. Befürworten und Fördern
1. Im Sinne von Art. 2 ZP
Das Verb „Befürworten“ in Art. 2 ZP soll sich auf Einreden, Vorwände oder Einwände
zugunsten von Hass, Diskriminierung oder Gewalt beziehen. Das „Fördern“ soll eine
Förderung, Ermutigung oder Begünstigung von Hass, Diskriminierung oder Gewalt
bedeuten. 90
2. Im Sinne von Art. 261 bis StGB
Der Begriff „Befürworten“ kommt im Wortlaut von Art. 261 bis StGB nicht vor.
Er wird in der Lehre jedoch verwendet, um das Verb „Fördern“ im Art. 261 bis Abs. 3
StGB zu verdeutlichen. 91 Der Begriff „Fördern“ im Art. 261 bis Abs. 3 StGB soll,
genauso wie der Begriff „Teilnehmen“, alle Formen der Teilnahme bzw. jede aktive
Unterstützung erfassen, sofern sie die Durchführung der Propagandaaktion erleichtern. 92
Beispiele sind die Tätigkeiten von Verlegern, Händlern, Verkäufern, das Verteilen von
Flugblättern, Spenden von Geld, Bereitstellung von Örtlichkeiten. 93
89
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 761.
90
Explanatory Report ZP, N 14.
91 bis
Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 906 ff. Näheres zu Art. 261 Abs. 3 StGB im 4. Kapitel § 5
III.
92 bis
Vgl. DONATSCH/WOHLERS, 216; VEST, N 64 f.; TRECHSEL Art. 261 StGB N 28.
93
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 906 ff.; weitere Beispiele in NIGGLI, Gerichtspraxis, 67 ff., 293 ff.
22

III. Aufstacheln
1. Im Sinne von Art. 2 ZP
Der Begriff „Aufstacheln“, (amtliche Übersetzung des englischen Begriffs „incite“)
bezieht sich auf ein Antreiben oder Drängen („urging“) von anderen Personen zu Hass,
Diskriminierung oder Gewalt. 94
2. Im Sinne von Art. 261 bis StGB
„Aufrufen“ im Sinne von Art. 261 bis Abs. 1 StGB soll gemäss der Botschaft,
bundesrichterlicher Rechtsprechung, und verschiedenen Lehrmeinungen als „Aufreizen“
verstanden werden. 95 Diese Ansicht wird u.a. dadurch begründet, dass die romanischen
Texte der Bestimmung von „Aufreizen“ („inciter“ und „incitare“) sprechen, und nicht
von einem Aufrufen sprechen. 96
Der Begriff „Aufreizen“ stellt eine nachhaltige, eindringliche Einflussnahme auf
Menschen dar, mit dem Ziel oder dem Ergebnis, eine feindselige Haltung gegenüber
einer Person oder einer Personengruppe auf Grund ihrer rassischen, ethnischen oder
religiösen Zugehörigkeit zu vermitteln, ein feindseliges Klima gegen sie zu schaffen
oder zu verstärken. 97 Durch das Aufreizen soll der Eindruck vermittelt werden, oder der
Eindruck entstehen, dass den betroffenen Personen oder Gruppen nicht die gleichen
Grundrechte wie anderen Personen oder Gruppen zukommen dürfen. 98
Das Aufreizen muss geeignet sein, die Adressaten zu beeinflussen, und muss eine
gewisse Eindringlichkeit und Ernsthaftigkeit aufweisen. 99 Es muss sich jedoch nicht um
eine explizite Aufforderung betreffend spezifische Handlungen handeln. 100
94 Explanatory Report ZP, N 14.
95 BGE 123 IV 202; Botschaft, 312; REHBERG, StGB, 334; und KUNZ, Bemerkungen Botschaft, 161,
wonach zu dem Gefühl von Hass nicht aufgerufen werden kann.
96 NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 769.
97 NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 764, 769; HÄNNI, 117; STRATENWERTH, BT/2, § 39 N 32;
TRECHSEL, Art. 261 bis N 19; BGE 123 IV 202.
98 BGE 124 IV 124.
99 SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 32; ROM, 131; STRAUSS, 233.
100 BGE 123 IV 202, 207; STRATENWERTH, BT/2, § 38 N 32; SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 31; Urteil des
Bundesgerichts, Kassationshof, 18. März 2002, 6S.614/2001, E. 4.
23

Auch eine Hetze oder ein Schüren von Emotionen, die ohne expliziten
Aufforderungscharakter Hass hervorrufen können, sollen erfasst werden. 101
Im Hinblick auf Hass kann „Aufrufen“ als „Schüren“ von negativen Einstellungen
gegen eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion verstanden
werden. 102 Die Gleichsetzung von Zionisten mit Verbrechern hat z. B. eine
eindringliche und emotionale Wirkung, die das Schüren einer feindseligen Haltung
bezweckt. 103
Demgegenüber liegt ein Aufruf zu Diskriminierung dann vor, wenn eine
Ungleichbehandlung ohne sachlichen Grund an den Kriterien der Rasse, Ethnie oder
Religion anknüpft. 104 Die inkriminierten Äusserungen dürfen dabei nicht als
voneinander unabhängig betrachtet, sondern in ihrem Gesamtkontext beurteilt
werden. 105 Ein Beispiel für das Aufrufen zu Diskriminierung ist ein Aufruf, gewisse
Waren, Dienstleistungen oder Geschäfte zu boykottieren, oder der Aufruf, die
Angehörigen einer bestimmten Gruppe auszuweisen, sie nicht zu bedienen, ihnen keine
Arbeit zu geben oder keine Wohnungen zu vermieten. 106
Aus diesen Ausführungen wird ersichtlich, dass die Begriffe „Aufstacheln“ im Sinne
des ZP und „Aufreizen“ im Sinne der schweizerischen
Rassendiskriminierungsstrafnorm, als identisch zu bezeichnen sind. Dafür spricht
einerseits, dass als Umschreibung des Begriffes „incite“ ein Drängen, ein Antreiben
(„urging“) zu Hass, Diskriminierung oder Gewalt vorausgesetzt ist, 107 was einer
nachhaltigen, dringlichen Einflussnahme gleichzustellen ist. Andererseits ist die
grammatikalisch identische Bedeutung des englischen Begriffs „incite“ mit den
französischen und italienischen Begriffen „inciter“ und „incitare“ hervorzuheben.
101
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 766.
102
STRATENWERTH, BT/2, § 39 N 32; RIKLIN, Rassendiskriminierung, 40; NIGGLI,
Rassendiskriminierung, N 764.
103
SCHÖNKE/SCHRÖDER, § 130 N 5 a.
104 bis
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 731 ff.; SCHLEIMINGER, Art. 261 N 34.
105
Urteil des Bundesgerichts, Kassationshof, 18. März 2002, 6S.614/2001, E. 3.
106
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 777 ff.; STRAUSS, 26 ff.; Botschaft, 279.
107
Explanatory Report ZP, N 14.
24

§ 5 Person oder Gruppe von Personen
I. Im Sinne von Art. 2 ZP
Der Hass, die Diskriminierung und die Gewalt nach ZP müssen sich gegen eine Gruppe
von Personen oder gegen Personen richten, auf Grund ihrer Zugehörigkeit zu einer
Gruppe, die sich wegen ihrer Rasse, Hautfarbe, Abstammung oder nationaler oder
ethnischer Herkunft unterscheidet, oder wegen ihrer Religionszugehörigkeit, wenn sie
als Vorwand für einen der anderen Faktoren gebraucht wird. 108
Die vom ZP geschützten Objekte sind somit eine Person oder eine Gruppe von
Personen, die sich auf Grund von bestimmten Merkmalen von anderen Personen oder
Gruppen von Personen unterscheiden. Der Begriff der Gruppe wird dabei weder im ZP
noch im Explanatory Report ZP definiert oder erläutert.
II. Im Sinne von Art. 261 bis StGB
Die schweizerische Rassendiskriminierungsstrafnorm schützt einzelne Personen, die zu
einer Gruppe gehören, sowie die Gruppe selbst, vor Angriffen auf Grund der
Gruppenzugehörigkeit. 109
Art. 261 bis StGB nennt als Schutzobjekte rassische, ethnische und religiöse Gruppen.
Diese Aufzählung ist abschliessend. 110 Die Rasse, die Ethnie und die Religion sind
somit die „Anknüpfungspunkte der intendierte Diskriminierung“. 111
Eine Gruppe bilden Einzelpersonen, die sich einerseits als eine Gemeinschaft
empfinden, indem sie ein Zusammengehörigkeitsgefühl, ein Bewusstsein der
Zusammengehörigkeit aufweisen. 112 Andererseits weisen sie eine bestimmte
gemeinsame Eigenschaft auf (z. B. Physiognomie, Tradition, Wertvorstellungen,
108 Explanatory Report ZP, N 17.
109 SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 12.
110 SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 20; VEST, N 40; DONATSCH/WOHLERS, 212.
111 STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 261 bis StGB N 3.
112 NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 343.
25

Glauben), und werden von jenen, die die Eigenschaft nicht aufweisen, als Gruppe
empfunden und behandelt. 113
Gemäss bundesrichterlicher Auffassung ist es unwichtig, ob die Gruppe die
spezifizierenden Merkmale tatsächlich aufweist oder ob sie fälschlicherweise
zugeschrieben werden. 114 Nicht massgebend ist ferner, ob die angegriffenen
Einzelpersonen tatsächlich der Gruppe angehören. 115 Erfasst werden ferner
Zuschreibungen, die unterstellen, dass sich die Gruppenangehörigen als Gruppe
wahrnehmen.
§ 6 Rasse, Hautfarbe, Abstammung, nationale Herkunft,
ethnische Herkunft, Religion
I. Rasse und Hautfarbe
1. Im Sinne von Art. 2 ZP
Die Begriffe der Rasse und der Hautfarbe werden weder im ZP noch im Explanatory
Report ZP definiert oder näher erläutert. Interessant ist, dass das ZP die Rasse und die
Hautfarbe als eigenständige Schutzobjekte erwähnt, womit die Hautfarbe nicht
notwendigerweise nur als ein Merkmal des Rassenbegriffes aufzufassen ist.
113
Sog. „Innensicht der Gruppe“ und „Aussensicht der Gruppe“, vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N
355 f.; SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 12.
114
BGE 123 IV 206 f. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Gruppe als Gruppe verunglimpft wird, oder
Verhaltensweisen angegriffen werden, die nicht ausschliesslich der betreffenden Gruppe
zugeschrieben werden, vgl. Urteil des Bundesgerichts, Kassationshof, 26. September 2000,
6S.367/1998, E. 5 a: Auch gegen die Menschenwürde verstossende Herabsetzungen des Schächtens,
welches nicht nur von Juden, sondern auch von Muslimen praktiziert wird, verstossen gegen Art.
261 bis Abs. 4 erste Satzhälfte StGB; SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 19.
115 bis
BGE 124 IV 124; 123 IV 206 f.; SCHLEIMINGER, Art. 261 N 12; STRATENWERTH, BT/2, § 39 N 28;
STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 261 bis N 4.
26

2. Im Sinne von Art. 261 bis
StGB
Rassische Gruppen sind Menschengruppen, welche einerseits ein
Zusammengehörigkeitsgefühl aufweisen. Andererseits kennzeichnen sie sich durch
angeborene anatomische und erbliche Merkmale. 116
Da diese „Rassenmerkmale“ nicht deutlich genug voneinander abgegrenzt werden
können, besteht keine allgemein anerkannte naturwissenschaftliche Definition, sondern
nur verschiedene anthropologische Klassifikationen, die auseinander gehen. 117
Unbestritten ist gemäss schweizerischer Rechtsprechung und Lehre, dass rassische
Gruppen im Sinne des Art 261 bis StGB z. B. Asiaten, Dunkelhäutige oder Weisse sind,
bzw. gemäss anthropologischer Definition Mongolide, Negride, und Europide. 118
Die Hautfarbe stellt dabei eines der erblichen, anatomischen Merkmale dar, die eine
Rasse kennzeichnen. 119 So führte das Bundesgericht im BGE 124 IV 124 aus, dass das
Schutzobjekt „Rasse“ insbesondere durch das Merkmal der Hautfarbe zu
charakterisieren ist.
Die Hautfarbe ist kein eigenständiges Schutzobjekt von Art 261 bis StGB. Da jedoch
Rassendiskriminierung gestützt auf das Unterscheidungsmerkmal der Hautfarbe (als
Bestandteil des Rassenbegriffs) unter Strafe gestellt ist, ist die Diskriminierung auf
Grund der Hautfarbe im Ergebnis auch von Art 261 bis StGB erfasst. 120
Neben der Hautfarbe werden auch die Kopfform, die Physiognomie oder der Körperbau
als erbliche, anatomische Merkmale genannt, welche eine Menschengruppe
unterscheiden. 121 Keine rassischen Gruppen sind jedoch Männer, Behinderte, Blonde,
Südländer. 122
116 bis
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 388 ff., 395 ff., 400, 407; TRECHSEL, Art. 261 N 11;
SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 13; STRATENWERTH, BT/2, § 39 N 25; STRATENWERTH/WOHLERS, Art.
261 bis StGB N 3.
117
Dazu ausführlich ROM, 5 ff., m.w.H.
118
BGE 124 IV 124; NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 388; ROM, 6; STRAUSS, 6.
119
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 388.
120
NIGGLI, Rassendiskriminierung und Internet, 336.
121
ROM, 112.
122
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 419.
27

II. Abstammung
1. Im Sinne von Art. 2 ZP
Der Begriff „Abstammung“ in Art. 2 ZP bezieht sich auf bestimmte Charakteristika der
Ahnen bzw. Vorfahren der betroffenen Person oder betroffenen Personengruppe
(z. B. Rasse, Hautfarbe, nicht aber soziale Schicht bzw. soziale Herkunft). Aufgrund der
Charakteristika können die Ahnen der betroffenen Person einer bestimmten Gruppe
zugeordnet werden. 123
Diese Charakteristika müssen bei der betroffenen Person oder Personengruppe nicht
notwendigerweise noch immer vorhanden sein. Die Personen oder Gruppen von
Personen müssen jedoch aufgrund ihrer Abstammung von den Ahnen, die die
Charakteristika erfüllen, zu Objekten von Hass, Diskriminierung oder Gewalt geworden
sein. 124
2. Im Sinne von Art. 261 bis
StGB
Art. 261 bis StGB nennt, im Gegensatz zum ZP und zu Art. 1 RDK, die Diskriminierung
auf Grund der Abstammung nicht als Anknüpfungspunkt für Rassendiskriminierung.
Die Abstammung kann jedoch auf Grund der Rassendiskriminierungsstrafnorm relevant
werden, wenn die Diskriminierung gleichzeitig auf Grund der Zugehörigkeit zu einer
ethnischen Gruppe geschieht. 125
Nach geltendem Recht könnte ferner eine Diskriminierung auf Grund der Abstammung
erfasst werden, wenn für den Begriff der Rasse nicht die naturwissenschaftliche
Definition, die auf äusserlichen Merkmalen beruht, sondern sozialwissenschaftliche
Definitionen berücksichtigt werden. Letztere stützen sich bei der Begriffsumschreibung
der Rasse nicht auf biologische Merkmale, sondern auf das subjektive, innere
Verständnis des Diskriminierenden. So kann als Rasse eine Gruppe bezeichnet werden,
„die im täglichen Leben als Rasse angesehen und behandelt wird“, eine Gruppe, „die
123 Explanatory Report ZP, N 19.
124 Explanatory Report ZP, N 18.
125 DONATSCH/WOHLERS, 210; SCHLEIMINGER, Art. 261 bis
N 16; TRECHSEL, Art. 261 bis
N 11.
28

aufgrund von physischen und/oder kulturellen Charakteristiken (...) als verschieden
erkannt wird. 126
Bei einer Ratifikation des ZP wird sich somit die Schweiz verpflichten, dafür zu sorgen,
dass auch Personen oder Gruppen von Personen geschützt werden, die auf Grund z. B.
der Rassenzugehörigkeit, der Hautfarbe, der nationalen oder ethnischen Herkunft
(eines) ihrer Vorfahren diskriminiert werden, ohne dass sie selber dieser Rasse
angehören oder diese Hautfarbe haben müssen. 127
III. Nationale Herkunft
1. Im Sinne von Art. 2 ZP
Gemäss Explanatory Report ZP ist der Begriff „nationale Herkunft“ in einem weiten
Sinn zu verstehen. Er kann sich auf die Geschichte der betreffenden Person beziehen,
auf die Nationalität oder die Herkunft ihrer Vorfahren, aber auch auf ihr eigenes
Nationszugehörigkeitsgefühl, und zwar unabhängig davon, ob sie die betreffende
Staatsbürgerschaft im rechtlichen Sinne besitzt oder nicht. Wenn bestimmte Personen
mehr als eine Staatsbürgerschaft besitzen, oder staatenlos sind, und aus diesen Gründen
diskriminiert werden, erlaubt die weite Auslegung des Begriffes der nationalen
Herkunft den Schutz auch dieser Personen. 128
Überdies bezieht sich der Begriff der nationalen Herkunft nicht nur auf
Staatsbürgerschaft von völkerrechtlich anerkannten Staaten, sondern auch auf die
Zugehörigkeit zu Minderheiten oder anderen Gruppen von Personen mit ähnlichen
Charakteristika. 129
2. Im Sinne von Art. 261 bis
StGB
Die rechtlichen Kategorien „Nation“, „Nationalität“, und „nationaler Ursprung“, stellen
keine von Art. 261 bis StGB geschützte Gruppen bzw. keine Schutzobjekte dar.
Sie werden nur dann als Schutzobjekt anerkannt, wenn gleichzeitig eine Ethnie oder
126 STRAUSS, 25 f.; ROM, 7 f.
127 Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung und Internet, 336.
128 Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung und Internet, 324.
129 Explanatory Report ZP, N 20.
29

eine Rasse angesprochen wird. 130 Einige Lehrmeinungen gehen davon aus, dass mit
einer nationalen Diskriminierung sehr häufig eine Ethnie gemeint ist - so bedeutet ein
Lokalverbot für Türken ein Lokalverbot für die türkische und kurdische Ethnie, und
richtet sich eigentlich gegen die geschützte Gruppe der Ethnie. 131
Ähnliches gilt für die rechtlichen Kategorien der Fremden, der Ausländer und der
Asylsuchenden. Beim Begriff „Ausländer“, der alle Personen mit einer anderen
Staatsbürgerschaft als der inländischen meint, handelt es sich um eine Kategorie, die
dem Schutz von Art. 261 bis
StGB nicht untersteht. Auch der Begriff „Asylsuchender“
bezeichnet eine rechtliche Kategorie, die durch Art. 261 bis
StGB nicht erfasst wird. 132
Wenn jedoch die Bezeichnung „Asylsuchende/Asylanten” als Synonym für eine oder
mehrere geschützte Gruppen verwendet wird, ohne die einzelnen Gruppen gesondert
aufzuzählen, soll Art. 261 bis
StGB anwendbar sein. 133 Eine Herabsetzung aller
Andersrassigen, z. B. aller Nichteuropäer, oder aller Ausländer oder Asylanten
schlechthin, dürfte gemäss einem Teil der Lehre auch grundsätzlich für die Erfüllung
des Tatbestands von Art. 261 bis
StGB genügen. 134
Daraus wird ersichtlich, dass das Schutzspektrum von Art. 261 bis StGB in Bezug auf die
Schutzgruppe der nationalen Herkunft enger ist als dasjenige des ZP. Um die
Anknüpfungspunkte Nation, Nationalität, nationaler Ursprung, Ausländer, und Asylant,
durch Art. 261 bis StGB zu erfassen, müssen sie als Synonym für eine der geschützten
Gruppen verwendet worden sein, was von Fall zu Fall zusätzlich nachgewiesen werden
muss. 135 Diese Rechtslage wird sich nach dem Inkrafttreten des ZP für die Schweiz
ändern. Entsprechend der weiten Begriffsumschreibung des nationalen Ursprungs im
Explanatory Report ZP, 136 sollen sowohl die Staatsbürgerschaft im rechtlichen Sinne,
130 bis bis
SCHLEIMINGER, Art. 261 N 15; VEST, N 33; STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 261 N 5;
DONATSCH/WOHLERS, 212; REHBERG, StGB, 334, m. w. H.
131
VEST, N 33; NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 492. Vgl. auch NIGGLI, Aufruf, N 9, wo er zum
Schluss kommt, dass sich ein Aufruf zu einem „Kebap-Boykott“ grundsätzlich gegen die in der Türkei
lebenden Ethnien richtet, und somit gegen die ethnische Herkunft als von Art. 261 bis StGB geschütztes
Angriffsobjekt.
132 bis
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 495, 498; SCHLEIMINGER, Art. 261 N 15 f.;
STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 261 bis N 3.
133
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 497; RIKLIN, Rassendiskriminierung, 39; SCHLEIMINGER, Art.
261 bis N 16; VEST, N 34; TRECHSEL, Art. 261 bis N 11.
134 bis bis
TRECHSEL, Art. 261 N 11; SCHLEIMINGER, Art. 261 N 16.
135
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 503.
136
Explanatory Report ZP, N 20.
30

als auch der nationale Ursprung und die Geschichte der betreffenden Person geschützt
werden, einschliesslich die Nationalität und die Herkunft ihrer Vorfahren. 137
Geschützt werden soll auch das eigene Nationszugehörigkeitsgefühl, und zwar
unabhängig davon, ob man die betreffende Nationalität rechtlich besitzt oder nicht.
Wenn bestimmte Personen mehr als eine Staatsbürgerschaft besitzen, oder staatenlos
sind, und aus diesen Gründen diskriminiert werden, erlaubt ferner die weite Auslegung
des Begriffes der nationalen Herkunft den Schutz auch dieser Personen. 138
IV. Ethnische Herkunft
1. Im Sinne von Art. 2 ZP
Der ZP und das Explanatory Report ZP enthalten keine Vorgaben für die Definition des
Begriffes der ethnischen Herkunft.
2. Im Sinne von Art. 261 bis
StGB
Ethnische Gruppen unterscheiden sich durch Gemeinsamkeiten, wie gemeinsame
Geschichte und gemeinsame Verhaltensnormen, worunter kulturelle, sprachliche,
historische oder traditionelle Eigenschaften fallen. 139 Von Bedeutung sind auch ein
gemeinsames geschichtliches Schicksal, und gemeinsame Wertvorstellungen. 140
Ethnien sind z. B. Appenzeller, Norddeutsche, Tamilen, Sizilianer. 141 Keine Ethnien
sind Europäer, Nord- oder Südamerikaner. 142
Die Merkmale der Ethnie führen dann zur Begründung einer Ethnie, wenn sie sowohl
von der ethnischen Gruppe selbst als auch von Aussenstehenden zur Abgrenzung der
Gruppe verwendet werden. 143
137
Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung und Internet, 336 f.
138
Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung und Internet, 324.
139 bis
ROM, 119; TRECHSEL, Art. 261 N 12; NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 420.
140
DONATSCH/WOHLERS, 210; STRATENWERTH, BT/2, § 39 N 26.
141
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 446; ähnlich RIKLIN, Rassendiskriminierung, 38; TRECHSEL, Art.
261 bis N 12; skeptisch betreffend die kantonalen Ethnie STRATENWERTH, BT/2, § 39 N 26 und KUNZ,
Rechtsgut, 260.
142
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 446.
143 bis
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 434 ff.; SCHLEIMINGER, Art. 261 N 14; CHAIX/BERTOSSA, 182;
STRATENWERTH, BT/2, § 39 N 26.
31

V. Religion
1. Im Sinne von Art. 2 ZP
Der Begriff “Religion“ bedeutet gemäss den Materialien zum ZP Überzeugung und
Glaube, und soll eng interpretiert werden, da der Schutz dieser Merkmale den Rahmen
des ZP sprenge. 144 Die Religion ist nur dann als Diskriminierungsfaktor im Sinne des
ZP zu zählen, wenn sie ein Vorwand oder ein Ersatz für eine Handlung ist, die sich auf
einen der anderen im Art. 2 ZP genannten Faktoren bezieht (Art. 2 Abs. 1 ZP).
2. Im Sinne von Art. 261 bis
StGB
Religion im Sinne vom Art. 261 bis
StGB bedeutet eine „Überzeugung, die sich auf das
Verhältnis des Menschen zum Göttlichen bezieht und weltanschauliche Dimensionen
hat“. 145 Als solche Überzeugungen sind die Weltreligionen, wie der christliche, der
jüdische, der islamische und der hinduistische Glaube zu nennen 146 , sowie die darin
vertretenen verschiedenen Konfessionen, Zweige und Untergruppen. 147 Geschützt ist
auch der Atheismus. 148
Von 261 bis
StGB wird ferner nicht nur die religiöse Weltanschauung eines Einzelnen
geschützt, sondern auch diejenige einer ganzen Gruppe, wobei die Anzahl ihrer
Mitglieder nicht ausschlaggebend ist. Geschützt sind ferner auch religiöse Gruppen, die
nur eine Minderheit ausmachen. 149
Der Zionismus stellt eine politische Bewegung dar, die grundsätzlich nicht als
Schutzobjekt von Art. 261 bis StGB anerkannt ist. 150 Nach den Umständen des
Einzelfalles ist jedoch zu entscheiden, ob der Begriff „Zionismus“ als Synonym für
„Juden“ oder „Judentum“ verwendet und vom durchschnittlichen Zuhörer oder Leser
auch so verstanden wird. Bei bedeutungsgleicher Verwendung unterliegt die
diskriminierende Äusserung dem Schutzbereich von Art. 261 bis StGB, weil die „Juden“
144 Explanatory Report ZP, N 21.
145 DONATSCH/WOHLERS, 211; BGE 119 Ia 183.
146 TRECHSEL, Art. 261 bis N 12; BGE 123 IV 209; 124 IV 124.
147 STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 261 bis StGB N 6; VEST, N 35.
148 NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 467; DONATSCH/WOHLERS, 211.
149 SCHLEIMINGER StGB, Art. 261 bis N 17; CHAIX/BERTOSSA, 182 f.
150 NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 517 ff.
32

einerseits in der Fremdwahrnehmung als Rasse, und andererseits als religiöse Gruppe
angesehen werden. 151 Es soll darauf ankommen, ob die diskriminierten Personen in der
Fremd- oder Selbstwahrnehmung als Rasse, Ethnie oder Religion definiert werden.
Ob eine Rasse, Ethnie oder Religion in diesem Sinne tatsächlich besteht, ist
irrelevant. 152
Religionen sind nicht primär ökonomisch orientiert und kennzeichnen sich nicht durch
eine psychologische, sondern durch eine ideelle Weltsicht. 153 Die Gruppe „Scientology“
z. B. wurde nicht als Religion im Sinne von Art. 261 bis
StGB qualifiziert. 154
Aus diesen Ausführungen wird ersichtlich, dass die schweizerische Lehre und
Rechtsprechung eine weite Auslegung des Religionsbegriffs in Art. 261 bis
StGB
befürwortet. Die Tatsache, dass das Explanatory Report ZP eine enge Auslegung des
Begriffs der Religion vorsieht, bedeutet nicht, dass der Begriff nach Inkrafttreten des ZP
enger gefasst werden muss. Es bedeutet schlichtweg, dass die Lehre und
Rechtsprechung in der Schweiz bei Handlungen im Sinne des ZP von ihrer bisherigen
weiten Auslegung abweichen können.
§ 7 Folgerung
Aus den Ausführungen im vorliegenden Kapitel wird ersichtlich, dass Art. 261 bis StGB
nicht alle gemass ZP zu kriminalisierenden rassistischen und fremdenfeindlichen
Handlungen, begangen mittels Computersystemen, erfasst. Art. 2 ZP geht somit weiter
als Art. 261 bis StGB.
Wie dargestellt wurde, erfüllt das im Art. 2 ZP umschriebene Material grundsätzlich die
Voraussetzungen eines Tatmittels von Art. 261 bis StGB. Damit das Material als
rassistisch oder fremdenfeindlich im Sinne des ZP qualifiziert werden kann, müssen
jedoch die geschriebenen Inhalte, bildlichen Wiedergaben und anderen Darstellungen
von Ideen oder Theorien im Sinne von Art. 2 ZP, Hass, Diskriminierung oder Gewalt
gegen einen Einzelnen oder eine Gruppe befürworten, fördern oder dazu aufstacheln
151 bis
Bejahend BGE 123 IV 209; NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 508 f.; SCHLEIMINGER, Art. 261 N
19.
152
STRATENWERTH, BT/2, § 39 N 27 f.
153 bis
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 477; SCHLEIMINGER StGB, Art. 261 N 17; REHBERG, StGB, 334.
33

(Art. 2 Abs. 1 ZP). Dies muss aufgrund der Rasse, der Hautfarbe, der Abstammung, der
nationalen oder ethnischen Herkunft oder der Religion geschehen.
Dabei schützt das ZP explizit auch Gruppen von Personen oder einzelne Personen
aufgrund ihrer nationalen oder geographischen Herkunft. Somit dürfte nach
Inkrafttreten des ZP bezüglich die Schutzgruppe „Nationale Herkunft“ in der Schweiz
Klarheit herrschen. Geschützt wird auch die schweizerische Nationalität sein.
Bei einer Ratifikation des ZP wird sich die Schweiz auch verpflichten, dafür zu sorgen,
dass auch Personen oder Gruppen von Personen geschützt werden, die auf Grund der
Rassenzugehörigkeit, der Hautfarbe, der nationalen oder ethnischen Herkunft (eines)
ihrer Vorfahren diskriminiert werden, ohne dass sie selber dieser Rasse angehören oder
diese Hautfarbe haben müssen.
Hingegen bedeutet die fehlende Erwähnung der Hautfarbe im Art 261 bis StGB nicht,
dass das Schutzspektrum von Art 261 bis StGB nach der ZP-Ratifikation mit einem
neuen eigenständigen Schutzobjekt erweitert werden soll. Die Rassendiskriminierung
auf Grund der Hautfarbe ist in der Schweiz nämlich bereits heute erfasst, da die
Hautfarbe ein Bestandteil des Rassenbegriffs bildet.
154 Entscheid der Anklagekammer des Kantonsgericht St. Gallen vom 12. 02. 1997.
34

3. Kapitel: Tatbegehung mittels Computersystemen
§ 1 Begriff des Computersystems
I. Im Sinne der CCC und des ZP
Wesentlich bei der Begehung einer Straftat mittels Computersystemen ist, dass
Computerdaten über das Netzwerk ausgetauscht werden. 155
Unter „Netzwerk“ ist dabei eine Verbindung zwischen zwei oder mehreren
Computersystemen zu verstehen. Die Verbindung kann erdgebunden sein (z. B. Draht
oder Kabel), drahtlos (z. B. Radio, Infrarot oder Satellit), oder beides. Ein Netzwerk
kann geographisch auf ein kleines Gebiet begrenzt sein (Local Area Networks), oder ein
grosses Gebiet umfassen (Wide Area Networks), und solche Netzwerke können
miteinander verbunden sein. 156
Was den Begriff des Computersystems betrifft, sieht Art. 8 Abs. 1 ZP vor, dass Art. 1
(Begriffsbestimmungen), 12 (Verantwortlichkeit juristischer Personen), 13 (Sanktionen
und Massnahmen), 22 (Gerichtsbarkeit), 41 (Bundesstaatsklausel), 44 (Änderungen des
Übereinkommens), 45 (Beilegung von Streitigkeiten) und 46 (Konsultationen der
Vertragsparteien) CCC mutatis mutandis auf das ZP anzuwenden sind. 157
Damit eine einheitliche Auslegung des ZP und der CCC sichergestellt wird, müssen
ferner die Begriffe und Ausdrücke, die sowohl im ZP als auch in der CCC vorkommen,
in gleicher Weise ausgelegt werden (gemäss Art. 2 Abs. 2 ZP). Ferner müssen die
Begriffe und Ausdrücke, die sowohl im Explanatory Report ZP als auch im Explanatory
Report CCC vorkommen, in gleicher Weise ausgelegt werden. 158
155 Vgl. Explanatory Report CCC, N 24.
156 Vgl. Explanatory Report CCC, N 24.
157 Diese Bestimmung schliesst gleichzeitig aus, dass andere Bestimmungen der CCC mutatis mutandis
auf das ZP anzuwenden sind, vgl. Explanatory Report ZP, N 47, 26.
158 Explanatory Report ZP, N 22.
35

Die Begriffsdefinition "Computersystem" ist Art. 1 lit. a CCC zu entnehmen, wo eine
Definition enthalten ist. 159 Danach stellt ein Computersystem „eine Vorrichtung oder
eine Gruppe verbundener oder zusammenhängender Vorrichtungen dar, die einzeln oder
zu mehreren auf der Grundlage eines Programms die automatische Datenverarbeitung
durchführen“ bzw. eine aus Hardware und Software bestehende Vorrichtung, die für
automatische Verarbeitung von digitalen Daten entwickelt wurde. 160
Ein Computersystem kann Eingabe-, Ausgabe- und Speichereinrichtungen
einschliessen. Es kann sowohl allein stehen als auch in einem Netzwerk mit ähnlichen
Vorrichtungen verbunden sein. Oft besteht es aus verschiedenen Vorrichtungen,
unterschieden durch Prozessor oder zentrale Prozessoreinheiten und Peripherie.
Die Peripherie ist dabei die Vorrichtung, die gewisse spezifische Funktionen in
Interaktion mit der Prozessoreinheit ausführt, wie z. B. Drucker, Bildschirm, CD-
Reader/Writer oder Speichereinheit. 161
II. Im Sinne des StGB
Statt des Begriffs „Computersystem“ wird im StGB der Begriff
„Datenverarbeitungssystem“ verwendet, der analog dem Begriff der
Datenverarbeitungsanlage und der Computer- und der Recherchenanlage zu verstehen
ist. 162
Ein Datenverarbeitungssystem im Sinne von Art. 143 bis StGB ist eine „technische
Einrichtung, über die Informationen in nicht direkt lesbarer Weise entgegengenommen,
automatisiert bearbeitet und wieder gegeben werden“. 163 Der Passus „in nicht direkt
lesbarer Weise“ bezieht sich auf die Eigenschaft als Tatobjekt von Art. 143 bis StGB.
Von Art. 143 bis StGB erfasst werden auch die mit dem Internet verbundenen Rechner,
die ISP, nicht aber die Netzwerke. 164
Die Begriffe der CCC und des StGB unterscheiden sich somit insofern voneinander, als
die CCC auch eine Mehrzahl von Vorrichtungen und die Computerprogramme explizite
159
Explanatory Report ZP, N 26, mit Hinweis auf Explanatory Report CCC, N 23 und 24.
160
Explanatory Report CCC, N 23.
161
Explanatory Report CCC, N 23.
162 bis
WEISSENBERGER, Art. 143 N 5; SCHMID, § 5 N 16 f.
163
SCHMID, § 2 N 9 ff.
164 bis bis
WEISSENBERGER, Art. 143 N 5; SCHMID, § 5 N 16; TRECHSEL, Art. 143 N 3.
36

erwähnt. Beide Begriffe enthalten jedoch als zentrales Merkmal die automatisierte
Datenverarbeitung, auf die im nächsten Paragraph der Arbeit eingegangen wird.
§ 2 Begriff der Computerdaten
I. Im Sinne der CCC und des ZP
Als „Computerdaten“ gemäss Art. 1 lit. b CCC gelten Darstellungen von Fakten,
Informationen oder Konzepten in einer für die Verarbeitung in einem Computersystem
geeigneten Form, einschliesslich eines Programms, welches geeignet ist, ein
Computersystem zur Durchführung einer Funktion zu veranlassen.
Der Begriff „Computerdaten“ wird in Anlehnung an die ISO-Daten-Definition
verwendet, die den Begriff „verarbeitungsfähig“ ("suitable for processing") verwendet.
Daten im Sinne der CCC und des ZP sind somit Daten, die in einer elektronisch
verarbeitbaren oder in einer anderswie direkt verarbeitbaren Form bestehen. 165
Die Verarbeitung der Daten bedeutet, dass die Daten im Computersystem durch die
Ausführung eines Computerprogramms bearbeitet werden, wobei dies automatisch bzw.
ohne unmittelbare menschliche Intervention geschieht. 166 Unter „Computerprogramm"
ist in diesem Zusammenhang ein Instruktionsset zu verstehen, das vom Computer
ausgeführt wird, um das bezweckte Resultat zu erreichen. 167
II. Im Sinne des StGB
Das StGB verwendet im Gegensatz zum ZP nicht den Begriff „Computerdaten“,
sondern den Begriff „Daten, die elektronisch oder in vergleichbarer Weise gespeichert
oder übermittelt werden“.
Der Begriff der Daten ist im Art. 143 StGB enthalten, wird aber nicht legal definiert.
Art. 143 StGB regelt die unbefugte Beschaffung von Daten, die elektronisch oder in
vergleichbarer Weise gespeichert sind. Unter „Daten“ werden in der Botschaft alle
165
“Electronic or other directly processable form”, vgl. Explanatory Report CCC, N 25.
166
Explanatory Report CCC, N 23.
167
Explanatory Report CCC, N 23.
37

Informationen über einen Sachverhalt verstanden, beispielsweise in Form von
Buchstaben, Zahlen, Zeichen, Zeichnungen, die zur weiteren Verarbeitung in eine
Datenverarbeitungsanlage eingegeben, darin gespeichert oder dorthin übermittelt
werden, solange sie nicht in einer direkt wahrnehmbaren Form vorliegen. 168
Erforderlich ist, dass sie visuell erkennbar oder lesbar sind, bzw. visuell erkennbar oder
lesbar gemacht werden können. 169
In der Lehre wird der Datenbegriff weiter gefasst und erfasst alle Informationen, die
„Gegenstand menschlicher Kommunikation“ sein können, 170 Text-, Bild-, Musik-, Ton-
und Multimediadaten, ebenso wie Programme. 171 Auch Daten in wahrnehmbarer Form
sollen erfasst werden, sowie Daten, die nicht mit einem Datenverarbeitungssystem
zusammenhängen, sondern z. B. über ein Mobiltelefon oder ein Personal Digital
Assistant übertragen und speichert werden. 172 Die Daten sind nach Art. 143 bis StGB
elektronisch oder in vergleichbarer Weise gespeichert oder übermittelt, wenn sie sich in
einem Prozess der automatisierten Datenverarbeitung befinden. 173
Dieser weite Datenbegriff entspricht somit dem Begriff der Computerdaten gemäss Art.
1 lit. b CCC, der lediglich fordert, dass eine für die Verarbeitung in einem
Computersystem geeignete Form gegeben ist. 174
§ 3 Öffentliche Tatbegehung mittels Computersystemen
I. Die Tatbestandsvoraussetzung der Öffentlichkeit in Art. 3,
5 und 6 ZP
Gemäss Explanatory Report ZP soll der Begriff “öffentlich” klarstellen, dass private
Kommunikation durch ein Computersystem nicht vom ZP erfasst ist. 175
Es ist gemäss den Umständen des konkreten Einzelfalls zu entscheiden, ob die
168 Botschaft 1991; 986.
169 Botschaft 1991, 988.
170 STRATENWERTH/JENNY, § 14 N 24; STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 143 StGB, N 2.
171 WEISSENBERGER, StGB, Art. 143 N 5 f.; TRECHSEL, Art. 143 StGB N 3; SCHMID, § 2 N 21 ff.
172 SCHWARZENEGGER, Harmonisierung, 314.
173 Botschaft 1991, 987; STRATENWERTH/JENNY, § 14 N 25.
174 Dazu SCHWARZENEGGER, Harmonisierung, 315.
38

Voraussetzung der Öffentlichkeit erfüllt ist, oder die Verbreitung und das
Verfügbarmachen des Materials als private Kommunikation gilt, und somit, wie andere
traditionelle Formen der Korrespondenz, von Art. 8 EMRK geschützt wird. 176
Dabei ist zu prüfen, ob sich der Vorsatz des Täters darauf richtet, dass das Material oder
z. B. die elektronische Nachricht, mit welcher es übermittelt wird, nur von einem
bestimmten Adressaten erhalten wird. Das Vorhandensein dieses subjektiven Merkmals
muss anhand der objektiven Umstände des Falles ermittelt werden, wie z. B. Inhalt der
Sendung, in Anspruch genommene Technologie, verwendete Sicherheitsvorkehrungen,
und Kontext, in welchem die Sendung oder die elektronische Nachricht steht. 177
Ferner kann bei der Entscheidung, ob es sich um eine private oder um eine öffentliche
Handlung handelt, berücksichtigt werden, ob die Sendung gleichzeitig an mehrere
Empfänger erfolgt, wie gross die Anzahl der Empfänger ist, und welche Art von
Beziehung zwischen Sender und Empfänger besteht. 178
II. Die Tatbestandsvoraussetzung der Öffentlichkeit in Art.
261 bis StGB
Die Tatbestände von Art. 261 bis StGB setzen, mit Ausnahme von Art. 261 bis Abs. 5
StGB, einen direkten Bezug zur Öffentlichkeit voraus. 179 Zudem richten sich die in
Abs.1-3 aufgezählten Handlungen grundsätzlich an die Öffentlichkeit als Adressat. 180
Die schweizerische Strafrechtslehre geht überwiegend davon aus, dass der Begriff der
Öffentlichkeit im StGB ein einheitlicher Begriff ist und bei allen Straftatbeständen
identisch auszulegen ist. 181 Der Begriff der Öffentlichkeit in Art. 261 bis StGB hat somit
dieselbe Tragweite wie der Öffentlichkeitsbegriff in anderen StGB-Normen, in denen er
vorkommt (bei der unwahren Angabe über ein kaufmännisches Gewerbe, der
175
Explanatory Report ZP, N 29.
176
Explanatory Report ZP, N 30.
177
Explanatory Report ZP, N 30.
178
Explanatory Report ZP, N 30.
179 bis bis
SCHLEIMINGER, Art. 261 N 21; TRECHSEL, Art. 261 N 15; BGE 126 IV 177 E. 2b. Nach ROM, 119,
wird Öffentlichkeit auch im Abs. 3 nicht vorausgesetzt. Diese Ansicht wird treffend dahingehend
präzisiert, dass die Teilnahme selber nicht öffentlich erfolgen muss, jedoch die Aktionen, die
organisiert oder gefördert werden, vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 911.
180 bis
SCHLEIMINGER, Art. 261 N 6, mit Hinweis auf BGE 123 IV 207 E.3b und 126 IV 25 f. E. 1c.
181
Vgl. statt vieler NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 694, N 704, m.w.H.; VEST, N 41, mit Hinweis auf
Vor Art. 258 N 10 ff.
39

öffentlichen Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit, der Störung der
Glaubens- und Kultusfreiheit, der Störung der militärischen Sicherheit, der Beleidigung
eines fremden Staates oder einer zwischenstaatlichen Organisation, und beim
Ausstellen, Zeigen oder unaufgeforderten Anbieten pornographischer Gegenstände oder
Vorführungen).
Für diese Auffassung gibt es nach bundesrichterlicher Rechtsprechung keine
zwingenden Gründe. Ob Öffentlichkeit im Sinne eines bestimmten Straftatbestands
gegeben sei, hängt gemäss dem Bundesgericht wesentlich von dem geschützten
Rechtsgut, sowie davon ab, weshalb im betreffenden Tatbestand die Öffentlichkeit als
strafbegründendes Merkmal vorgesehen ist. 182
Die Rassendiskriminierungsstrafnorm schützt gemäss einem überwiegenden Teil der
Lehre als Rechtsgut richtigerweise die Menschenwürde einer Person. 183 Diese Ansicht
steht zwar entgegen den Ausführungen in der Botschaft, wonach die
Rassendiskriminierung eine Gefährdung des öffentlichen Friedens darstellt. 184
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung schützen Art. 261 bis Abs. 1 und Abs. 4 StGB
„in erster Linie, unmittelbar oder zumindest mittelbar die Würde des einzelnen
Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer Rasse, Ethnie oder Religion“,
wobei dieser Schutz zugleich der Wahrung des öffentlichen Friedens diene. 185
Demgegenüber schützt gemäss Rechtsprechung Art. 261 bis Abs. 4 2. Satzteil StGB nur
den öffentlichen Frieden. Individuelle Rechtsgüter werden nur mittelbar geschützt. 186
In Anbetracht von Sinn und Zweck des Tatbestandsmerkmals der Öffentlichkeit in Art.
261 bis StGB und mit Rücksicht auf das geschützte Rechtsgut betrachtet das
Bundesgericht in seiner neusten Rechtsprechung alle Äusserungen und
Verhaltensweisen als öffentlich, die nicht einem engen privaten Umfeld zugerechnet
werden können. Um öffentliches Handeln anzunehmen, genügt es, dass es nicht auf das
engere private Umfeld beschränkt bleibt, das der Gesetzgeber von der Strafbarkeit
ausnehmen wollte. 187
182
BGE 130 IV 117 ff.; nicht veröffentlichter BGE 6S.635/2001 vom 30. Mai 2002, E. 3; BGE 126 IV
178 ff.
183 bis
Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 112 ff.; SCHLEIMINGER, Art. 261 N 7;
DONATSCH/WOHLERS, 209; STRATENWERTH, BT/2, § 39 N 22.
184
Botschaft, 309 f.; dazu FIOLKA/NIGGLI, 539 f.; KUNZ, Rechtsgut, 230.
185 bis
BGE 130 IV 117 ff.; BGE 129 IV 95 E. 3 zu Art. 261 Abs. 4 zweite Hälfte StGB.
186
BGE 123 IV 202 E. 2 und E. 3a; 128 I 218 E. 1.4; 129 IV 95 E. 3.2; 130 IV 111 E. 5.1; nicht
publiziertes Urteil des Bundesgerichts, Kassationshof, 6S.297/2005 vom 31. 10. 2005, je m. w. H.
187
BGE 130 IV 119 f.; siehe auch FIOLKA/NIGGLI, 539 f.
40

Mit dem BGE 130 IV 111 wurde die ältere Rechtsprechung des Bundesgerichts, die
einen grösseren Personenkreis und die Zahl der Adressaten als ausschlaggebend
betrachtete, und somit eine quantitative Betrachtung vorzog, 188 grundlegend geändert.
Danach können auch unter wenigen Personen ausgetauschte rassistische Äusserungen
den privaten Rahmen überschreiten, den der Gesetzgeber von der Strafbarkeit
ausnehmen wollte. Ungeachtet der Zahl der Adressaten gelten alle Äusserungen und
Verhaltensweisen als öffentlich, die nicht im privaten Rahmen erfolgen. Als privat sind
Äusserungen anzusehen, die im Familienkreis, im Freundeskreis oder in einem durch
persönliche Beziehungen oder besonderes Vertrauen geprägten Umfeld erfolgen. 189
So wurde in einem neueren Entscheid die Öffentlichkeit bei mündlichen Äusserungen,
die im Garten des Beschwerdegegners erfolgten, und die zwar vom Beschwerdeführer,
nicht aber von beliebigen Drittpersonen mitverfolgt werden konnten, verneint. 190
Der Entscheid, ob die Handlung noch im privaten Kreis erfolgt, ist gemäss dem
Bundesgericht auf Grund der konkreten Umstände zu treffen.
Eine gemeinsame Gesinnung der Teilnehmer schliesse den öffentlichen Charakter einer
Veranstaltung nach Art. 261 bis StGB nicht aus, wenn die Gesinnungsgenossen nicht
persönlich miteinander verbunden sind. Ebenso wenig dürfen Versammlungen nur
deshalb als privat gelten, da eine Einlasskontrolle (mit schriftlicher Einladung)
durchgeführt, der Zugang nur einem besonderen Publikum gestattet wird, und die
Veranstaltung an einem abgelegenen Ort stattfindet. Auch der Umstand, dass alle
Teilnehmer der Skinhead-Gruppierung angehörten und eine ähnliche rechtsextreme
Gesinnung hatten, machte die Veranstaltung nicht zu einer privaten Veranstaltung. 191
Nach älterer Rechtsprechung des Bundesgerichts und nach einem Teil der Lehre erfolgt
eine Handlung nach Art. 261 bis StGB öffentlich, wenn sie von unbestimmt vielen
Personen oder direkt von jedermann wahrgenommen werden kann, wenn sie an einen
grösseren, nicht durch persönliche Beziehungen zusammenhängenden Kreis von
188
BGE 126 IV 176 E. 2d; ähnlich BGE 126 IV 230.
189
BGE 130 IV 111 ff.
190
Urteil 6P 79/2006, vom 6. 10. 2006, E. 6.
191
BGE 130 IV 119 f.
41

Personen gerichtet ist, 192 oder von einem grösseren, nicht durch persönliche
Beziehungen zusammenhängenden Personenkreis wahrgenommen werden kann. 193
Gemäss Praxis des Bundesgerichts sind öffentlich z. B. antisemitische Äusserungen in
einem Brief, der an 432 Personen und somit an einen grösseren Personenkreis versandt
wurde. 194 Öffentlichkeit gemäss Art. 261 bis StGB wurde angenommen, obschon der
Beschuldigte, der in einer von ihm herausgegebenen Zeitschrift Exemplare eines den
Holocaust leugnenden Buches eines Dritten unter Hinweis auf dessen Inhalt zum
Verkauf angeboten hatte, kein einziges Exemplar des Buches verkaufen konnte.
Im nicht publizierten BGE 6S.635/2001 vom 30. Mai 2002 195 wurde Öffentlichkeit bei
Art. 261 bis Abs. 4 erste Hälfte StGB bejaht für eine Äusserung auf der Strasse eines
Wohnquartiers in Anwesenheit von 6 Personen. Das Bundesgericht hielt fest, die
unmittelbar anwesenden 6 Personen seien nicht als Öffentlichkeit zu qualifizieren.
Öffentlichkeit sei jedoch im konkreten Fall gegeben, da sich der Vorfall an einem
Sommerabend zwischen 18.00 und 20.00 Uhr auf der Strasse eines
Einfamilienhausquartiers ereignet habe. Daher könnte eine Vielzahl von unbestimmten
und mit dem Täter in keiner persönlichen Beziehung stehenden Dritten Zeugen der
lautstarken Äusserungen werden.
Das Bundesgericht hat Öffentlichkeit sodann bejaht bei Äusserungen eines
Beschuldigten in einer öffentlichen Gerichtsverhandlung wegen Ehrverletzung, an
welcher Medienschaffende anwesend waren, die über die Gerichtsverhandlung und
somit auch über die betreffenden Äusserungen zusammenfassend in Presseerzeugnissen
berichten sollten. 196
Subjektiv muss der Täter die Weiterverbreitung seiner Aussage mindestens in Kauf
nehmen, ohne dass er Einfluss darauf nehmen kann. 197 Dabei ist das Risiko einer
Weiterverbreitung höher, wenn die Äusserung gegenüber flüchtig Bekannten oder gar
Fremden gemacht wird. In einem solchen Fall kann Eventualvorsatz angenommen
192 BGE 111 IV 154 E. 3; BGE 123 IV 208, E. 3d; 126 IV 25 f.; 126 IV 176; NIGGLI,
Rassendiskriminierung, N 703 f.; SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 21; STRATENWERTH, BT/2, § 38 N 15;
REHBERG, StGB, 333; ROM, 119; STRAUSS, 232; s. auch FIOLKA/NIGGLI, 536 f.
193 BGE 111 IV 151; 123 IV 202 E. 3d; 126 IV 176 E. 2; TRECHSEL, Art. 259 N 3a; Art. 261 N 3; Art.
261 bis N 15; STRATENWERTH, BT/2, § 38 N 15; NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 696, 704;
SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 21; ähnlich die Rechtsprechung und herrschende Lehre in Deutschland,
vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER, § 186 StGB N. 19.
194 BGE 123 IV 202 E. 3d und E. 4c.
195 Auszugsweise wiedergegeben in medialex 2002, 158 f.
196 Nicht publizierter BGE 6S.698/2001 vom 22. Januar 2003, E. 3.3.
42

werden. 198 Diese Begriffsumschreibung gilt gemäss Bundesgericht auch für den
Tatbestand der Rassendiskriminierung, einschliesslich der Tatbestandsvariante der
Leugnung von Völkermord (Art. 261 bis Abs. 4 zweite Hälfte StGB). 199
Demgegenüber hat das Bundesgericht Öffentlichkeit verneint im Fall eines
Beschuldigten, der ein rassendiskriminierende Ideologien enthaltendes Buch eines
Dritten per Post an sieben ihm bekannte Personen verschickt hatte, mit der Begründung,
dass sieben Adressaten nicht als Öffentlichkeit zu qualifizieren sind. 200
Die Frage, ob das Risiko der Weiterverbreitung Öffentlichkeit begründet, da der
Absender keine Kontrolle über die Weiterverbreitung des Buches durch die Adressaten
hatte, verneinte das Bundesgericht. Öffentlichkeit sei nicht schon gegeben, wenn ein
erhebliches Risiko der Weiterverbreitung an einen grösseren Personenkreis bestanden,
sondern erst, wenn sich dieses Risiko verwirklicht habe. Das Ausmass des Risikos der
Weiterverbreitung sei dabei nur in Bezug auf den subjektiven Tatbestand bedeutend. 201
Das Bundesgericht hat Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261 bis Abs. 4 StGB auch
verneint, als ein Buchhändler etwa zehn Exemplare eines den Holocaust leugnenden
Buchs eines Dritten an einem für Kunden nicht einsehbaren Ort aufbewahrte, keine
Werbung dafür machte und das Buch nur auf Verlangen verkauft hatte. 202 Gemäss E.
2c/aa des Entscheides fehlt bei Äusserungen in einem geschlossenen oder vertrauten
Kreis Öffentlichkeit, auch wenn der Kreis 20 Personen umfasse, wobei diese Zahl im
kritischen Bereich liege. Bei 40-50 Personen sei Öffentlichkeit zu bejahen, auch wenn
zwischen den Adressaten eine persönliche Verbundenheit gegeben sei. 203
Das Bundesgericht hat somit in mehreren älteren Urteilen auf die Zahl der Adressaten
einer schriftlichen Äusserungen abgestellt und Öffentlichkeit unter Hinweis auf eine
offensichtlich grosse Zahl ohne weiteres bejaht 204 bzw. in Anbetracht der kleinen Zahl
verneint. 205 Es lehnte es jedoch ab, in Anlehnung an die Rechtsprechung zu Art. 19 Ziff.
197 bis
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 708; TRECHSEL, Art. 261 N 15.
198
BGE 126 IV 181 E. 2e.
199
Vgl. BGE 111 IV 151; 123 IV 202 E. 3d; 126 IV 176 E. 2.
200
BGE 126 IV 176.
201
BGE 126 IV 230; ablehnend FIOLKA/NIGGLI, 533 ff.
202
BGE 126 IV 176.
203
Vgl. BGE 126 IV 20 E. 1d betreffend 50 Adressaten.
204 BGE 123 IV 202.
205 Vgl. BGE 126 IV 230.
43

2 lit. a BetmG, 206 einen Grenzwert zu bestimmen und diesen z. B. auf die Zahl 20
festzulegen.
Bei der Konkretisierung der ZP-Vorgaben betreffend die Öffentlichkeit der Handlung
wird in der Schweiz somit BGE 130 IV 111 massgebend sein. Den Ausführungen im
Explanatory Report ZP, wonach berücksichtigt werden kann, ob die Sendung
gleichzeitig an mehrere Empfänger erfolgte und wie gross die Anzahl der Empfänger
war, 207 muss auf Grund der Änderung der schweizerischen Rechsprechung keine
Bedeutung zugemessen werden.
III. Arten von Internet-Diensten
1. Zum Begriff „Internet“
Das Internet ist ein globales Telekommunikationsnetzwerk, ein weltweites
Zusammenschluss von Computernetzen. 208 Es besteht aus vielen miteinander
verbundenen Netzen und Netzwerken, welche die TCP/IP-Protokollfamilie benützen,
um nationalen und internationalen Datenaustausch durchzuführen. 209 Mit dem Internet
können Computersysteme verbunden sein, sei es als Endknoten oder als Mittel für die
Unterstützung der Kommunikation im Netzwerk. 210
2. WWW
Das WWW, welches im Internet seit Anfang der neunziger Jahre angeboten wird,
beruht auf dem HTTP und koordiniert unzählige einzelne Dokumente, die als
Webseiten bezeichnet werden und auf Servern abgelegt sind. Inhalt einer WWW-
Webseite kann jede Art von Information sein, Texte, Ton- oder Bildinhalte. 211
206
BGE 108 IV 63 E. 2; 109 IV 143 E. 3a.
207
Explanatory Report ZP, N 30.
208
SIEBER, Verantwortlichkeit, N 1; Bericht Expertenkommission Netzwerkkriminalität, 97. Der Begriff
„Telekommunikationsnetzwerk“ findet sich im schweizerischen Recht nicht. Dazu ausführlich Bericht
Expertenkommission Netzwerkkriminalität, 96 ff. Bezweckt wird von der Expertenkommission, durch
diesen Begriff folgende Phänomene zu erfassen: das Bereitstellen und Bereithalten von Informationen
(und nicht nur deren Übertragung); das Erfassen von Programmen i. S. v. Art. 215 RTVG und das
Erfassen von Informations- und Mediendiensten (und nicht nur von Kommunikationsdiensten).
209
MARBERTH, 3, N 3 f.; JAEGER, 128; Bericht Expertenkommission Netzwerkkriminalität, 36;
Explanatory Report CCC, N 24.
210
Vgl. Explanatory Report CCC, N 24.
211 JAEGER, 139.
44

Eine Webseite ist an einen grösseren, durch persönliche Beziehungen nicht
zusammenhängenden Kreis von Personen gerichtet, auch wenn sie nicht direkt
wahrgenommen werden kann, sondern zunächst einmal abgerufen werden muss. 212
Das WWW enthält eine grafische Benutzeroberfläche, welche die Nutzung der Dienste
im Internet vereinfacht, so dass es möglich ist, sich innerhalb des Internets den Zugriff
auf Millionen von Dokumenten zu verschaffen, die sich jeweils über eine eindeutige
Adresse abrufen lassen oder die miteinander verlinkt sind. 213
Auf Grund der Abruf- und der Recherchemöglichkeit des Nutzers in allen weltweit
gespeicherten Webseiten und in Internet-Diensten stellt das WWW eine riesige,
weltumfassende Datenbank dar. 214
3. Newsgroups
Die Newsgroups stellen einen Gliedteil des weltweiten Diskussionsmediums
Newsdienst dar, welches auf dem NNTP beruht und in Tausende von Themenbereichen
gegliedert ist. Als solche ist die Newsgroup eine Ansammlung von Nachrichten zu
einem bestimmten Thema, die es den Nutzern ermöglicht, Nachrichten und Meinungen
auszutauschen, bzw. zu erhalten oder selber zu versenden, und somit an einer im
Internet stattfindenden Diskussion teilzunehmen. 215
In eine Newsgroup kann sich jeder einwählen. Dabei wird im Gegensatz zu einer
Mailingliste auf eine Anmeldung verzichtet. Newsgroups werden mit „schwarzen
Brettern, an denen die jeweiligen Teilnehmer ihre persönliche Meinung kundtun und
Meinungen anderer Benutzer in Erfahrung bringen können“, verglichen.
Die hinterlegten Kommentare bleiben dabei während einigen Tagen gespeichert. 216
Als Inhalt können die Mitteilungen Texte oder Computerdaten jeder anderen Form
haben. 217
In einer Newsgroup kann somit auch rassistisches und fremdenfeindliches Material
bereitgestellt bzw. verfügbar gemacht und verbreitet werden. Dabei ist bei der
Verantwortlichkeit für den Inhalt zwischen moderierten und nicht moderierten
212 HÄNNI, 116.
213 JAEGER, 129; MARBERTH, 8, N 14.
214 SIEBER, Verantwortlichkeit, N 62 f.
215 SIEBER, Verantwortlichkeit, N 54 f.; MARBERTH, 9, N 16.
216 RIKLIN, Information Highway, 562.
45

Newsgroups zu unterscheiden. Die moderierten Newsgroups werden von einem sog.
Moderator geführt, an den die Newsbeiträge zunächst als E-Mail zugesandt werden,
damit er über die Aufnahme oder die Nichtaufnahme des Beitrags in die Newsgroup
entscheiden kann, und auf diese Weise eine Art Inhaltskontrolle ausübt. Bei den nicht
moderierten Newsgroups, die die Mehrheit darstellen, ist es hingegen dem Autor des
Materials freigestellt, Dateien unmittelbar auf das Netz zu setzen und auszutauschen. 218
Bei den moderierten Newsgroups kommt der Moderator somit auch als Täter oder
Teilnehmer der rassistischen oder fremdenfeindlichen Handlung in Frage. Bei den nicht
moderierten Newsgroups hingegen kommt der Autor des Inhalts, und gegebenenfalls
ein ISP in Frage.
4. IRC
Der IRC ist ein Internetdienst, bei dem im Gegenteil zum WWW die Inhalte nicht auf
einem Datenträger zum Abruf gespeichert werden. Beim IRC handelt es sich um einen
„Echtzeitdienst“, bei welchem Daten zwischen zwei oder mehreren Personen
unmittelbar und ohne Zwischenspeicherung ausgetauscht werden. 219
Wie in einer Newsgroup, können beim IRC Texte und Bilder zu einem bestimmten
Thema ausgetauscht werden, jedoch kommunizieren die IRC-Teilnehmer interaktiv in
einem getippten Dialog miteinander. Das Diskussionsthema kann auf einem Kanal bzw.
einer Diskussionsliste ausgewählt werden, die allgemein zugänglich oder
einlassbeschränkt sein kann. 220 Der öffentliche Dialog kann dabei von einem sog.
Moderator überwacht werden. Deshalb wird von verschiedenen Teilnehmern die
Möglichkeit genutzt, zu einem anderen Teilnehmer einen nichtöffentlichen Kanal
aufzubauen und sozusagen „unter vier Augen“ mit diesem zu sprechen. 221
5. FTP-Dienst
Der FTP-Dienst ermöglicht die Übertragung und den Austausch von Computerdateien
zwischen zwei Computern über das Internet, indem sie auf einem FTP-Server entweder
217 JAEGER, 129.
218 Dazu SIEBER, Verantwortlichkeit, N 57 f.
219 SIEBER, Verantwortlichkeit, N 74 f.
220 MARBERTH, 9, N 18.
221 JAEGER, 130.
46

hochgeladen oder von ihm heruntergeladen werden können. 222 Um diesen Dienst in
Anspruch zu nehmen, muss sich der Nutzer bei einem FTP-Server anmelden.
Die Zugriffsmöglichkeiten zum FTP-Server werden dabei durch den Serverbetreiber
festgelegt. Im Normalfall wird ein freier Datenabruf gewährleistet, bzw. die Daten
werden in einem sog. Verzeichnis jedermann zur Verfügung gestellt. 223 Es ist jedoch
auch möglich, ein Anmeldeformular mit Passwort vorzusehen.
Daraus wird ersichtlich, dass beim FTP rassistisches und fremdenfeindliches Material
verfügbar gemacht und verbreitet werden kann. Wenn das Material für jedermann
verfügbar ist, liegt eine öffentliche Handlung vor. Wenn das Material nur für eine
geschlossene Gruppe von Personen hochgeladen wird, ist zu prüfen, ob zwischen ihnen
eine persönliche Beziehung besteht, und ob die Handlung als im privaten Umfeld
begangen zu qualifizieren ist.
6. E-Mail
Der am meisten genutzte Dienst im Internet ist die E-Mail, die einen der traditionellen
Briefkommunikation ähnlichen Informationsaustausch ermöglicht. 224
Indem auf einem Server elektronische Postfächer eingerichtet werden, kann ein
Internetnutzer mit einer individuellen E-Mail-Adresse, die ihn weltweit identifiziert,
eingegangene Post abholen und selber an beliebige Teilnehmer im Internet in
Sekundenschnelle Nachrichten verschicken, und auf diese Weise Texte oder andere
Inhalte, sei es visuelle oder akustische, austauschen. 225
Die E-Mail entspricht einem elektronischen Brief und muss deshalb grundsätzlich dem
Schutz der Privatsphäre unterliegen. Sie ist nicht öffentlich. Wenn die Adressaten
jedoch nicht Vertraute sind und die Mitteilung an eine unüberblickbar grosse Anzahl
von Personen geschickt wird, kann man davon ausgehen, dass der Täter seine
Einflussmöglichkeit ausdrücklich oder stillschweigend aufgibt, und mit einer
Verbreitung rechnet, was die Mitteilung öffentlich machen könnte. 226
Einen Spezialfall der elektronischen Post stellen die sog. Mailinglisten dar. Sie
ermöglichen es, dass eine eingehende E-Mail an vordefinierte Adressaten weiter
222 BOESE, 29; SIEBER, Verantwortlichkeit, N 70.
223 SIEBER, Verantwortlichkeit, N 71.
224 SIEBER, Verantwortlichkeit, N 72.
225 JAEGER, 129; MARBERTH, 8, N 16.
47

verschickt wird. So kann ein Beitrag, welcher sich bei den Mailinglisten meist einem
bestimmten Diskussionsthema widmet, an eine zentrale Adresse geschickt werden, von
der aus sie automatisch an alle Beteiligten weiterversandt wird. Umgekehrt kann man
auch als Teilnehmer sämtliche Beiträge per E-Mail erhalten. Für eine Beteiligung an der
Mailingliste ist eine Anmeldung beim verwaltenden Rechner erforderlich. 227
§ 4 Folgerung
Wesentlich bei der Begehung einer Straftat mittels Computersystemen ist, dass
Computerdaten über das Netzwerk ausgetauscht werden. 228 Unter „Netzwerk“ ist dabei
eine Verbindung zwischen zwei oder mehreren Computersystemen zu verstehen. 229
Aus den Ausführungen in §§ 1 und 2 wird ersichtlich, dass sich die Begriffe
„Computersystem“ im Sinne der CCC und des ZP 230 und „Datenverarbeitungsanlage“
im Sinne des StGB, 231 voneinander insofern unterscheiden, als die CCC auch eine
Mehrzahl von Vorrichtungen und die Computerprogramme explizite erwähnt.
Beide Begriffe enthalten als Hauptmerkmal die Datenverarbeitung. Wie dargestellt,
wird die Datenverarbeitung in den Materialien zum ZP und zur CCC definiert, indem
erwähnt wird, dass sie automatisch, d.h. ohne direkte menschliche Zuhilfenahme
erfolgen soll. Der in der CCC verwendete Begriff geht weiter als derjenige des StGB,
und bietet den Vorteil, dass auch Daten, die nicht visuell wahrnehmbar sind, erfasst
sind. Gemäss der schweizerischen Lehre ist jedoch der Begriff der Daten des
schweizerischen Computerstrafrechts weit auszulegen. Damit erhält der Datenbegriff
die gleiche Reichweite wie derjenige der CCC. 232
Betreffend die Öffentlichkeit der Tatbegehung betrachtet das ZP das Verfügbarmachen
und das Verbreiten von rassistischem und fremdenfeindlichem Material grundsätzlich
als privat, und somit als nicht vom ZP erfasst, wenn das Material mit einer E-Mail an
226
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 710.
227
BOESE, 28 f.
228
Vgl. Explanatory Report CCC, N 24.
229
Explanatory Report CCC, N 24.
230
Vgl. Art. 1 lit. a CCC.
231 bis
WEISSENBERGER, Art. 143 N 5; SCHMID, § 2 N 9 ff.
232 bis
Ausführlich dazu WEISSENBERGER, Art. 143 N 5 f. und Art. 144 N 4, m. w. H.; SCHWARZENEGGER,
Harmonisierung, 315.
48

einen bestimmten Empfänger gesandt wird. Austauschen von rassistischem oder
fremdenfeindlichem Material im IRC, in Newsgroups oder in Internet-Diskussionsforen
nennt das Explanatory Report zum ZP hingegen als Beispiele von Verfügbarmachen des
Materials an die Öffentlichkeit, da in diesen Fällen das Material für jedermann
verfügbar ist. Auch dann, wenn der Zugang zum rassistischen und fremdenfeindlichen
Material eine Zugangsermächtigung voraussetzt, wie z. B. durch ein Passwort, soll das
Material als öffentlich verfügbar gelten, wenn der Zugang jedermann ermöglicht
werden darf, der bestimmte Voraussetzungen erfüllt. 233
Auch nach geltendem schweizerischen Recht ist der erforderliche Öffentlichkeitsbezug
bei einer Publikation in einem Massenmedium wie das WWW, immer gegeben. 234 Auch
bei einer Newsgroup, in der sich jeder einwählen kann, ist das Erfordernis der
Öffentlichkeit des Art. 261 bis StGB als gegeben zu betrachten.
Beim IRC ist die Öffentlichkeit grundsätzlich zu bejahen, da die rassistischen und
fremdenfeindlichen Äusserungen von einem zufällig hinzutretenden Dritten
wahrgenommen werden könnten. Nimmt man jedoch die Möglichkeit in Anspruch, sich
mit einem anderen Teilnehmer zu einer privaten Session zurückzuziehen, befindet man
sich im privaten Umfeld, welches die Öffentlichkeit ausschliesst. 235
Im Bezug auf Mailinglisten und auf FTP-Dienste kann davon ausgegangen werden, dass
BGE 130 IV 111 entscheidend ist, wonach als öffentlich nach Art. 261 bis StGB alles
gelten kann, was nicht privat ist. 236 Der Entscheid, ob eine Handlung mittels
Mailinglisten oder FTP-Diensten im privaten Kreis erfolgt, ist zwar nach wie vor auf
Grund der konkreten Umstände zu treffen. Dabei ist jedoch die Zahl der
angesprochenen Personen nicht mehr massgebend. Das Bundesgericht hat zwar gemäss
früherer Rechtsprechung in mehreren Urteilen auf die Zahl der Adressaten von
schriftlichen Äusserungen abgestellt und Öffentlichkeit unter Hinweis auf eine
offensichtlich grosse Zahl ohne weiteres bejaht, 237 oder in Anbetracht einer kleinen Zahl
verneint. 238 Gemäss dem neuen BGE ist die Adressatenzahl nicht mehr massgebend.
Deswegen dürfte bei den Mailingslisten und bei den FTP-Diensten, (bei denen der Täter
233 Explanatory Report ZP, N 30.
234 Dazu HÄNNI, 116.
235 Vgl. dazu § 3 II.
236 Vgl. auch FIOLKA/NIGGLI, 539 f.
237 BGE 123 IV 202 E. 3d und E. 4c.
238 BGE 126 IV 176, 230.
49

nur in seltensten Fällen den Adressaten persönlich nahe steht), regelmässig
Öffentlichkeit angenommen werden.
Auch E-Mails sind geeignet, um verbotenes Material zu verbreiten, wenn die
Adressaten nicht Vertraute sind, und der Täter mit einer Weiterverbreitung rechnet.
50

4. Kapitel: Gemäss ZP als Straftaten zu
umschreibende Handlungen
Im vorliegenden Kapitel werden Art. 3-6 des ZP erörtert, welche Tathandlungen
umschreiben, die von den Vertragsstaaten in ihrem nationalen Recht als Straftaten zu
vorzusehen sind. Um eine bessere Übersicht zu verschaffen, werden in den § 1-3
zunächst die Merkmale und Voraussetzungen dargestellt, die den Art. 3-6 ZP
gemeinsam sind. In den darauffolgenden Paragraphen wird sodann zu den weiteren
Merkmalen der Tathandlungen der Art. 3-6 ZP Stellung genommen.
§ 1 Subjektive Tatbestandsmerkmale
I. Von Art. 3-6 ZP
Alle Handlungen des ZP müssen vorsätzlich begangen werden, damit eine
strafrechtliche Verantwortlichkeit begründet wird. 239
Das ZP will sicherstellen, dass Personen nicht strafrechtlich verantwortlich gemacht
werden, wenn die Vorsatzvoraussetzungen nicht erfüllt sind. So soll z. B. ein ISP nicht
strafrechtlich verantwortlich gemacht werden, wenn er nur als Durchgangsstation dient
oder zwar eine Webseite hostet, die rassistisches oder fremdenfeindliches Material
enthält, jedoch der gemäss nationalem Strafrecht erforderliche Vorsatz fehlt. 240
II. Zum Vorsatz nach schweizerischem Strafrecht
Die Materialien zum ZP und zur CCC sehen vor, dass die Umschreibung des Begriffs
des Vorsatzes der innerstaatlichen Auslegung überlassen werden soll. 241
Im Sinne des schweizerischen Strafrechts bedeutet dies, dass ein Vorsatz nach Art. 12
StGB gegeben sein muss. Strafbar macht sich danach, wer die Tat mit Wissen und
239 Vgl. Explanatory Report ZP, N 25.
240 Explanatory Report ZP, N 25.
241 Vgl. Explanatory Report ZP, N 25.
51

Willen ausführt oder wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf
nimmt (vgl. Art. 12 Abs. 2 StGB). 242
Auch die Tatbestandsvarianten von Art. 261 bis StGB müssen vorsätzlich im Sinne von
Art. 12 StGB erfüllt werden. 243 Die vom Bundesgericht verlangte Voraussetzung, dass
der Täter aus rassendiskriminierenden Gründen gehandelt haben muss, ist in der Lehre
zu Recht umstritten.
Bei Art. 261 bis Abs. 4 zweite Satzhälfte StGB verlangt der Gesetzeswortlaut, dass das
Leugnen, Verharmlosen oder Rechtfertigen des Völkermords oder der Verbrechen
gegen die Menschlichkeit “aus einem dieser Gründe“ erfolgen soll. Der Passus bezieht
sich auf die in Art. 261 bis Abs. 4 erste Satzhälfte StGB aufgezählten Gründe, bzw. auf
den Beweggrund des Täters, wegen der Rasse, Ethnie oder Religion herabzusetzen oder
zu diskriminieren. 244
Gegen diese zusätzliche Voraussetzung im Art. 261 bis Abs. 4 zweite Satzhälfte StGB
spricht einerseits die Tatsache, dass ein Leugnen von Völkermord ohne
rassendiskriminierende Motive praktisch nicht denkbar ist. 245 Andererseits wird z. B.
ein Handeln des Täters aus Gewinnsucht nicht erfasst. 246
Aus diesen Gründen schliesst sich die vorliegende Arbeit der Lehrmeinung an, wonach
der Passus “aus einem dieser Gründe“ in Art. 261 bis Abs. 4 2. Satzhälfte StGB im
Gesamtkontext des Art. 261 bis StGB als überflüssig erscheint, und ein gesetzgeberisches
Missgeschicks beim Erlass der Norm darstellt. 247
III. Folgerung
Die im ZP vorgesehenen Handlungen müssen die Voraussetzungen von Art. 12 StGB
erfüllen. Insbesondere sollen sich aus dem Wortlaut von Art. 261 bis Abs. 4 2. Satzhälfte
242
Dazu STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 12 N 2 ff.
243 bis
STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 261 N 8, 10, 14, 16, 18; STRATENWERTH, BT/2, § 39 N 37 m. w.
H.; NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1206; SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 35, 40, 43, 57, 64 ff., 76;
ROM, 144 ff.
244 bis
STRATENWERTH, BT/2, § 39 N 37; STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 261 N 16; NIGGLI,
Rassendiskrimiierung, N 1218 ff.; SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 64 ff. Die Frage wurde offen gelassen im
BGE 126 IV 26. Im BGE 123 IV 210 entschied das Bundesgericht, dass der Täter aus
rassendiskriminierenden Beweggründen handeln müsse.
245 bis
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1228; SCHLEIMINGER, Art. 261 N 65.
246 bis
STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 261 N 16.
52

StGB keine erschwerten Voraussetzungen für die Umsetzung von Art. 6 ZP ergeben,
der sich mit der Leugnung, der groben Verharmlosung, der Billigung und der
Rechtfertigung von Völkermord oder anderen Verbrechen gegen die Menschlichkeit
befasst.
Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a ZP darf sich zwar ein Unterzeichnerstaat das Recht
vorbehalten, dass die in Art. 6 Abs. 1 ZP beschriebenen Vorgehensweisen von der
Absicht geprägt sein müssen, zu Hass, Diskriminierung oder Gewalt gegenüber
Personen oder Personengruppen aufzurufen, um sie für strafbar zu erklären. Es ist zu
hoffen, dass die Schweiz auf diesen überflüssigen Vorbehalt verzichten wird.
§ 2 Rechtfertigungs- und Schuldausschlussgründe
Eine gemeinsame Voraussetzung aller ZP-Handlungen ist, dass sie nur dann strafbar
sind, wenn sie unbefugt („without right“) begangen werden (vgl. Art. 3, 4, 5, und 6 ZP).
Diese Voraussetzung will der Tatsache Rechnung tragen, dass Handlungen durch
„klassische“ Rechtfertigungsgründe wie Notwehr, Notstand oder Einwilligung
gerechtfertigt sein können, oder wegen anderen Gründen, Prinzipien und Interessen, wie
z. B. wissenschaftliche Zwecke, von einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit
ausgeschlossen werden. 248
So kann sich der Ausdruck “without right” auf Verhaltensweisen ohne Ermächtigung
(gesetzliche, richterliche, administrative, vertragliche oder auf Grund einer
Einwilligung) beziehen, und auf Verhaltensweisen, welche von keinen gesetzlich
verankerten Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründen gedeckt sind. Ferner sollen
rechtmässige und alltägliche Tätigkeiten der Netzwerkbeteiligten und rechtmässige und
alltägliche Tätigkeiten im kaufmännischen Verkehr nicht erfasst werden. 249
247 SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 65; NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1226 mit Hinweis auf die nicht
konsequent beachteten Vorschläge von KUNZ, dazu auch KUNZ, Bemerkungen Botschaft, 167.
248 Siehe Explanatory Report ZP, N 24, wo als Beispiele solcher Gründe Einwilligung, Notstand,
Notwehr, aber auch wissenschaftliche- und Forschungszwecke explizit genannt sind.
249 Explanatory Report ZP, N 24.
53

Den Vertragsstaaten soll es frei stehen, zu bestimmen, ob solche Rechtfertigungs- und
Schuldausschlussgründe in ihrem Rechtssystem bereits vorhanden sind, sei es in ihrem
Strafrecht oder sonst wo, oder ob neue Gründe einzuführen sind. 250
Im schweizerischen Strafrecht sind Rechtswidrigkeit und Schuld in den Art. 14-21
StGB umschrieben. Als rechtmässig gelten danach per se strafbare Handlungen, die
durch Gesetz geboten oder erlaubt sind (Art. 14 StGB), die auf Grund von Notwehr
(Art. 15 StGB) oder Notstand (Art. 17 StGB) geschehen. Darüber hinaus sind
Schuldausschluss oder Milderung der Strafe durch den Richter vorgesehen, wenn
entschuldbare Notwehr (Art. 16 StGB), entschuldbarer Notstand (Art. 18 StGB),
Schuldunfähigkeit oder verminderte Schuldfähigkeit (Art. 19 StGB) oder Irrtum (Art.
21 StGB) vorliegen. Hinzu kommen weitere, ungeschriebene Rechtsfertigungsgründe,
wie die Einwilligung oder die mutmassliche Einwilligung des Betroffenen, die
Wahrnehmung berechtigter Interessen, die Pflichtenkollision oder die behördliche
Einwilligung. 251
Weitere, staatliches Handeln in Ausnahmesituationen rechtfertigende Gründe, sind in
der BV vorgesehen, und betreffen Fälle von öffentlichem Notstand, Gefährdung der
nationalen Sicherheit, Kriegszuständen und Verstössen gegen das ordre public.
Es besteht kein Anlass, im schweizerischen Recht weitere Gründe einzuführen, die eine
Rechtfertigung oder einen Schuldausschluss speziell für Handlungen des ZP vorsehen.
Dies ist auch nicht bei der Umsetzung der Verpflichtungen aus der RDK passiert. 252
Es ist auch nicht geboten, Medienschaffende oder Wissenschaftler mit einem generellen
Rechtfertigungsgrund von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für rassistische und
fremdenfeindliche Inhalte auszuschliessen. 253 In der Lehre wird zu Recht die Meinung
vertreten, dass die Wissenschaftlichkeit oder eine Wahrnehmung berechtigter Interessen
immer unter dem Gesichtspunkt der Motivation des Täters geprüft werden sollen, ohne
dass ein genereller Rechtfertigungsgrund für Journalisten und Wissenschaftler
geschaffen werden soll. Dabei ist unter „Motivation“ des Täters der Vorsatz gemäss
seiner Beschaffenheit als subjektives Tatbestandsmerkmal zu verstehen. 254 Ausgehend
davon, dass die Menschenwürde das von Art. 261 bis StGB geschützte Rechtsgut ist, sind
250
Explanatory Report ZP, N 24.
251
Näheres zu den Rechtfertigungs- und Schuldausschlussgründen in STRATENWERTH/WOHLERS, Vor
Art. 14 ff. StGB, N 1 ff.
252
Dazu ROM, 146 ff.
253
bis
TRECHSEL, Art. 261 N 44; DONATSCH/WOHLERS, 220.
254 bis
ROM, 140; SCHLEIMINGER StGB, Art. 261 N 27 ff.; NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 648, 1007 ff.
54

kaum Gegeninteressen denkbar, die den Täter zu einer rassendiskriminierenden
Handlung berechtigen können. 255
Die im StGB enthaltenen Rechtfertigungs- und Schuldausschlussgründe sind somit auf
die Handlungen des ZP anzuwenden, ohne dass neue gesetzgeberische Massnahmen
notwendig sind.
§ 3 Versuch
Das ZP erklärt den Versuch, eine der im ZP umschriebenen Handlungen zu begehen,
nicht als strafbar. Das Explanatory Report ZP erklärt dies damit, dass viele der
umschriebenen Verhaltensweisen Vorbereitungshandlungen darstellten. 256
Die Anwendung der in der Schweiz geltenden Regeln für die Strafbarkeit des Versuchs
(Allgemeiner Teil des StGB, Art. 22 f. StGB) kann jedoch trotz dieser Ansicht
unberührt bleiben.
Dabei ist jedoch zu beachten, dass Tathandlungen der Rassendiskriminierungsstrafnorm
nur in seltenen Fällen versuchte Handlungen darstellen können. 257 Wenn eine Handlung
als schlichtes Tätigkeits- und Gefährdungsdelikt qualifiziert wird, kann es keinen örtlich
und zeitlich unterscheidbaren Erfolg geben. 258
255 ROM, 146 f., m.w.H.; SCHLEIMINGER StGB, Art. 261 bis N 27.
256 Explanatory Report ZP, N 44.
257 Vgl. DONATSCH/WOHLERS, 220.
258 Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 234 ff.; TRECHSEL, Art. 261 bis N 6; SCHLEIMINGER, Art. 261 bis
N 8.
55

§ 4 Täterschaft und Teilnahme
I. Allgemeines zur Regelung in Art. 7 ZP
Durch Art. 7 ZP werden die Beihilfe und die Anstiftung zu den in Art. 3-6 ZP
statuierten Handlungen geregelt. Der Zweck des Artikels besteht darin,
Teilnahmehandlungen als strafbar zu erklären. Jedes Helfen oder Begünstigen soll
bestraft werden, wenn es unbefugt erfolgt und vom Vorsatz geprägt wird, dass eine
Handlung der Art. 3-6 ZP begangen wird. 259 Haftbarkeit für Teilnahmehandlungen
entsteht, wenn die betreffende Person will und beabsichtigt, dass der Haupttäter die im
Sinne des ZP strafbare Handlung tatsächlich begeht. 260
Art. 7 ZP bezieht sich auch auf die Strafbarkeit der ISP (“service provider“,
„Dienstanbieter“). 261 So darf ein ISP nicht verantwortlich sein, wenn er als reine
Durchgangsstation dient oder eine Website oder eine Newsgroup bereit hält, ohne den
erforderlichen Vorsatz gemäss nationalem Recht zu haben. Der Begriff der Absicht
bzw. des Vorsatzes wird nicht näher definiert. Daher bleibt gemäss ZP offen, ob die
Anbieter
z. B. nach einer Aufforderung zum Blockieren von Webseiten durch Behörden
absichtlich rassistisches und fremdenfeindliches Material verbreiten würden oder nicht.
Klarstellen will das ZP hingegen, dass ein ISP nicht verpflichtet ist, Leitungen zu
überwachen. 262
Um herauszuschälen, welche Unterschiede zwischen den Täterschafts- und
Teilnahmevorgaben des ZP und der schweizerischen Regelung der Täterschaft und der
Teilnahme bei einer Tatbegehung mittels Computersystemen bestehen, wird im
Folgenden die Frage erörtert, welche Formen der Täterschaft und der Teilnahme bei
einer Tatbegehung mittels Computersystemen nach schweizerischem Strafrecht denkbar
sind.
259 Explanatory Report ZP, N 46.
260 Explanatory Report ZP, N 45.
261 Explanatory Report ZP, N 45.
262 Vgl. Explanatory Report ZP, N 44 f.
56

II. Täterschaft nach schweizerischem Strafrecht im Hinblick
auf eine Tatbegehung mittels Computersystemen
1. Allgemeines
Nach schweizerischem Strafrecht ist Täter derjenige, der die objektiven und die
subjektiven Tatbestandsmerkmale einer strafbaren Tat verwirklicht. Täter ist dabei
sowohl ein Alleintäter als auch ein Mittäter, und ferner sowohl ein unmittelbarer als
auch ein mittelbarer Täter. 263
2. Autor rassistischen oder fremdenfeindlichen Materials
2.1. Begriff des Autors
Das Bereitstellen, Bereithalten und Übermitteln von strafbaren Inhalten im
Kommunikationsnetz bzw. mittels Computersystemen, verläuft über mehrere Stationen,
weswegen als Täter oder Teilnehmer mehrere Personen in Frage kommen. Als erste
Person, sozusagen als „Haupttäter“ kommt derjenige in Frage, der die betreffenden
Inhalte geschaffen bzw. verfasst, gemalen oder zusammengestellt hat, und sie auf das
Netz gesetzt hat, sodass er als Autor der Inhalte bezeichnet werden kann. 264 Ferner wird
als Autor derjenige bezeichnet, der die Verantwortung für den Inhalt übernimmt. 265
Der Autor einer rassendiskriminierenden Äusserung ist derjenige, der sie tatsächlich
ausgedacht und in Worten ausgedrückt hat. 266 Als Autor einer bildlichen Darstellung ist
z. B. derjenige zu betrachten, der die Bilder arrangiert und aufgenommen hat. Autor ist
auch derjenige, der in irgendeiner Form als Verfasser auftritt, sei es zu Recht oder zu
Unrecht. 267 Hingegen genügt es für die Eigenschaft als Autor nicht, wenn der Täter
bereits verbreitete Meldungen unter Quellenangabe weitergibt. 268
263
STRATENWERTH/WOHLERS, Vor Art. 24 ff. N 3. Zu den verschiedenen Täterschaftskonstellationen
vgl. Vor Art. 24 ff. N 4 ff.
264
Gutachten BJ, 14.
265
DONATSCH/TAG, 201.
266
Gutachten BJ, 14; SIEBER, Criminal Liability, 25.
267
STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 28, N 4.
268
Vgl. BGE 73 IV 220; 82 IV 74 ff.
57

2.2. Art. 261 bis
StGB als Mediendelikt?
Wird eine strafbare Handlung durch Veröffentlichung in einem Medium begangen und
erschöpft sie sich in dieser Veröffentlichung, ist gemäss Art. 28 Abs. 1 StGB allein der
Autor strafbar. Wenn der Autor nicht ermittelt oder in der Schweiz nicht vor Gericht
gestellt werden kann, muss der verantwortliche Redaktor, oder, wenn es an einem
solchen fehlt, der für die Veröffentlichung Verantwortliche gemäss Art. 28 Abs. 2 StGB
i. V. m. Art. 322 bis StGB zur Rechenschaft gezogen werden (sog. Kaskadenordnung 269 ),
und zwar auch dann, wenn er fahrlässig handelt (vgl. Art. 322 bis StGB Satz 2). .270
Dabei ist der für die Veröffentlichung Verantwortliche meistens der Redaktor, da er in
den meisten Fällen die medienspezifische Inhaltsüberwachung ausführt, und gegen die
Veröffentlichung einschreiten kann. 271
Die elektronischen Netzwerke, insbesondere das Internet, werden von Lehre und
Rechtsprechung als Medium im Sinne des StGB bezeichnet. 272 Die Kaskadenhaftung
von Art. 28 StGB kommt also bei Handlungen über Internetdienste, die der
Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt werden bzw. durch die ein gedanklicher, visueller
oder akustischer Inhalt einem grösseren Kreis von Personen zugänglich gemacht wird,
grundsätzlich zur Anwendung. 273
Was jedoch die Anwendbarkeit des Art. 28 StGB auf den Tatbestand der
Rassendiskriminierung betrifft, herrsch Uneinigkeit. In der Lehre wird Art. 261 bis StGB
überwiegend als ein Mediendelikt bewertet und Art. 28 StGB unterstellt. 274 ROM bejaht
die Anwendbarkeit der Kaskadenhaftung bei Art. 261 bis Abs. 1 und Abs. 4 StGB und
verneint sie bei Art. 261 bis Abs. 2 StGB. 275
269 Dazu RIKLIN, Information Highway, 574; RIKLIN, Medienstrafrecht, 79;
NIGGLI/RIKLIN/STRATENWERTH, 18 ff.; SCHWARZENEGGER, E-Commerce, 349.
270 Es besteht somit eine Erweiterung der Haftung in Bezug auf die fahrlässige Nichtverhinderung der
Publikation, vgl. SCHLEIMINGER/METTLER, 1040 f.
271 STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 322 bis StGB, N1.
272 Vgl. STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 28 StGB N 1, m.w.H. DONATSCH und TAG vertreten die
Ansicht, dass das Internet selbst kein Medium im Sinne des Medienstrafrechtes ist, sondern eine
Infrastruktur, über welche die Internetdienste (die ihrerseits Medien darstellen) genutzt werden können,
vgl. DONATSCH/TAG, 197. Die einzelnen Internet-Dienste, wie die E-Mail, die Internet-Mailboxen, das
WWW, Das IRC, und die Newsgroups, die bei öffentlichen Handlungen über Computersysteme benutzt
werden, werden jedoch zu den Medien im Sinne von Art. 28 StGB gezählt, vgl. DONATSCH/TAG, a.a.O.
273 Vgl. DONATSCH/TAG, 197 f.; RIKLIN, Medienstrafrecht, 82; NIGGLI/RIKLIN/STRATENWERTH, 18;
Gutachten BJ, 6 f. Als Medium wird ein Mittel bezeichnet, durch das ein gedanklicher oder bildlicher
Inhalt einem grösseren Kreis von Personen zugänglich gemacht werden kann, ohne dass der
Personenkreis durch persönliche Beziehungen verbunden sein muss, vgl. BGE 74 IV 131; 78 IV 128;
82 IV 80.
274 NIGGLI/RIKLIN/STRATENWERTH, 11 f.; RIKLIN, Information Highway, 568; RIKLIN, Medienstrafrecht,
80; STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 28 N 3; SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 81.
275 ROM, 155.
58

GUYAZ hält eine Kaskadenhaftung bei Art. 261 bis Abs. 2 für möglich, verneint diese
jedoch bei Art. 261 bis Abs. 3 StGB. 276
Das Bundesgericht hingegen geht im BGE 125 IV 211 f. davon aus, dass Art. 28 auf
Art. 261 bis Abs. 4 StGB keine Anwendung findet, mit dem Hinweis auf die ratio legis
der Bestimmung. Diese Ansicht ist in der Lehre auf Kritik gestossen. 277
Am überzeugendsten scheint die Lehrmeinung zu sein, wonach Abs. 1-3 von Art. 261 bis
StGB nicht als Mediendelikte zu qualifizieren sind, da Art. 261 bis Abs. 3 StGB
Vorbereitungs- und Teilnahmehandlungen zu selbständigen Delikten erhebt, 278 und als
lex specialis den Teilnahmeregeln des Allgemeinen Teils des StGB vorgeht. Damit wird
Teilnahme bei Handlungen nach Abs. 1 und 2 zu selbständigem Delikt. 279 Liegt ferner
nach der entsprechenden Tatbestandsfassung von Art. 261 bis StGB eine Haupttäterschaft
vor, spielt es für die Entscheidung der Täterschaftsfrage keine Rolle, ob der Tatbestand
von Art. 261 bis StGB zu den Mediendelikten gezählt wird oder nicht. 280
Die Anwendbarkeit von Art. 28 StGB bei Handlungen nach Art. 261 bis Abs. 4 und 5
StGB sollte hingegen bejaht werden, da hierzu keine besonderen Teilnahmeregelungen
gelten. 281
3. Nutzer eines Computernetzes
Als Nutzer bzw. User des Computernetzes ist eine Person zu bezeichnen, die nach den
angebotenen Informationen, Diensten oder Leistungen im Kommunikationsnetz
nachfragt, im Gegensatz zu einer Person, die sie anbietet. 282
Jeder Nutzer darf Angebote, die er von dritter Seite zur Verfügung gestellt bekommt,
abrufen bzw. zur Kenntnis nehmen. Er macht sich nicht bereits damit strafbar, dass er
276
NIGGLI/RIKLIN/STRATENWERTH, 15.
277
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1275; DONATSCH/TAG, 200; RIKLIN, Medienstrafrecht, 81;
SCHWARZENEGGER, E-Commerce, 350; WEBER, 546 f.; NIGGLI/RIKLIN/STRATENWERTH, 14;
SCHLEIMINGER/METTLER, 1040; SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 81. Zustimmend jedoch
DONATSCH/WOHLERS, 220.
278
Näheres dazu im 4. Kapitel § 5 III.2.
279 bis
SCHLEIMINGER, Art. 261 N 81; NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1274; vgl. auch
CHAIX/BERTOSSA, 193 ff., die auch Abs. 1 nicht Art. 27 StGB unterstellen möchten.
280
SCHWARZENEGGER, E-Commerce, 350 f.; NIGGLI/RIKLIN/STRATENWERTH, 8 ff.; verneinend BGE 125
IV 211 f.; Gutachten BJ, 12 ff.
281 bis
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1275; SCHLEIMINGER, Art. 261 N 81.
282
Wobei die Rollen der Nutzer und der Anbieter regelmässig vermischt sind, vgl. BOESE, 33; SIEBER,
Verantwortlichkeit, N 14.
59

die angebotenen und nach Art. 261 bis StGB strafbaren Inhalte liest oder anschaut. 283
Ein solches passives Verhalten erfüllt die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 261 bis
StGB nicht. Auch dann, wenn der Nutzer ein Bild oder einen Text herunterlädt, indem
er sie auf einem Datenträger oder auf seiner Festplatte speichert, und sich damit Besitz
verschafft, ist er nicht nach Art. 261 bis StGB strafbar, da blosser Besitz von
rassendiskriminierendem Material nicht unter Strafe gestellt ist.
4. ISP
4.1. Vorgaben in Art. 7 ZP
An der Übermittlung von rassendiskriminierenden Inhalten sind auch die ISP beteiligt,
d.h. die „Dienstanbieter“, wie Content-, Host- oder Access-Provider. ISP ermöglichen
nämlich den Nutzern den Zugang zum Internet (wie z. B. die Access-Provider), oder
stellen selber Dienste über eigene Web-, Mail- oder News-Server zur Verfügung.
Die Dienstanbieter gliedern sich in vier verschiedene Gruppen: Zugangs-, Netz-,
Hosting- und Inhaltsdienstleister. Es gibt Dienstleister, die alle vier Dienstleistungen
anbieten und solche, die nur einige dieser Dienstleistungen anbieten. 284
Der Begriff der ISP wird im Art. 1 lit. c. CCC definiert. Er umfasst eine breite
Kategorie von Personen bzw. Organisationen, die eine bestimmte Rolle in Bezug auf
Kommunikation und Datenverarbeitung auf Computersystemen spielen. 285
Aus Art. 1 lit c. (i) CCC wird ersichtlich, dass jede öffentliche und jede private
Organisation, die Nutzern ihres Dienstes ermöglicht, mit Hilfe eines Computersystems
zu kommunizieren, als Dienstanbieter gilt. Darunter fallen sowohl öffentliche als auch
private Gebilde, die die Nutzer mit der Fähigkeit ausstatten, miteinander zu
kommunizieren. 286 Für den Begriff des ISP ist es irrelevant, ob die Nutzer eine
283
RIKLIN, Information Highway, 591; Bericht Expertenkommission Netzwerkkriminalität, 27 ff.;
betreffend das deutsche Recht vgl. JAEGER, 167 f.
284
Vgl. SIEBER, Kontrollmöglichkeiten, 597; ASSEMBLÉE PARLEMENTAIRE, Internet et le droit, N 30 ff.;
Bericht Expertenkommission Netzwerkkriminalität, 28 f.
285
Explanatory Report CCC, N 26.
286
Explanatory Report CCC, N 26 (“entity”).
60

geschlossene Gruppe bilden, 287 oder ob die Dienste an die Öffentlichkeit angeboten
werden, sei es kostenlos oder gegen eine Gebühr. 288
Im Art. 1 lit c. (ii) CCC wird festgehalten, dass sich der Begriff „Dienstanbieter“ auch
auf Gebilde bzw. Organisationen bezieht, welche Computerdaten speichern oder
andersweitig für Nutzer, die unter Art. 1 lit. c. (i) CCC erwähnt werden, verarbeiten. 289
Es wird nicht beabsichtigt, dass ein reiner Anbieter von Inhalten 290 (z. B. eine Person,
die einen Vertrag mit einer Hosting-Unternehmung abschliesst, um ihre Webseite zu
hosten), durch diese Definition abgedeckt wird, falls er nicht auch
Kommunikationsdienste oder damit verbundene Datenverarbeitungsdienste anbietet. 291
4.2. Rechtliche Lage in der Schweiz
4.2.1. Allgemeines
In der Schweiz existiert noch keine gesetzliche Regelung betreffend der Täterschaft
oder der Teilnahme der ISP an Delikten, die mittels Computersystemen begangen
werden. Im Jahr 1998 wandte sich die Bundespolizei in einem Rundschreiben an die
ISP in der Schweiz und bat sie, die Sperrung von inkriminierten Seiten zu prüfen, die
während einem Pilotversuch mit Internet-Monitoring gefunden wurden, und
möglicherweise gegen Art. 261 bis StGB verstiessen. Die Bundespolizei wies die ISP
darauf hin, dass die Vermittlung des Zugangs auf solche Seiten als Gehilfenschaft zur
Haupttat qualifiziert werden könnte.
Diese Position löste bei den ISP starke Reaktionen aus, auch betreffend die technische
Machbarkeit von Internet-Sperren. Das Bundesamt für Justiz wurde in der Folge um
eine gutachterliche Prüfung der Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der ISP
für illegale Inhalte ersucht. Das Gutachten BJ bestätigte die subsidiäre
Verantwortlichkeit auch eines reinen Zugangsvermittlers im Sinne des
Medienstrafrechts, vorausgesetzt, dieser sei von einer Strafverfolgungsbehörde klar auf
287
Vgl. Explanatory Report CCC, N 26: Eine geschlossene Gruppe („closed group“) bilden z. B. die
Angestellten einer Privatunternehmung, welchen der Dienst über ein Unternehmensnetzwerk
(„corporate network“) angeboten wird.
288
Explanatory Report CCC, N 26.
289
Z. B. bietet gemäss dieser Definition ein Dienstleister sowohl Dienste an, welche Hosting und Caching
liefern, als auch Dienste, welche eine Verbindung zu einem Netzwerk liefern, vgl. Explanatory Report
CCC, N 27.
290
Explanatory Report CCC, N 27: “content provider”.
291
Explanatory Report CCC, N 27.
61

den illegalen Inhalt aufmerksam gemacht worden. Wenn das Medienstrafrecht keine
Anwendung finde, könnten die ISP ferner als Gehilfen zur Haupttat bestraft werden. 292
Auf der Grundlage dieser Ausführungen präzisierte die Bundespolizei ihre Haltung in
einem Positionspapier. Daraufhin erschien ein Gutachten der Professoren M. A. NIGGLI,
F. RIKLIN und G. STRATENWERTH, welche zu gegenteiligen Schlussfolgerungen als das
Gutachten BJ kamen. 293
Am 14. Dezember 2000 wurde eine parlamentarische Motion für eine rechtssichere,
international möglichst harmonisierte und praktikable Regelung betreffend die
strafrechtliche Verantwortlichkeit der an der Internetkommunikation Beteiligten
eingereicht. 294 Die Motion verlangt in erster Linie den Erlass von neuen
Strafrechtsnormen im StGB, indem das Medienstrafrecht durch neue Artikel über
strafbare Handlungen in Telekommunikationsnetzen ergänzt wird. Grundsätzlich soll
dadurch die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Telekommunikationsdienstanbieter
bekräftigt werden. Telekommunikationsdienstanbieter, die fremde Informationen zur
Nutzung bereit halten, sollen bei Kenntnis und Nichtverhinderung strafbar werden,
nicht aber jene Telekommunikationsdienstanbieter, die den Nutzern nur einen
technischen Zugang zum Netz offerieren. Die Motion wurde am 28. Februar 2001 vom
Bundesrat, am 6. März 2001 vom Ständerat und am 20. September 2001 vom
Nationalrat angenommen. 295
Daraufhin setzte das EJPD die Expertenkommission Netzwerkkriminalität ein, um
rechtliche, organisatorische und technische Massnahmen vorzuschlagen.
Die Expertenkommission Netzwerkkriminalität reichte im Jahr 2003 ihren Bericht ein.
Darin wird vorgeschlagen, das StGB mit einer neuen Regelung zu ergänzen. Die
Expertenkommission Netzwerkkriminalität spricht sich für eine
rechtsbereichsspezifische 296 Regelung in den jeweiligen Rechtsgebieten ein, wobei sie
der Anpassung des StGB erste Priorität einräumt. 297 Es wird eine Ergänzung der Art. 28
StGB und Art. 322 bis StGB vorgeschlagen, indem an deren Anfang jeweils eine
spezifische Regelung für strafbare Handlungen in elektronischen
Kommunikationsnetzen voranzustellen ist. Erfasst wird damit jede Straftat, bei deren
292
Gutachten BJ, 26 f.
293
Siehe NIGGLI/RIKLIN/STRATENWERTH.
294
Motion Pfisterer, abrufbar unter www.parlament.ch/afs/data/d/gesch/2000/d_gesch_20003714.htm.
295
Vgl. Amtliches Bulletin 2001, 27 f.; Amtliches Bulletin 2001 N 1087 ff.
296
Dies im Gegensatz zu einer sog. „Horizontalregelung“, vgl. Bericht Expertenkommission
Netzwerkkriminalität, 93 f.
62

Begehung das Mittel elektronischer Kommunikationsnetze benutzt wird. Demnach
werden auch Äusserungsdelikte, die nicht als Mediendelikte qualifiziert werden, von
der Norm erfasst. Gleichzeitig soll eine fahrlässige Tatbegehung ausgeschlossen
werden. 298
4.2.2. Network-Provider
Network-Provider („Netzdienstleister“) sind Personen oder Organisationen, die die
Basisübertragungsinfrastruktur (Leitungsverbindungen) betreiben, welche anderen
Personen und den ISP zur Verfügung gestellt werden. 299 Sie verbinden sich über ihr
Kommunikationsnetz mit verschiedenen Access-Providern, anderen Network-Providern
und möglichen Grosskunden. Aus diesen Gründen bietet die Unterscheidung zwischen
den Network-Providern und den Access-Providern (die den Zugang zu Computernetzen
ermöglichen) technische Schwierigkeiten. 300 Network-Provider verfügen nicht über die
Möglichkeit, die über Computernetze übertragenen Inhalte zu kontrollieren und darauf
Einfluss zu nehmen, da die Daten in der Verbindungsschicht kaum auswertbar sind. 301
4.2.3. Content-Provider
Content-Provider (Inhaltsanbieter) sind Personen, die auf Servern von Host-Providern,
von Online-Diensten oder auf eigenen Rechnern eigene oder von Dritten übernommene
Inhalte zur Verfügung stellen, wie z. B. Autoren eines Newsgroup-Beitrages,
Unternehmen, die im WWW auftreten, oder Private, die eigene Webseiten betreiben. 302
Durch die vermehrte Verbreitung sogenannter Peer-to-Peer-Protokolle können auch
Endbenutzer, die sonst nur als Konsumenten bzw. Nutzer von Inhalten auftreten, eigene
Inhalte anbieten. In diesen Fällen besorgt der Content-Provider selber das „Hosting“
seiner Daten. 303
Für die Beantwortung der Frage nach der Täterschaft und der Teilnahme eines Content-
Prodivers ist es wichtig, ob er eigene oder fremde Inhalte zur Verfügung stellt. Für den
297
Vgl. Bericht Expertenkommission Netzwerkkriminalität, 90 ff.
298
Bericht Expertenkommission Netzwerkkriminalität, 110.
299
Vgl. BOESE, 34; SIEBER, Kontrollmöglichkeiten, 597; HEINZMANN/OCHSENBEIN, 516 f.
300
SIEBER, Verantwortlichkeit, N 14.
301
SIEBER, Verantwortlichkeit, N 94, 50 ff.
302
Bundespolizei, Positionspapier, 3; SIEBER, Kontrollmöglichkeiten, 597.
63

Begriff von eigen und fremd kann dabei auf die von der deutschen Lehre zu § 5 TDG
entwickelte Doktrin hingewiesen werden: Eigene Inhalte werden, im Gegensatz zu
fremden Inhalten, entweder vom Dienstanbieter selbst hergerstellt, oder sie werden von
Dritten hergestellt, und der Dienstanbieter macht sie sich zu Eigen. 304 Wenn es sich um
eigene Inhalte handelt, die einen Straftatbestand verwirklichen, kann der Content-
Provider als Täter zur Rechenschaft gezogen werden. 305
4.2.4. Host-Provider
Host-Provider ermöglichen ihren Kunden den Zugriff auf fremde Inhalte, indem sie
einen Webserver zur Verfügung stellen, auf welchem die Kunden eigene Inhalte
anbieten. 306 Je nach Angebot kann der Kunde mit dem Zugriff auf eine Webseite auch
eigene Programme, die er abgelegt hat, zur Ausführung bringen lassen. 307
Ist dem Kunden das Zugriffsrecht auf den entsprechenden Speicherplatz einmal
eingeräumt, kann er diesen Speicherplatz nutzen, ohne dass der Host-Provider weitere
Schritte unternehmen müsste. 308
Gemäss Ansicht der Bundespolizei und des Bundesamtes für Justiz sind die Host- und
die Access-Provider als subsidiär Verantwortliche gemäss Art. 28 Abs. 2 StGB bzw.
Art. 322 bis StGB zur Verantwortung zu ziehen, wenn kein Content-Provider als primär
Verantwortlicher ermittelt werden kann. 309 Die Host-Provider sollen dabei die für die
Veröffentlichung subsidiär Verantwortlichen „ersten Grades“ sein, da sie in der Kette
zwischen dem Autor eines Inhaltes und dem Nutzer dem Autor funktional an nahesten
stehen. 310 Fehlt ein Host-Provider, so soll der Access-Provider als nachgeordneter
Verantwortungsträger zur Verantwortung gezogen werden, da er dem Autor den Zugang
zum Netz vermittelt. 311
303
Vgl. Bericht Expertenkommission Netzwerkkriminalität, 28.
304
Ausführlich dazu SIEBER, Verantwortlichkeit, N 290 ff., mit Hinweisen auf Gesetzesmaterialien zum
TDG.
305
Gutachten BJ, 14. Vgl. auch NIGGLI/RIKLIN/STRATENWERTH, 42, die auf die Regelung im Art. 5 TDG
hinweisen. Dazu SIEBER, Criminal Liability, 24 f.; HOEREN, N 622.
306
SIEBER, Verantwortlichkeit, N 14;
307
ASSEMBLEE PARLEMENTAIRE, Internet et le droit, N 31; NIGGLI/SCHWARZENEGGER, 61.
308
Bericht Expertenkommission Netzwerkkriminalität, 102.
309
Bundespolizei, Positionspapier, 7; Gutachten BJ, 16. Kritisch zur Unterscheidung zwischen subsidiär
Verantwortlichen verschiedener Ordnung NIGGLI/RIKLIN/STRATENWERTH, 20.
310
Gutachten BJ, 15, mit Hinweis auf HEINZMANN/OCHSENBEIN, 604.
311
Gutachten BJ, 19 ff.
64

Diese Lösung kann auf den ersten Blick überzeugen, jedoch ist der Host-Provider
meistens weder aktiv am Veröffentlichungsprozess beteiligt, noch kann er eine
Überwachungsfunktion in Bezug auf die Informationsübertragung wahrnehmen.
Da der Inhalt des Web-Servers eines Hosting-Providers in der Regel ohne dessen Zutun
durch den Content-Provider bestimmt und geändert wird, kann er sich das Wissen um
den eingespeisten Inhalt nur durch regelmässig wiederholte Kontrollen verschaffen.
Angesichts der grossen Datenmengen auf einem Web-Server können jedoch solche
Kontrollen nicht zugemutet werden. 312 Deshalb sollte der Host-Provider nicht als
Medienverantwortlicher in frage kommen. 313
Host-Provider stellen ferner Platz für andere Dienste zur Verfügung, z. B. E-Mails.
Charakteristisch für diese Dienstleistung ist, dass der Host-Provider nicht am
Abspeichern der Informationen auf seinem Webserver beteiligt ist. Es handelt sich um
automatisierte Programmabläufe, die allein der Content-Provider veranlasst und
kontrolliert. 314
Aus diesen Gründen sollten Host-Provider grundsätzlich nicht als Täter in Frage
kommen. Anders verhält es sich, wenn der Host-Provider von Dritten auf strafbare
Inhalte aufmerksam gemacht wurde, die auf seinem Speicherplatz zur Verfügung
stehen. Dabei stellt sich die Frage nach einer Teilnahme an einer fremden Tat. 315
4.2.5. Access-Provider
Die Access-Provider („Zugangsdienstleister“) bieten verschiedene
Telekommunikationsdienstleistungen an, um einen Zugang zu Computernetzen zu
ermöglichen. 316 Diese Prozesse laufen automatisch ab, d. h. ohne manuelle Intervention
des Access-Providers. 317 So kann er auch nicht über den Inhalt und die
Veröffentlichung mitentscheiden. Zudem fehlt regelmässig der Vorsatz, durch die
Zugangsvermittlung Handlungen eines Kunden zu unterstützen. 318
312 SIEBER, Verantwortlichkeit, N 211.
313 SCHWARZENEGGER, E-Commerce, 351.
314 Vgl. Bericht Expertenkommission Netzwerkkriminalität, 28.
315 Dazu Ziffer III.3. des vorliegenden Paragraphs.
316 SIEBER, Verantwortlichkeit, N 14; BOESE, 35.
317 Bericht Expertenkommission Netzwerkkriminalität, 29.
318 DONATSCH/TAG, 205.
65

Auch dem Access-Provider fehlen daher entgegen der Ansicht im Gutachten BJ die
Voraussetzungen für die Bezeichnung als Medienverantwortlicher. 319
Eine strafrechtliche Verpflichtung des Access-Providers, Zugangskontrollen
durchzuführen, ist auch abzulehnen. Seine Eingriffsmöglichkeiten sind wenig selektiv,
d.h. in der Regel können nur ganze Internet-Seiten gesperrt werden, auch wenn sich
darunter auch legale Inhalte befinden. Dies würde einerseits einen schweren Eingriff in
die Informationsfreiheit darstellen, andererseits zu einem enormen Aufwand für die
Access-Provider führen. 320 Auch die Möglichkeiten der Access-Provider, über
Computernetze übertragene Inhalte zu kontrollieren, sind angesichts der Flut von
Inhalten sehr beschränkt. 321 Eine Täterschaft des Access-Provider durch das
Verschaffen eines Zugangs zu Computernetzen ist somit zu verneinen.
5. Täterschaft durch Setzen von Links
5.1. Funktionsweise und Arten der Links
Bei einem Link handelt es sich um eine technisch realisierte Verknüpfung, eine
technische Referenz zwischen Inhalten im Kommunikationsnetz, die für sich allein
genommen keinen eigenen Inhalt hat. 322 Ein Link besteht aus zwei Teilen: aus einem
auf dem Bildschirm sichtbaren Element (z. B. Zeichen, Symbol, Text) und aus einer im
Hintergrund mit dem Element verbundenen Internetadresse des Dokuments, auf
welches die Nutzer geführt werden sollen. 323
Der Zweck des Links besteht darin, dass der Nutzer nicht die ganze Internetadresse
eingeben muss, sondern nur das auf dem Bildschirm sichtbare Element anzuklicken
braucht. 324 Fast jede Webseite verfügt über mehrere Verknüpfungen auf die Web-Seiten
Dritter oder auf einzelne dort befindliche HTML-Dateien.
Dank der multimedialen Fähigkeit von HTML können die verwiesenen Dateien Texte,
Bilder, Musik, gesprochene Worte und Videosequenzen enthalten. Ein Dienstanbieter
im WWW kann daher ohne grossen technischen Aufwand sowohl auf einzelne
319
Vgl. SCHWARZENEGGER, E-Commerce, 352; NIGGLI/RIKLIN/STRATENWERTH, 21; DONATSCH/TAG,
205.
320
SIEBER, Verantwortlichkeit, N 212; HEINZMANN/OCHSENBEIN, 602 f.
321
Gutachten BJ, 17; SIEBER, Criminal Liability, 25.
322
HOEREN, N 639.
323
HILTY, 125.
324
HILTY, 125.
66

Webseiten seines eigenen Angebots als auch auf das Angebot von Dritten im Netz
verweisen. 325
Es gibt verschiedene Arten von Links. Der Begriff „Hyperlink“ wird als Sammelbegriff
für alle Arten von Links verwendet. 326
Links, die aus einer Webseite zu einer Eingangsseite (Homepage) verweisen, werden
als Outlinks bezeichnet. 327 Dabei führen direkte Links unmittelbar auf eine Webseite,
während indirekte Links auf eine Linkliste führen, von welcher aus die in der Liste
aufgeführten Webseiten erreicht werden. 328
Unter einem Deeplink versteht man ein Link, der aus einer Webseite heraus nicht auf
die Eingangsseite eines anderen Anbieters, sondern direkt auf eine Webseite verweist,
die auf einer tieferen Ebene als die Eingangsseite liegt. 329
Ein Inpagelink verweist hingegen auf eine Stelle auf der aktuellen Webseite. Verweist
ein Link auf eine neue Seite des bestehenden Angebots, wird von einem Insitelink
gesprochen. 330
Mittels einem IMG-Link (Inlinelink, Image-Link, Bildlink) werden Dateien, die auf
einem Webserver gespeichert sind, in die eigene Seite integriert, ohne dass es auf der
grafischen Oberfläche erkennbar ist, dass sie einen fremden Ursprung haben, und ohne
dass der Nutzer einen Mausklick betätigen muss, um die Informationen abzurufen. 331
Mit dem Framing wird ein Browser-Fenster in verschiedene Bereiche gegliedert, wobei
jeder Teilbereich einen anderen Inhalt anzeigt. Es ist möglich, dass alle Inhalte von
derselben Webseite stammen. Durch Links, die in einem Frame-Bereich angebracht
sind, können aber auch Inhalte anderer Webseiten in den eigenen Rahmen eingebettet
werden. 332 Der Nutzer besucht damit unterschiedliche Webseiten, ohne die
ursprüngliche Website zu verlassen. 333
325
BOESE, 37.
326
VÖGELI, 59 f. Bisweilen wird der Hyperlink auch zur Bezeichnung der Link-Arten verwendet, die eine
Verbindung zu einer anderen Webseite, oder zu einer Stelle oder neuen Seite der gerade besuchten
Webseite führen, vgl. SIEBER, Verantwortlichkeit, N 64 ff.
327
VÖGELI, 59.
328
VÖGELI, 60.
329
BOESE, 41.
330
VÖGELI, 59.
331
BOESE, 42; VÖGELI, 60.
332
SIEBER, Verantwortlichkeit, N 66.
333
HILTY, 127; BOESE 42 f.
67

Bei den Metatags handelt es sich schliesslich um für die Nutzer nicht sichtbare
Stichwortangaben im Text der Webseite, die von den Suchmaschinenrobotern gefunden
werden, da sie mit verschiedenen Inhalten durch einen Link verknüpft sind. Dadurch
kann ein Anbieter durch Angabe von Stichwörtern auf seine Inhalte aufmerksam
machen, auch wenn sie mit den Stichwörtern in keinem Zusammenhang stehen. 334
5.2. „Sich-zu-Eigen-Machen“ eines Links
Wie im zweiten Kapitel der Arbeit erörtert, sind im Art. 28 StGB Sonderregelungen für
Mediendelikte enthalten, welche der Tatsache Rechnung tragen, dass an einer
Veröffentlichung von Inhalten durch die Medien oft eine Vielzahl von Personen
beteiligt ist, die eine strafrechtliche Verantwortlichkeit unter den Bedingungen von Art.
28 Abs. 2 StGB treffen soll. Wichtig ist, dass diese Personen an der Veröffentlichung
der Publikation bzw. (bezogen auf die im ZP umschriebenen Handlungen) des
rassistischen und fremdenfeindlichen Materials beteiligt sind. Ist es bereits
veröffentlicht, kann es nur noch verbreitet werden. Wer somit mit einem Link auf
Inhalte verweist, die ein Dritter auf einen Web-Server gesetzt hat, ist nicht am
Veröffentlichungsprozess beteiligt. Für Link-Setzer müssen somit die allgemeinen
Bestimmungen der Täterschaft und Teilnahme gelten. 335 Der Weiterverbreiter oder z. B.
ein Zugangsvermittler kann daher nicht von Art. 28 StGB erfasst werden. 336
Bei der Frage, ob sich der Anbieter eines Links als Täter strafrechtlich zu verantworten
hat, wenn sich auf der verwiesenen Stelle strafbare Inhalte befinden, ist auf der
objektiven Seite entscheidend, ob es sich beim Link um eine blosse Zugangsvermittlung
zu einer anderen Webseite handelt, oder ob sich der Linksetzer den Inhalt sozusagen zu
Eigen macht. 337
334
WEBER, 254 f.; BOESE, 44; HILTY, 132 f.
335
Insbesondere die Gehilfenschaftsbestimmungen, vgl. SCHWARZENEGGER, E-Commerce, 359 f. Dabei
ist zu berücksichtigen, dass nach Art. 261 bis Abs. 3 StGB Vorbereitungs- und Beihilfehandlungen zu
den Deliktsformen der Abs. 1 und 2 von Art. 261 bis StGB in den Rang eigenständiger Haupttaten
erhoben werden, wodurch Gehilfen strafrechtlich zu selbständigen Tätern werden, vgl. NIGGLI,
Rassendiskriminierung, N 901, 1246; STRATENWERTH, BT/2, § 39 N 34. Daher dürfte in einer solchen
Fallkonstellation das Einrichten des Hyperlinks als eigenständige Straftat i. S. v. Art. 261 bis Abs. 3
StGB untersucht werden. Der Täter muss eine Haupttat i. S. v. Art. 261 bis Abs. 1 und Abs. 2 StGB
objektiv fördern und mit (Eventual-) Vorsatz in Bezug auf die Tat und seine Unterstützung handeln.
336
SCHWARZENEGGER, E-Commerce, 362; Gefangen, 71; SCHLEIMINGER/METTLER, 1041;
DONATSCH/TAG, 197 f., 205.
337
SCHWARZENEGGER, Hyperlinks, 420 f., m. w. H.
68

Wenn es sich beim Zielangebot um das Angebot eines Dritten handelt, wird
grundsätzlich von einer blossen Zugangsvermittlung zu einem fremden Inhalt
ausgegangen. Für diese Qualifizierung des Linksetzens als eine reine
Zugangsvermittlung spricht der fehlende Einfluss des Linksetzers auf die Webseite (des
Dritten), welche er mit dem Einrichten eines Link zur Verfügung stellt. Ferner entsteht
durch die Einrichtung eines Links regelmässig keine engere Beziehung des Anbieters
zum Inhalt. 338
Um die Frage zu beantworten, wann ein „Zu-Eigen-Machen“ eines Links gegeben ist,
ist daher einerseits zu prüfen, in welchem Kontext der Link steht, bzw. ob z. B. der Link
eine Werbung für die verlinkte Seite macht, oder die Funktion eines abschreckenden
Beispiels hat. 339 Da nämlich ein Link nur eine technische Referenz darstellt, soll die
Aussage entscheidend sein, die mit dem Link unter besonderer Berücksichtigung seines
inhaltlichen Kontextes verbunden ist. 340
Andererseits ist zu prüfen, in welchem thematischen Zusammenhang die verwiesenen
Inhalte zum Angebot des Verweisenden stehen, d.h. ob z. B. in seinem Angebot eine
rassistische oder fremdenfeindliche Gesinnung zu Tage tritt. Falls jemand z. B. aus
wissenschaftlichem Interesse einen Link auf fremde Inhalte ohne einen
Solidarisierungseffekt setzt, kann er wie ein reiner Zugangsvermittler beurteilt
werden. 341
Gemäss der sog. Linkmethode ergeben sich schliesslich bereits bei der Wahl einer
Linkart Hinweise auf das „Sich-Zu-Eigen-Machen“ des verlinkten Inhalts. 342 Bei einem
Inpagelink oder einem Insitelink muss diese Frage nicht geprüft werden, da als
verwiesene Inhalte des Linksetzers in Frage stehen. IMG-Links sprechen für ein Sich-
Zu-Eigen-Machen eines fremden Inhalts auf der verlinkten Seite, da fremde Inhalte
dermassen in die eigenen einbezogen werden, dass sie für den Betrachter als Bestandteil
desselben Inhalts erscheinen. 343
338
Vgl. BOESE, 68; VÖGELI, 61 f.
339
VÖGELI, 63.
340
HOEREN, N 639. So betonte in Deutschland das Amtsgericht Berlin-Tiergarten in einem Entscheid,
dass sich die Verantwortlichkeit des Link-Setzers nach seiner mit dem Link getroffenen
Gesamtaussage richte. Solidarisiert sich jemand mit dem rechtswidrigen Inhalt eines anderen durch das
Setzen eines Links, ist er so zu behandeln, als sei er ein Content-Provider, Urteil des OLG München
vom 6. Juli 2001, ZUM 2001, 809.
341
VÖGELI, 64.
342
Dazu ausführlich VÖGELI, 61 ff.
343
SCHWARZENEGGER, E-Commerce, 362; VÖGELI, 63.
69

Auch die Linkmethode des Framing spricht am ehesten für ein Sich-Zu-Eigen-Machen
des fremden Inhalts auf der verlinkten Seite, da das Angebot des Dritten in die Website
des Anbieters integriert wird, ohne dass dies aus der Adresszeile des Browsers
ersichtlich wird. 344
Bei einem indirekten Link auf eine Seite, die eine Linkliste enthält, die auf
rassendiskriminierende Inhalte verweist, ist die Strafbarkeit des Linksetzers hingegen in
der Regel nicht gegeben, 345 es sei denn, dass die Linkliste zur Umgehung eines direkten
Links eingerichtet oder so in das eigene Dokument integriert ist, dass sie als eigener
Bestandteil erscheint. Diese Fälle sollen so behandelt werden, wie wenn ein einfacher
Link direkt auf eine strafbare Seite gesetzt wird. 346 Eine Ausnahme wäre auch denkbar,
wenn der Link direkt auf eine untere Ebene der verwiesenen Webseite verweist. 347
III. Teilnahme nach schweizerischem Strafrecht in Hinblick
auf eine Tatbegehung mittels Computersystemen
1. Allgemeines
Im schweizerischen Strafrecht bestehen zwei gesetzliche Formen der Mitwirkung an
einer strafbaren Tat: die Anstiftung (Art. 24 StGB) und die Gehilfenschaft (Art. 25
StGB). Nach Art. 24 StGB macht sich als Anstifter derjenige strafbar, der den Täter
vorsätzlich bestimmt, ein Verbrechen oder ein Vergehen zu begehen. Gemäss Art. 25
StGB macht sich als Gehilfe strafbar, wer zu einem Verbrechen oder einem Vergehen
vorsätzlich Hilfe leistet. Hinsichtlich der Gehilfenschaft an Widerhandlung gegen Art.
261 bis Abs. 1 und 2 StGB hat der Gesetzgeber ferner Art. 261 bis Abs. 3 aufgestellt. 348
344
SCHWARZENEGGER, Beurteilung, 734 ff; VÖGELI, 63.
345
Vgl. BOESE 150; SCHWARZENEGGER, Beurteilung, 734 ff.; Hyperlinks, 395 ff.
346
SCHWARZENEGGER, Gefangen, 71. So wurde ein Angeklagter wegen Setzen eines Deeplinks auf eine
Webseite mit rassendiskriminierendem Material von der Anschuldigung, sich gemäss Art. 261 bis Abs.
3 StGB strafbar gemacht zu haben, vom Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 10.09.2000
freigesprochen, u. A. mit der Begründung, dass weder der konkrete Kontext, noch der thematische
Bezug oder die Link-Methode für ein Zu-Eigen-Machen des fremden, rassendiskriminierenden
Inhaltes sprechen (Vgl. sic-2003-23_27). Das Urteil wurde am 30.09.2003 vom Zürcher Obergericht
in allen Punkten bestätigt.
347
VÖGELI, 73.
348
Näheres dazu im § 5 Ziffer III.2.
70

Formen der Gehilfenschaft zu Art. 261 bis Abs. 4 und Abs. 5 StGB werden hingegen
nach Art. 25 StGB geprüft. 349
Dabei dürfte bei der Frage nach der Anwendbarkeit des schweizerischen Strafrechts auf
einen Teilnehmer nicht massgebend sein, ob er wegen der Akzessorietät zur Haupttat in
der Schweiz zur Verantwortung gezogen werden kann, sondern ob ein
Tatausführungsort in der Schweiz als objektives Faktum bei der Tatortbestimmung nach
Art. 8 StGB gegeben ist. 350
Dabei stellen sich bei einer Anstiftung und bei einer psychischen Gehilfenschaft 351
keine besonderen rechtlichen Fragen, wenn die Tat mittels Computersystemen
begangen wird. In den nachfolgenden Ziffern der Arbeit wird jedoch auf bestimmte
nach geltendem Recht schwierig zu beantwortende Fragen eingegangen, die sich bei
physischer Gehilfenschaft stellen.
Subjektiv wird immer Vorsatz oder Eventualvorsatz verlangt. Auch der
Gehilfenschaftsvorsatz unterteilt sich in ein Wissenselement und ein Willenselement.
Das Wissenselement sollte zweifelsohne gegeben sein, wenn jemand fremde Inhalte
bearbeitet und strukturiert. Für eine Strafbarkeit bei Verweisen auf andere Webseiten
muss der Gehilfe wissen, dass sich dort strafbare Inhalte befinden könnten, wobei er die
Haupttat nicht im Einzelnen zu kennen braucht. 352
2. Content-Provider als Gehilfe
Wie unter Ziffer II. dargestellt, ist es für die Beantwortung der Frage nach der
Täterschaft und der Teilnahme eines Content-Prodivers wichtig, ob er eigene oder
fremde Inhalte zur Verfügung stellt. Er kann sich als Täter strafbar machen, wenn er
eigene Inhalte zur Verfügung stellt. Unter bestimmten Umständen kann es auch sein,
dass ein Content-Provider durch ein Zusammenwirken mit einem Dritten, z. B. mit
einem Medienunternehmen, welches einen verbotenen Inhalt veröffentlicht, bei der
Planung, Entschliessung und Ausführung der Tat so eng zusammenwirkt, dass beide als
Mittäter zu qualifizieren sind. 353
349 NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1275.
350 SCHWARZENEGGER, E-Commerce, 346.
351 Dazu BGE 70 IV 19; 72 IV 100 f.; 75 IV 112; 79 IV 147.
352 Vgl. DONATSCH/TAG, 163; STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 25 N 5; Art. 24 N 5.
353 SCHWARZENEGGER, E-Commerce, 352.
71

Wenn jedoch der Content-Provider fremde Inhalte zur Verfügung stellt, kann er sich als
Gehilfe zu einer der unter Strafe gestellten Handlungen strafbar machen. So sieht das
deutsche Recht im § 5 Abs. 1 TDG vor, dass Content-Provider den allgemeinen
Gesetzten über die Teilnahme unterworfen sind. Eine ähnliche Regelung in der Schweiz
wäre wünschenswert. 354 Nach der Gehilfenschaftsregelung im Art. 25 StGB wird damit
jeder kausale Beitrag des Content-Providers, der die Tat fördert, so dass sie sich ohne
die Mitwirkung anders abgespielt hätte, strafbar sein. 355 Nicht erforderlich ist dabei,
dass es ohne die Hilfeleistung nicht zur Tat gekommen wäre. 356
Ein Content-Provider weiss in der Regel um den Inhalt der in Frage stehenden Inhalte.
Als Gehilfe braucht er die Haupttat nicht im Einzelnen zu kennen. 357
Das Wollenselement kann als gegeben betrachtet werden, wenn der Content-Provider
um möglicherweise nach Art. 261 bis StGB strafbare Inhalte Bescheid weiss oder dies in
Kauf nimmt, und nichts dagegen unternimmt.
3. Host-Provider als Gehilfe
Auch bei Host-Providern kommt grundsätzlich eine Strafbarkeit als Gehilfe oder
gemäss dem verselbständigten Beihilfetatbestand von Art. 261 bis Abs. 3 StGB in Frage,
da sie durch das Zur-Verfügung-Stellen von Speicherplatz rassendiskriminierende
Webseiten fördern können. 358 Host-Provider könnten z. B. als Gehilfe zu Art. 261 bis
Abs. 4 StGB in Frage kommen, wenn ein Kunde den vom Host-Provider zur Verfügung
gestellten Speicherplatz dazu missbraucht, um Texte zu veröffentlichen, die
Völkermord leugnen. 359
Gemäss der Ansicht der Bundespolizei und der Expertenkommission
Netzwerkkriminalität kann bereits das Zur-Verfügung-Stellen von Speicherkapazität
des Host-Providers eine strafrechtliche Verantwortlichkeit nach Art. 25 oder 261 bis Abs.
3 StGB rechtfertigen. 360
Um sich strafbar zu machen, muss jedoch der Host-Provider einen direkten Vorsatz
haben, da eine eventualvorsätzliche Erfüllung angesichts der grossen Datenmengen auf
354 NIGGLI/RIKLIN/STRATENWERTH, 42.
355 BGE 118 IV 312; 119 IV 292; 120 IV 272; 121 IV 119; 128 IV 68; 129 IV 126.
356 DONATSCH/TAG, 133, m. w. H.; STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 25 N 3.
357 Vgl. DONATSCH/TAG, 163; STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 25 N 5; Art. 24 N 5.
358 Vgl. Gutachten BJ, 16 f.; Bundespolizei, Positionspapier, 6 f.
359 NIGGLI/SCHWARZENEGGER, 61 f.; SCHWARZENEGGER, E-Commerce, 329 ff., m. w. H.
72

einem Web-Server nicht möglich ist. 361 Die Expertenkommission Netzwerkkriminalität
kommt daher zu Recht zum Schluss, dass der Host-Provider nur strafrechtlich
verantwortlich sein soll, wenn er erhaltene Hinweise auf strafbare Inhalte missachtet,
und wenn ihm die Verhinderung der Nutzung der verbotenen Inhalte zumutbar ist. 362
Als Hinweise sollten neben Hinweisen von Strafverfolgungsbehörden auch Hinweise
aus anderen Quellen ausreichen. In diesem Sinne muss keine sichere Kenntnis um die
Rechtswidrigkeit der Inhalte bestehen. 363
4. Access-Provider als Gehilfe
Für den Fall, dass es sich nicht um ein Mediendelikt handelt, und der Access-Povider
um deliktische Inhalte Bescheid weiss, führt das Bundesamt für Justiz aus:
„Ein Accessprovider kann sich als Gehilfe strafbar machen, wenn er trotz Kenntnis des
deliktischen Internet-Inhaltes nicht die erforderlichen Massnahmen trifft, um die
Weiterverbreitung dieses Inhalts zu unterbinden (im konkreten Fall die Sperrung des
Zugangs zu diesen Seiten).“ 364
Um vorsätzlich zu handeln, muss gemäss dem Bundesamt für Justiz der Access-
Provider wissen, dass eine bestimmte Webseite einen deliktischen Inhalt aufweist, und
dass er verpflichtet ist, diese Veröffentlichung zu verhindern. Ein rechtlich relevantes
Wissen des Access-Providers bezüglich eines deliktischen Inhalts wird angenommen,
wenn die betreffende Information von einer Strafverfolgungsbehörde ausgegangen ist.
Wenn die Strafverfolgungsbehörde ein Verfahren gegen die Urheberschaft des
fraglichen Inhalts eröffnet hat, muss der Provider davon ausgehen, dass ein
hinreichender Verdacht auf einen deliktischen Charakter besteht. 365
Diese Ansicht ist in der Lehre auf Kritik gestossen. Es wird zu Recht geltend gemacht,
dass bei einer reinen Zugangsvermittlung, genauso wie beim Caching, der Provider von
der strafrechtlichen Verantwortung befreit werden muss. 366
Da die Eingriffsmöglichkeiten der Access-Provider beschränkt sind, und mit einem sehr
grossen technischen Aufwand verbunden, sollte die Frage, ob es dem Acess-Provider
360
Bundespolizei, Positionspapier, 6 f..
361
Vgl. SIEBER, Verantwortlichkeit, N 211 sowie N 336 zu der Regelung in § 5 TDG.
362
Bericht Expertenkommission Netzwerkkriminalität, 145.
363
Bundespolizei, Positionspapier, 6 f.; SIEBER, Verantwortlichkeit, N 341 ff.
364
Gutachten BJ, 27.
365
Gutachten BJ, 20.
366
NIGGLI/RIKLIN/STRATENWERTH, 43 ff.; Bericht Expertenkommission Netzwerkkriminalität, 145.
73

zumutbar und möglich ist, eine Seite mit einem rechtwidrigen Inhalt zu sperren, erst in
einem Gerichtsverfahren entschieden werden, das z. B. im Zusammenhang mit einer
Zivilklage erfolgt. 367 Eine strafbare Gehilfenschaft des Access-Provider durch das
Verschaffen eines Zugangs zu Computernetzen ist somit zu verneinen.
5. Setzen von Links als Gehilfenschaft
Wie im § 4 II. dargestellt, macht sich der vorsätzlich handelnde Linksetzer durch das
Verweisen auf eine Webseite, die rassendiskriminierende Inhalte enthält, als Täter
schuldig, wenn von einem Sich-Zu-Eigen-Machen eines Links ausgegangen werden
kann. Gemäss Art. 261 bis Abs. 3 StGB macht er sich bereits dann als Täter strafbar,
wenn er die Tat fördert, organisiert oder daran teilnimmt.
Demgegenüber kann sich derjenige, der sich den Link nicht zu Eigen macht, jedoch
z. B. auf eine Webseite verweist, die Völkermord gemäss Art. 261 bis Abs. 4 StGB
leugnet, der Gehilfenschaft zu Art. 261 bis Abs. 4 StGB i. V. m. Art. 25 StGB strafbar
machen.
Wenn eine strafbare Tat vorliegt, muss in objektiver Hinsicht ein die Tat kausal
fördernder Beitrag des Gehilfen nachgewiesen werden, wobei die Gehilfenhandlungen
nach Art. 25 StGB spätestens bis zur Vollendung der Haupttat getätigt werden müssen.
Nur bei Dauerdelikten (z. B. Freiheitsberaubung) und Delikten mit überschiessender
Innentendenz (z. B. Diebstahl) ist die Gehilfenschaft bis zur Beendigung der Tat
möglich. 368
Wird eine rassendiskriminierende Tat, ähnlich wie z. B. eine üble Nachrede, zu den
Zustandsdelikten gezählt, 369 kann eine nach Vollendung der Tat geleistete Tatförderung,
(z. B. in der Form eines eingerichteten Hyperlinks, der auf eine bereits publizierte
Webseite verweist), keine Gehilfenschaft mehr darstellen. Dies gilt auch für Art. 261 bis
Abs. 3 StGB im Verhältnis zu den Tathandlungen der Art. 261 bis Abs. 1 und 2 StGB.
Beim Setzen eines Hyperlinks werden jedoch die Abrufwahrscheinlichkeit und die
Wirkung der Informationen, auf welche der Link hinweist zweifelsohne gefördert.
Vorliegend wird daher der Auffassung gefolgt, wonach die Aufrechterhaltung einer
367 Vgl. zu der ähnlichen Regelung im § 5 TDG SIEBER, Verantwortlichkeit, N 212; 286 f.
368 Vgl. DONATSCH/TAG, 161 f., m. w. H.
369 TRECHSEL, Art. 173 N 8.
74

Rechtsgutsbeeinträchtigung (Unterlassung der Beseitigung bei ständiger
Dispositionsfähigkeit über die bereitgestellten Informationen) den Tatbestand der
Rassendiskriminierung erfüllt. Bis zu deren Beseitigung ist somit eine Gehilfenschaft
möglich. 370
IV. Gesetzgeberische Arbeit in der Schweiz auf Grund von
Art. 7 ZP?
Von Art. 7 ZP wird , um dem Problem von Alltagshandlungen aus dem Weg zu gehen,
einzig gefordert, dass nur derjenige Teilnehmer bestraft wird, der die Verwirklichung
eines in Art. 3-6 ZP aufgelisteten Straftatbestandes auch anstrebt. Ein ISP darf demnach
nicht dazu angehalten werden, jeden Inhalt auf seine Rechtswidrigkeit hin zu
kontrollieren, da er technisch betrachtet nicht in der Lage ist, eine effektive Kontrolle
auszuüben. 371
Art. 7 ZP wird bei einer ZP-Umsetzung für Gesetzesänderungen in der Schweiz von
zentraler Bedeutung sein. Obschon Art. 7 ZP die Voraussetzungen für die Strafbarkeit
grösstenteils den Vertragsstaaten überlässt, würde eine Ratifikation des ZP die Schweiz
verpflichten, entsprechende Bestimmungen zu erlassen.
Das Gutachten BJ und das Positionspapier des Bundesamtes für Polizei können mit
ihren Lösungsvorschlägen die mit den Kommunikationsnetzdelikten verbundenen
Probleme nicht lösen, da sie einen Entscheidungsspielraum offen lassen, der die
Rechtssicherheit gefährdet. 372 So möchte das Bundesamt für Justiz die Access-Provider
unter gewissen Bedingungen mit Strafe bedrohen, und sie auch zwingen, Webseiten zu
sperren, obschon die Sperrungen für die Nutzer umgehbar, und für die Access-Provider
mit grossem administrativen Aufwand verbunden sind. 373 Andererseits wären durch
Sperrungen von grossen schweizerischen Network-Provider auch die Mehrheit der
kleineren ISP automatisch an den Sperrungen mitbeteiligt.
Die Gesetzgebungsvorschläge der Expertenkommission Netzwerkkriminalität sind
hingegen zu begrüssen, da sie eine praktikable Lösung betreffend die Strafbarkeit der an
370 Ausführlich dazu SCHWARZENEGGER, E-Commerce, 363 ff.
371 Explanatory Report ZP, N 45; SIEBER, Criminal Liability, 25.
372 NIGGLI/RIKLIN/STRATENWERTH, 44.
75

der Datennetzkommunikation Beteiligten bieten und auch die Rechtslage in der EU
berücksichtigen. 374 Die Expertenkommission schlägt ferner eine Bundeskompetenz bei
kantonsübergreifenden und internationalen Fällen vor, die die Strafverfolgung im
Bereich der Datennetzwerkkriminalität erheblich erleichtern kann. 375
Der Autor eines rassendiskriminierenden Inhaltes und der Content-Provider sollen
gemäss der Expertenkommission für die von ihnen ausgehenden illegalen Internet-
Inhalte strafrechtlich verantwortlich sein. Die Strafbarkeit der Content-Provider soll
sich aus (neu) Art. 28 Ziff. 2 StGB ergeben, falls sie selbst Autoren der Äusserungen
sind, und aus (neu) Art. 28 Ziff. 1 StGB, falls die Texte oder Bilder von Dritten
übernommen wurden. 376 Die bisherige Kaskadenordnung soll im Bereich der
elektronischen Kommunikationsnetze nicht mehr gelten. 377
In Bezug auf Access-Provider spricht sich die Expertenkommission
Netzwerkkriminalität für die Straflosigkeit reiner Zugangsvermittlung aus. 378
Den Access-Providern fehlen entgegen der Ansicht des Gutachtens BJ 379 die
Voraussetzungen für die Bezeichnung als Medienverantwortliche. Wenn sich ihre
Beteiligung auf die reine Zugangsvermittlung, das Zur-Verfügung-Stellen eines
Internetzugangs, beschränkt, müssen sie straflos bleiben, da diese Dienstleistungen
automatisch und unüberwacht ablaufen. 380
Bei den Host-Providern differenziert die Expertenkommission Netzwerkkriminalität
zwischen dem automatisiert ablaufenden Datentransfer, von dem sie nichts wissen,
zwischen Fällen, in denen Host-Provider (evtl. nachträglich) die Strafbarkeit bestimmter
Handlungen erkennen, und Fällen, in denen sie sicheres Wissen um die Strafbarkeit
eines Inhalts Datei haben. Die Strafbarkeit wird auf die Fälle beschränkt, in denen die
Host-Provider sicheres Wissen um die Strafbarkeit der beanstandeten Datei haben.
373 Der illegale Inhalt ist nur Teil des Angebots einer Seite. Sperren kann man aber nur die ganze Seite.
Vgl. auch Bundespolizei, Positionspapier, 10.
374 Vgl. betreffend die Regelung der Europäischen Union NIGGLI/RIKLIN/STRATENWERTH, 36 ff.; SIEBER,
Criminal Liability, 22 f.
375 Vgl. Bericht Expertenkommission Netzwerkkriminalität, 134 f. Nicht zu verwechseln sind
kantonsübergreifende und internationale Fälle im allgemeinen mit den Fällen, die die KOBIK als erste
Ansprechstelle bearbeitet. Die letzteren weisen einen Schweizbezug auf und betreffen meistens einen
Kanton. Erst die kantonalen Folgeermittlungen liefern gegebenenfalls Ansätze für
kantonsübergreifende Sachverhalte.
376 Bericht Expertenkommission Netzwerkkriminalität, 111.
377 Bericht Expertenkommission Netzwerkkriminalität, 110.
378 Bericht Expertenkommission Netzwerkkriminalität, 95, 104.
379 Gutachten BJ, 22, 25 f.
380 SCHWARZENEGGER, E-Commerce, 352; NIGGLI/RIKLIN/STRATENWERTH, 21; DONATSCH/TAG, 205 ff.
76

Eventualvorsatz genügt nicht. Es wird jedoch nicht vorausgesetzt, dass der Hinweis aus
einer zuverlässigen Quelle (z. B. von einer Strafverfolgungsbehörde) stammt. Hinweise
beliebiger Personen genügen. 381 Dieser Vorschlag weicht von der Ansicht im Gutachten
BJ ab, wonach der Host-Provider als subsidiär Verantwortlicher „ersten Grades“ (im
Sinne der Kaskadenordnung des Medienstrafrechts) angeführt wird, da er dem Autor die
Möglichkeit gibt, Inhalte auf dem Internet zu präsentieren. 382 Meistens ist der Host-
Provider jedoch weder aktiv am Veröffentlichungsprozess beteiligt, noch nimmt er eine
Überwachungsfunktion bei der Informationsübertragung wahr. 383
Es kann somit festgehalten werden, dass die Vorschläge der Expertenkommission
Netzwerkkriminalität eine gute Grundlage für die notwendige rechtliche Regelung
gemäss ZP schaffen.
§ 5 Öffentliches Verbreiten und Verfügbarmachen von
rassistischem und fremdenfeindlichem Material
I. Allgemeines
Art. 3 Abs. 1 ZP verlangt, dass die Vertragsstaaten die erforderlichen gesetzgeberischen
oder andere Massnahmen treffen, um das öffentliche Verbreiten oder Verfügbarmachen
von rassistischem und fremdenfeindlichem Material durch Computersysteme für
strafbar zu erklären.
Wie im zweiten Kapitel der Arbeit dargestellt wurde, soll das rassistische und
fremdenfeindliche Material gemäss Art. 2 ZP Hass, Diskriminierung oder Gewalt
gegenüber Personen oder Gruppen von Personen wegen ihrer Rasse, Farbe,
Abstammung, Nationalität, Ethnie oder Religion befürworten, fördern oder dazu
aufstacheln.
Das Verb „Befürworten“ bezieht sich dabei auf Einreden, Vorwände oder Einwände
zugunsten von Hass, Diskriminierung oder Gewalt, das „Fördern“ auf eine Förderung,
381
Bericht Expertenkommission Netzwerkkriminalität, 117.
382
Gutachten BJ, 14 f.
383
Vgl. dazu SCHWARZENEGGER, E-Commerce, 351.
77

Ermutigung oder Begünstigung von Hass, Diskriminierung oder Gewalt, und das
„Aufstacheln“ auf ein Antreiben, Aufreizen oder Drängen („urging“) von anderen
Personen zu Hass, Diskriminierung oder Gewalt. 384
II. Verbreiten
1. Als objektives Tatbestandsmerkmal von Art. 3 ZP
Unter “Verbreiten” von rassistischem und fremdenfeindlichem Material ist gemäss
Explanatory Report ZP ein „aktives Verbreiten“ zu verstehen, ein Aktivwerden
bezüglich des Ansprechens von anderen Personen. 385
Bezüglich des Vorsatzes verlangt das Explanatory Report ZP, dass die Verbreitung oder
das Verfügbarmachen nur strafbar sind, wenn der Vorsatz auch auf den rassistischen
und fremdenfeindlichen Charakter des Materials gerichtet ist. 386
2. Als objektives Tatbestandsmerkmal von Art. 261 bis Abs. 2 StGB
Die schweizerische Rassendiskriminierungsstrafnorm kennt den Begriff „Verbreiten“
als Tathandlung im Zusammenhang mit dem Tatbestand der Verbreitung von
Ideologien nach Art. 261 bis Abs. 2 StGB. Es kann daher davon ausgegangen werden,
dass dieser Begriff bei der Einführung der ZP-Bestimmungen in der Schweiz als
Auslegungshilfe für den Begriff des Verbreitens herangezogen wird.
Als „Verbreiten“ wird in der Lehre eine Handlung oder Äusserung verstanden, die sich
an ein möglichst grosses, zahlenmässig unbestimmtes Publikum richtet, mit dem Ziel,
den Empfängern einen bestimmten Inhalt oder eine Wertung zur Kenntnis zu bringen. 387
Dieses Werbeziel unterscheidet die Verbreitung im Sinne von Art. 261 bis StGB von
einem blossen Bekenntnis. 388 Ohne Bedeutung sind die Art und Weise der
384 Explanatory Report ZP, N 14.
385 „Active dissemination“, vgl. Explanatory Report ZP, N 28.
386 Explanatory Report ZP, N 27.
387 NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 795 f.; SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 36.
388 NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 788.
78

Überbringung und die Grösse des Adressatenkreises. 389
Folglich sind auch die
Computersysteme als Mittel zur Verbreitung von Ideologien geeignet. 390
Es kommt ferner nicht darauf an, ob das Publikum die Handlungen oder Äusserungen
wirklich wahrgenommen hat. 391
III. Verfügbarmachen
1. Als objektives Tatbestandsmerkmal von Art. 3 ZP
Der Begriff des Verfügbarmachens nach Art. 3 ZP, der im StGB nicht vorkommt, soll
das Setzen von rassistischem und fremdenfeindlichem Material auf das Netz zwecks
Gebrauch des Materials durch Dritte umfassen. Vom „Verfügbarmachen“ sind ferner
auch die Setzung oder die Zusammenstellung von Hyperlinks zu erfassen, die zwecks
Zugangserleichterung zum Material erfolgen. 392
Hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale des Verbreitens und des Verfügbarmachens
scheinen zwei Überlegungen wichtig zu sein.
Einerseits kennzeichnet sich gemäss Explanatory Report ZP das Verbreiten durch ein
aktives Tun aus, während das Anderswie-Verfügbarmachen mit einem „Setzen aufs
Netz“ definiert wird, welches ausdrücklich auch das Setzen von Links erfassen soll:
“Distribution” refers to the active dissemination of racist and xenophobic material, as
defined in Article 2 of the Protocol, to others, while “making available” refers to the
placing on line of racist and xenophobic material for the use of others. This term also
intends to cover the creation or compilation of hyperlinks in order to facilitate access to
389 Vgl. SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 36. In der deutschen Lehre wird hingegen unter dem
Tatbestandsmerkmal der Verbreitung in §§ 86, 130, 130a, 131, und 184 D-StGB eine körperliche
Übergabe verstanden, die mit einer Gewahrsamsübertragung einhergeht. Eine Verbreitung durch
Computersysteme wird in der Lehre daher überwiegend abgelehnt, vgl. BOESE, 113 f., m.w.H.;
RUDOLPHI, § 130 N 15. Nach neuerer Rechtsprechung genügt es jedoch für eine Verbreitung über das
Internet, wenn der Nutzer von der Möglichkeit des Lesezugriffs Gebrauch gemacht hat, vgl. BGHSt
47, 59 f.
390 Vgl. dazu BGE vom 22.3.2000, Nr. 6S.719/1999/odi: G wurde u.a. zur Verantwortung gezogen, weil
er im Internet Texte veröffentlicht hatte, in denen er behauptete, der Holocaust sei ein unbewiesener
Mythos, der von den Juden benützt wurde, um in Europa politisch und finanziell Druck auszuüben.
391 NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 798.
392 Explanatory Report ZP, N 28.
79

such material. 393 Daraus wird ersichtlich, dass das Nennen der Hyperlinks nicht
bedeutet, dass sie als abschliessende Beispiele gemeint sind.
Andererseits kann aus der Definition gefolgert werden, dass unter dem
Verfügbarmachen auch „passive Handlungen“ bzw. Unterlassungen fallen können.
Dabei scheinen die Begriffe des Verbreitens und des Verfügbarmachens im Explanatory
Report ZP missglückt umschrieben zu sein, da das Aktivwerden, welches als
Unterscheidungsmerkmal angegeben wird, auch bei einem Verfügbarmachen gegeben
sein kann. Andererseits stellen die Beispiele für das Verfügbarmachen Handlungen und
nicht Unterlassungen dar. Die Definition kann jedoch so verstanden werden, dass unter
dem Verbreiten ein direktes Ansprechen von Dritten gemeint ist, während es sich beim
Verfügbarmachen um ein Zur-Schau-Stellen von tatbestandsmässigem Material handelt.
Dabei dürfte es nicht massgebend sein, ob Dritte vom Material tatsächlich Kenntnis
nehmen, es genügt, dass sie die Möglichkeit erhalten, dies zu tun.
Der Begriff des Verfügbarmachens scheint somit ähnlich mit dem deutschen Begriff des
Zugänglichmachens zu sein, der in §§ 130, 130a, 131, und 184 D-StGB verwendet wird.
Darunter verstehen die deutsche Lehre und Rechtsprechung alle Tätigkeiten, durch
welche ein Inhalt für eine andere Person verfügbar gemacht wird, indem diese Person
die Möglichkeit erhält, durch sinnliche Wahrnehmung Kenntnis zu nehmen, 394 wobei
auch eine Darstellung auf einem Monitor davon erfasst ist. 395
Unter dem Verfügbarmachen nach Art. 3 ZP kann somit jede vorsätzliche Handlung
oder Unterlassung verstanden werden, die in einer Zugangserleichterung zu
rassistischem oder fremdenfeindlichem Material besteht, und die bewirkt, dass Dritte
die Möglichkeit erhalten, vom Material durch sinnliche Wahrnehmung Kenntnis zu
nehmen, oder in anderer Weise davon Gebrauch zu machen.
Diese Begriffsumschreibung zeigt, dass der ZP-Begriff dem „Verbreiten“ nach
schweizerischem Strafrecht ähnlich ist: auch vom StGB werden Handlungen erfasst,
die das Ziel verfolgen, den Empfängern einen bestimmten Inhalt zur Kenntnis zu
bringen, 396 wobei es nicht darauf ankommt, ob das Publikum die Handlungen oder
Äusserungen wirklich wahrgenommen hat. 397
393 Explanatory Report ZP, N 28.
394 BOESE, 115; TRÖNDLE/FISCHER, § 184 N 13.
395 BOESE, 115, mit Hinweis auf einen Entscheid des OLG Stuttgart, NStZ 1992, 38.
396 NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 795 f.; SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 36.
397 NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 798.
80

Die zusätzliche schweizerische Voraussetzung, dass sich die Handlung an ein möglichst
grosses, zahlenmässig unbestimmtes Publikum richten muss, ist jedoch im ZP zu Recht
nicht erwähnt, da diese Frage unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Tatbegehung zu
beantworten ist. Ferner setzt das ZP nicht das Vorliegen eines besonderen Werbezwecks
voraus.
2. Tathandlungen von Art. 261 bis Abs. 2-5 StGB
2.1. Allgemeines
Da alle Tathandlungen der Rassendiskriminierungsstrafnorm Hass, Diskriminierung
oder Gewalt entweder befürworten oder fördern oder dazu aufstacheln, können sie als
Ideen oder Theorien den Inhalt eines rassistischen oder fremdenfeindlichen Materials
darstellen.
Ferner macht es nach Art. 261 bis StGB keinen Unterschied, ob als Tatmittel Wort,
Schrift, Bilder, Gebärden oder eine andere Begehungsweise verwendet wird. 398 Es stellt
sich jedoch die Frage, ob alle denkbaren Formen des Verfügbarmachens und des
Verbreitens durch die Regelung im Art. 261 bis StGB erfasst werden. In den
nachfolgenden Ziffern der Arbeit werden die gemäss Art. 261 bis Abs. 2, 3 und Abs. 4 1.
Satzhälfte StGB 399 strafbaren Tathandlungen kurz erläutert.
Ihre Tragweite kann bei einer Umsetzung des ZP in der Schweiz von Bedeutung sein,
da bei der Auslegung der Begriffe „Verbreiten“ und „Verfügbarmachen“ klar gestellt
wird, welche Tathandlungen bereits nach geltendem schweizerischen Strafrecht explizit
erfasst werden.
398 bis bis
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 918; SCHLEIMINGER, Art. 261 N 34; TRECHSEL, Art. 261
N 31 ff.; SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 47. Obschon die Aufzählung dieser Tatmittel nur in Art. 261 bis
Abs. 4 StGB erfolgt, kommt sie auch für die anderen Absätze von Art. 261 bis StGB in Frage, da die
fehlende Aufzählung in diesen Absätzen jede denkbare Begehungsweise zulässt, vgl. NIGGLI,
Rassendiskriminierung, N 917, 1019.
399 bis
Die Tathandlungen von Art. 261 Abs. 1 StGB wurden im 2. Kapitel der Arbeit erläutert, und die
Tathandlungen von Art. 261 bis Abs. 4 2. Satzhälfte StGB werden im Zusammenhang mit Art. 6 ZP
erläutert, vgl. dazu § 8.
81

2.2. Verbreiten von Ideologien
Nach Art. 261 bis Abs. 2 StGB wird das Verbreiten von Ideologien verboten, die auf eine
systematische Herabsetzung oder Verleumdung von Angehörigen einer Rasse, Ethnie
oder Religion gerichtet sind.
Die Tragweite des Begriffs „Verbreiten“ wurde im Zusammenhang mit den
Ausführungen in der Ziffer II des vorliegenden Paragraphs erläutert.
„Herabsetzend“ nach Art. 261 bis StGB ist als eine abschätzige Bewertung zu verstehen.
Es steht dem Wort „Diskriminieren“ in seiner Bedeutung nah. 400 Auf Herabsetzung
gerichtet ist eine Ideologie dann, wenn sie Aussagen enthält, dass eine Person oder eine
Gruppe von Personen gegenüber anderen Gruppen minderwertig sei. 401 Durch diese
Behauptung wird der Kern der Persönlichkeit der Betroffenen verletzt, weil man ihre
Qualität als Mensch verneint oder zumindest in Abrede stellt, und ihnen – ausdrücklich
oder stillschweigend - die Position als gleichwertige, zu respektierende und zu achtende
Subjekte und Mitglieder der menschlichen Gesellschaft abgesprochen wird. 402
Auf Verleumdung gerichtet sind die Ideologien dann, wenn die Vertreter der Ideologien
wissen, dass die herabsetzende Ideologie nicht den Tatsachen entspricht. 403
Das Merkmal der Verleumdung muss im Gegensatz zu Art. 174 Ziff. 1 StGB nicht an
die Voraussetzung „wider besseren Wissens“ anknüpfen. 404 Ein Handeln wider besseres
Wissen ist somit nicht erforderlich. Es genügt, dass den betreffenden Personen oder
Gruppen generell ein unehrenhaftes Verhalten vorgeworfen wird. 405
Auf systematische Herabsetzung und Verleumdung sind nur Ideologien gerichtet, die
ein ganzes Gedankengebäude darstellen, d. h. durch einen strukturierten
Zusammenhang definiert sind. 406 Davon zu unterscheiden sind einzelne,
zusammenhanglose oder spontan ausgedrückte Gedanken. 407
400 STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 261 bis StGB N 9; REHBERG, StGB, 334.
401 STRAUSS, 231; SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 39, mit Hinweis auf NIGGLI, Rassendiskriminierung, N
810 ff. Nach Niggli sind z. B. nationalsozialistische und faschistische Ideologien immer herabsetzend,
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 815.
402 NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 820 ff.
403 NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 838; SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 39; ROM, 126.
404 Kassationshof, 22.3.2000, Nr. 6S.719/1999/odi, S. 9, E.2.e.aa.; STRATENWERTH, BT/2 § 39 N 33;
TRECHSEL, Art. 261 bis StGB N 23; a. M. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 838.
405 STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 216 bis StGB, N 9; mit Hinweis auf DONATSCH/WOHLERS, 215.
406 NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 853, 847; ROM, 126; TRECHSEL, Art. 261 bis N 20, 24;
SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 38; anderer Meinung STRAUSS, 230 f.
407 Vgl. ROM, 125 f., m. w. H.
82

2.3. Propagandaaktionen
Art. 261 bis Abs. 3 StGB erfasst Täter, die „mit dem gleichen Ziel “ Propagandaaktionen
organisieren, fördern oder daran teilnehmen. Art. 261 bis Abs. 3 StGB erklärt somit
Vorbereitungs- und Beihilfehandlungen (ohne die Anstiftung) 408 zu Handlungen gemäss
Art. 261 bis Abs. 1 und 2 StGB für strafbar, und verselbständigt die Teilnahme zu
Täterschaft. 409 Dies hat zur Konsequenz, dass auch eine versuchte Gehilfenschaft
strafbar ist. 410 Die Tathandlungen von Art. 261 bis
Abs. 3 StGB erheben zudem dank den
Verhaltensweisen „Organisieren“ und „Fördern“ die Vorbereitungshandlungen zu
eigenständigen Delikten. 411 Das Organisieren erfasst dabei die Vorbereitung und die
Planung der Propagandaaktion, 412 während das Fördern und das Teilnehmen jede aktive
Unterstützung erfassen, die die Durchführung der Propagandaaktion erleichtert
(Tätigkeiten von Verlegern, Händlern, Verkäufern, Verteilen von Flugblättern, Spenden
von Geld, Bereitstellung von Örtlichkeiten). 413
Der Ausdruck „mit dem gleichen Ziel“ bezieht sich auf Propagandaaktionen, die zum
Ziel haben, zu Hass oder Diskriminierung aufzustacheln, aufzurufen oder Ideologien zu
verbreiten, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung gerichtet sind. 414
Der Begriff der Propaganda selber wird in 275 bis StGB (staatsgefährliche Propaganda)
verwendet, wobei ihm bei Art. 261 bis StGB die gleiche Bedeutung zukommen soll. 415
Darunter wird eine Werbung, ein Kommunikationsverhalten verstanden, welches in
beliebigen, von anderen wahrnehmbaren Handlungen liegen kann, wie z. B.
Veröffentlichungen, Plakate, Vorträge. 416 Die Art und Weise oder der Weg der
Kommunikation sind dabei unbedeutend. Adressat muss die Öffentlichkeit sein. 417
408 Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 902.
409 NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 892, 895, 901; SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 41; TRECHSEL, Art.
261 bis N 27; GUYAZ, 279; ROM, 132; STRATENWERTH, BT/2, § 39 N 34; CHAIX/BERTOSSA, 189 f.;
REHBERG, StGB, 334.
410 SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 41; CHAIX/BERTOSSA, 189 f.; GUYAZ, 279.
411 STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 261 bis StGB N 11; DONATSCH/WOHLERS, 261, m.w.H.;
CHAIX/BERTOSSA, 187 f.
412 ROM , 131.
413 DONATSCH/WOHLERS, 216; NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 906 ff.; weitere Beispiele in NIGGLI,
Gerichtspraxis, 67 ff., 293 ff.
414 SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 42; ROM, 131; a. M. GUYAZ, 275 ff.
415 STRATENWERTH, BT/2, § 39 N 34; NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 887.
416 BGE 68 IV 147; TRECHSEL, Art. 275 bis N 2; DONATSCH/WOHLERS, 282; STRATENWERTH, BT/2, § 46
N 12; NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 872.
417 Botschaft, 313.
83

Dieser Begriff ist zu unterscheiden von der „Propaganda“ im Sinne der Erläuterungen
zum Bundesgesetz über Massnahmen gegen Rassismus, Hooliganismus und
Gewaltpropaganda, wonach zwischen Propaganda im weiteren Sinne („Einwirkung auf
ein unbestimmt zahlreiches Publikum mit dem Ziel, dieses gegen bestimmte Personen
oder Gruppen von Personen einzunehmen“) und Propaganda im engeren Sinne (gemäss
schweizerischer Lehre und Rechtsprechung zu Art. 275 bis StGB) 418 unterschieden wird.
Mit der weiten Formulierung des Propagandabegriffes will die Gesetzesvorlage
erreichen, dass von Art. 13 BWIS auch Propaganda erfasst wird, die nicht unter Art.
261 bis Abs. 3 StGB subsumierbar ist, sowie „alle Formen von zur Gewalt aufrufenden
Propaganda“ 419 .
Gemäss BGE 68 IV 147 f. kann der Begriff „Propaganda“ objektiv „in beliebigen,
wahrnehmbaren Handlungen liegen, z. B. im Halten von Vorträgen, Ausleihen oder
Verteilen von Schriften, Ausstellen von Bildern, Tragen von Abzeichen“, auch in
blossen Gebärden. Subjektiv muss über das Bewusstsein hinaus, dass die Handlung von
anderen wahrgenommen wird, auch die Absicht bestehen, dass auf das Publikum im
Sinne des Werbens eingewirkt wird, so dass es für die propagierten Gedanken und
Werte gewonnen oder in seinen Überzeugungen bestärkt wird. 420
Auf der subjektiven Seite wird Vorsatz vorausgesetzt, wobei eine Inkaufnahme, dass
durch die Handlung eine Propagandaaktion vorbereitet oder unterstützt wird, genügt. 421
Ein Verfügbarmachen oder Verbreiten von Material, welches eine Propagandaaktion -
die zweifelsohne immer Hass, Diskriminierung, oder Gewalt im Sinne von Art. 2 ZP
fördert oder befürwortet - organisiert oder fördert sowie die Teilnahme an einer
Propagandaaktion mittels Computersystemen, ist somit vom geltenden Strafrecht immer
erfasst.
418 Als Propagandamaterial im Sinne von Art. 13 BWIS sollen dabei Schriften, Ton- oder
Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände oder Darstellungen solcher Art gelten, Erläuterungen,
26.
419 Erläuterungen, 27. Eine Umschreibung des in der Gesetzesvorlage oft verwendeten (so in den
Erläuterungen, 3, 4, 6, 9, 10, 11, 16, 18, 20, 26) und für die Vorlage zentralen Begriffs „Gewalt“ fehlt
dabei in den Erläuterungen. Zum Begriff „Gewalt“ im Sinne des StGB vgl.
REHBERG/SCHMID/DONATSCH, 363 f.; STRATENWERTH/JENNY, § 5 N 6; TRECHSEL, Art. 181 N 2.
420 NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 888.
421 Vgl. STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 261 bis N 12; SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 43; BGE 68 IV 147 ff.
Als Beispiel kann an dieser Stelle der Fall des ETH-Professors angeführt werden, dem vorgeworfen
wurde, sich i. S. v. Art. 261 bis Abs. 3 StGB strafbar gemacht zu haben, indem er auf seiner Homepage
84

2.4. Herabsetzen und Diskriminieren
Unter die erste Satzhälfte von Art. 261 bis
Abs. 4 StGB fällt, wer öffentlich durch Wort,
Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine
Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die
Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert.
Auffallend bei Art. 261 bis
Abs. 4 1. Satzhälfte StGB ist, dass eine umfassende
Aufzählung der Tathandlungsmodalitäten vorliegt. Diese Tatsache deutet darauf hin,
dass die genauen Ausführungsmodalitäten und die Kommunikationsmittel unbedeutend
sind. 422 Somit ist eine Tatbegehung mittels Computersystemen zweifelsohne
eingeschlossen. Es spielt ferner keine Rolle, ob die Herabsetzung oder Diskriminierung
mündlich, schriftlich, mittels Bildern, Gesten, Gebärden oder Tätlichkeiten geäussert
wird. 423
Der Ausdruck „oder in anderer Weise“ soll die Aufzählung möglicher
Begehungsweisen ergänzen. 424
Ein Herabsetzen kann angenommen werden, wenn einer Person oder einer Gruppe von
Personen aufgrund gewisser unbeeinflussbarer Eigenschaften die Existenzberechtigung
als Mensch bzw. das Lebensrecht überhaupt abgesprochen wird. 425 Die Qualität als
Mensch wird auch dann abgesprochen, wenn sich die Behauptung der Minderwertigkeit
oder das Absprechen gleicher Rechte nur auf einen bestimmten Bereich bezieht. 426
Regelmässig unter Art. 261 bis
Abs. 4 StGB fallen auch Aussagen, in welchen die
Minderwertigkeit der Angehörigen einer bestimmten Gruppe behauptet wird und somit
die Gleichtstellung der Gruppe mit anderen Gruppen verneint wird. 427 Dabei muss die
Äusserung eine qualifizierte Bekundung der Minderwertigkeit enthalten. Dies ist z. B.
gegeben, wenn eine Gruppe uneingeschränkt abgelehnt wird. 428 Ein weiterer
Anwendungsfall von Art. 261 bis
Abs. 4 StGB ist die öffentliche Ankündigung,
diskriminierend zu handeln. Das Bundesgericht hat eine Aussage, wonach die Juden,
Links zu rassistischen Webseiten angeboten hat. Die Anklage scheiterte auf der subjektiven Seite, da
ihm eine rassistische Motivation nicht nachgewiesen werden konnte.
422
Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 917.
423 bis bis
SCHLEIMINGER, Art. 261 N 47; STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 261 N 13.
424
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 927.
425 bis
TRECHSEL, Art. 261 N 34; vgl. auch STRATENWERTH, BT/2, § 39 N 36.
426
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 186 ff.
427 bis
Vgl. SCHLEIMINGER, Art. 261 N 50 ff.
428
Siehe NIGGLI, Gerichtspraxis, 195.
85

welche Tiere schächten, nicht besser seien, als ihre früheren Nazi-Henker, als gegen die
Menschenwürde verstossende Herabsetzung bewertet. 429
Dass die Menschenwürde, die das geschützte Rechtsgut der Bestimmung darstellt, in
Art. 261 bis
Abs. 4 StGB gesondert erwähnt wird, wird in der Lehre zum Teil so
verstanden, dass von Abs. 4 1. Satzteil nur besonders schwerwiegende Fälle erfasst sein
sollen. 430 Da jedoch Art. 261 bis
StGB insgesamt die Menschenwürde schützt, sollte dem
Passus keine strafbegrenzende Funktion zugeschrieben werden. 431
Der Begriff des Diskriminierens in Art. 261 bis
Abs. 4 entspricht demjenigen des Abs. 1.
Dazu wird deswegen auf die Ausführungen im 2. Kapitel § 3 verwiesen.
2.5. Leistungsverweigerung
Nach Art. 261 bis Abs. 5 StGB macht sich strafbar, wer eine von ihm angebotene
Leistung, die für die Allgemeinheit bestimmt ist, einer Person oder einer Gruppe von
Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion verweigert.
Das Verb „Verweigern“ wird definiert als die Verweigerung einer Leistung zu den
gleichen Bedingungen, wie sie allen anderen gewährt werden. 432
Als Verweigerung kommt auch das Vorenthalten von Informationen oder die bewusste
Fehlinformation in Betracht. 433
Der Begriff der Leistung im Art. 261 bis
Abs. 5 StGB erfasst Waren-, Sach- und
Dienstleistungsangebote sowie die Vermittlung solcher Leistungen 434 , ohne dass ein
öffentliches Handeln erforderlich ist. 435 Wesentlich ist, dass die Täterschaft die im
konkreten Fall verweigerte Leistung grundsätzlich jedermann anbietet. 436
Als eine solche Leistung ist jede Leistung zu verstehen, die nicht ausschliesslich und
erkennbar für eine spezifische Person oder Gruppe von Personen bestimmt ist. 437
429
Urteil des Bundesgerichts, Kassationshof, 26. September 2000, 6S.367/1998, E. 4 a.
430
KUNZ, Rechtgut, 263; RIKLIN, Rassendiskriminierung, 41.
431 bis
SCHLEIMINGER, Art. 261 N 48; NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 928 ff.
432
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1195.
433 bis
SCHLEIMINGER, Art. 261 N 73.
434 bis
Botschaft, 314; ROM, 142 f.; NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1041 ff.; SCHLEIMINGER, Art. 261 N
68; DONATSCH/WOHLERS, 218; STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 261 bis N 17.
435 bis
SCHLEIMINGER, Art. 261 N 74; NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1202.
436 bis
SCHLEIMINGER, Art. 261 N 69.
437
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1127.
86

In der Lehre wurden verschiedene Kriterien für die Umschreibung einer für die
Allgemeinheit bestimmten Leistung entwickelt. Einerseits ist eine Leistung dann für die
Allgemeinheit bestimmt, wenn sie auf ein kurzlebiges Vertragsverhältnis gegründet ist,
da es bei einer langen Vertragsdauer auf die Persönlichkeit des Vertragspartners
ankomme. 438 GUYAZ schlägt das Kriterium des Leistungsangebots an eine
Personenmehrzahl bzw. das Angebot einer Vielzahl von Leistungen vor. 439
Ein weiteres Kriterium wird in der Anonymität der Kundschaft und der
Standardisierung der Leistung gesehen, die z. B. bei Kinos, Theatern, Hotels und
Restaurants gegeben sind. 440
Diese auf einzelne Kriterien gründende Definitionen erweisen sich jedoch als
unvertretbar, da ein grundsätzlicher Ausschluss von bestimmten Vertragsarten mit der
RDK nicht zu vereinbaren ist. 441 Zwar will die RDK die Vertragsfreiheit nicht
tangieren. So muss eine Vertragspartei die Freiheit haben, ein Vertragsangebot an eine
bestimmte Person oder Gruppe von Personen zu richten oder z. B. Arbeits- oder
Mietverträge mit einer frei gewählten Person abzuschliessen. Art. 261 bis
Abs. 5 StGB
soll jedoch immer zur Anwendung kommen, wenn die Leistungsverweigerung in einer
Art und Weise erfolgt, die „mit dem im gesellschaftlichen Grundkonsens enthaltenen
Verbot öffentlicher Segregation und Apartheid nicht zu vereinbaren ist“. 442
Leistungsangebote sind dabei Stellen-, Wohnungs- und Heiratsinserate genauso wie
Dauervertragsverhältnisse. 443
In der Lehre wird zwischen positiven und negativen Diskriminierungen unterschieden.
Negative Diskriminierungen bestehen, wenn ein Angebot an jedermann gerichtet ist,
bestimmte Personen oder Gruppen jedoch aus rassendiskriminierenden Gründen
(Zugehörigkeit zu einer Rasse, Ethnie, Religion) davon ausgenommen werden (Bsp.:
Lokalverbot für Muslime). Negative Diskriminierungen fallen unter Art. 261 bis
Abs. 4
StGB, da sie die entsprechenden Personen als der angebotenen Leistung unwürdig
erklären. 444 Positive Diskriminierungen, d.h. Fälle, in denen die Leistung von
vornherein nur einer bestimmten ethnischen, rassischen oder religiösen Gruppe
438 bis
TRECHSEL, Art. 261 N 41; ROM, 142 f.
439
GUYAZ, 291 f.
440 bis
TRECHSEL, Art. 261 N 41; ROM, 142 f.; GUYAZ, 290 f., 666.
441 bis
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1123; SCHLEIMINGER, Art. 261 N 71 f.
442
bis
DONATSCH/WOHLERS, 219; gl. M. STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 261 N 17.
443
STRATENWERTH, BT/2, § 39 N 39.
444
Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1155 f., 1195 ff.
87

angeboten werden, sind grundsätzlich zulässig, es sei denn, sie sind sachlich
ungerechtfertigt und bezwecken eine negative Diskriminierung (z. B. ein
Arbeitsangebot nur für „Weisse“). 445
Da es für die Leistungen nach Art. 261 bis
Abs. 5 StGB unbedeutend ist, worin ihr Inhalt
besteht, sind auch die Internetdienste als Leistungen zu verstehen, wenn sie nicht
ausschliesslich und erkennbar für eine spezifische Person oder Gruppe von Personen
bestimmt sind. 446 Somit kann z. B. die Verweigerung der Errichtung einer E-Mail-
Adresse, oder der Benutzung eines Informationsangebots tatbestandsmässig sein.
Vom ZP ist die Tathandlung der Leistungsverweigerung im Sinne von Art. 261 bis StGB
jedoch nicht erfasst.
IV. Vorbehalte zu Art. 3 ZP
1. Allgemeines zu den ZP-Vorbehalten
Art. 12 Abs. 2 ZP hält fest, dass die Vertragsstaaten von den in Art. 3, Art. 5 und Art. 6
ZP vorgesehenen Vorbehalten Gebrauch machen dürfen. Weitere Vorbehalte zum ZP
sind nicht zulässig. 447
Die Vorbehalte und Erklärungen müssen gemäss Art. 12 Abs. 2 ZP durch eine an den
Generalsekretär des Europarats gerichtete schriftliche Notifikation bei der
Unterzeichnung oder bei der Hinterlegung der Ratifikations-, Annahme-,
Genehmigungs- oder Beitrittsurkunde erfolgen.
Jeder Unterzeichnerstaat darf ferner durch eine an den Generalsekretär des Europarates
gerichtete Notifikation bei der Unterzeichnung oder der Hinterlegung seiner
Ratifikations-, Annahme-, Genehmigungs- oder Beitrittsurkunde erklären, dass er von
der Möglichkeit Gebrauch macht, gemäss Artikel 5 Absatz 2 lit. a und Artikel 6 Absatz
2 lit. a des ZP zusätzliche Merkmale als Voraussetzungen vorzusehen (Art. 12 Abs. 3
ZP). Ferner darf er von den in Art. 22 Abs. 2 CCC 448 und Art. 41 Abs. 1 CCC
vorgesehenen Vorbehalten Gebrauch machen.
445 SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 72; NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1158 ff.
446 Vgl. zu dieser Voraussetzung NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1127.
447 Vgl. Explanatory Report ZP, N 49.
448 Begründen von Gerichtsbarkeit für Computerstraftaten.
88

Gemäss Art. 12 Abs. 1 ZP sind schliesslich die Vorbehalte und Erklärungen zu der
CCC, von denen eine Vertragspartei in der Vergangenheit Gebrauch gemacht hat, auch
auf das ZP übertragbar, es sei denn, die Vertragspartei bestimmt bei der Unterzeichnung
des ZP oder bei der Hinterlegung ihrer Ratifikations-, Annahme-, Genehmigungs- oder
Beitrittsurkunde, 449 dass Vorbehalte, die zu Bestimmungen der CCC angebracht
wurden, auf das ZP nicht zu übertragen sind. 450
2. Zulässige Vorbehalte zu Art. 3 ZP
Art. 3 Abs. 2 und 3 ZP sehen die Möglichkeit für die Vertragsstaaten vor, Vorbehalte in
eng umschriebenen Fällen vorzusehen. Abs. 2 und Abs. 3 ZP müssen dabei im
Zusammenhang zueinander ausgelegt werden. 451
2.1. Fehlender Zusammenhang mit Hass oder Gewalt
Gemäss Art. 3 ZP Abs. 2 darf sich ein Vertragsstaat das Recht vorbehalten, für die
Handlungen gemäss Art. 3 Abs. 1 ZP keine Strafbarkeit vorzusehen, wenn das Material
zwar Diskriminierung befürwortet, fördert oder dazu aufruft, jedoch nicht in
Zusammenhang mit Hass oder Gewalt steht. Dabei soll jedoch der betreffende
Vertragsstaat für die Bekämpfung dieses Verhaltens andere innerstaatliche Massnahmen
zur Verfügung stellen, wie z. B. zivilrechtliche oder verwaltungsrechtliche
Massnahmen. 452
Für die Schweiz dürfte diese Vorbehaltsmöglichkeit ohne Bedeutung bleiben, da
gemäss der schweizerischen Rassendiskriminierungsstrafnorm der Aufruf zu
Diskriminierung, die Förderung oder Befürwortung von Diskriminierung auch dann
unter Strafe gestellt sind, wenn kein Zusammenhang mit Hass oder Gewalt besteht.
Auch für die Tathandlungen des ZP dürfte daher das Gleiche gelten.
449 Explanatory Report ZP, N 52.
450 Dies im Gegensatz zu dem in Art. 8 ZP statuierten Grundsatz, vgl. Explanatory Report ZP, N 51.
451 Explanatory Report ZP, N 32.
452 Explanatory Report ZP, N 32.
89

2.2. Meinungsäusserungsfreiheit
2.2.1. Zum Verhältnis zwischen den Bestimmungen des ZP und dem Recht auf
Meinungsäusserung nach Art. 10 EMRK
Gemäss Art. 3 Abs. 3 ZP darf sich ein Vertragsstaat das Recht vorbehalten, Art. 3 Abs.
1 ZP in bestimmten Fällen von Diskriminierung nicht anzuwenden, wenn sie auf Grund
von Prinzipien betreffend die Meinungsäusserungsfreiheit, die in ihrer nationalen
Rechtsordnung verankert sind, nicht für Massnahmen gemäss Art. 3 Abs. 2 ZP sorgen
kann.
Bezüglich des Spannungsverhältnisses zwischen der Meinungsäusserungsfreiheit und
dem Verbot rassistischer und fremdenfeindlicher Handlungen im Sinne des ZP, verweist
jedoch der Explanatory Report ZP auf Art. 10 Abs. 2 EMRK, der die
Meinungsäusserungsfreiheit einschränkt, wenn gewisse Meinungen und Ideen die
Rechte anderer verletzen. 453 Auf Europaratsebene ist nämlich das Recht auf freie
Meinungsäusserung in Art. 10 Abs. 1 EMRK enthalten, welcher die Meinungsfreiheit
und die Freiheit anerkennt, Informationen und Ideen ohne behördliche Eingriffe und
ohne Rücksicht auf Staatsgrenzen zu empfangen und weiterzugeben (Art. 10 Abs. 1
EMRK). Gemäss Art. 10 Abs. 2 EMRK kann jedoch die Ausübung des Rechts auf freie
Meinungsäusserung Formvorschriften, Bedingungen, Einschränkungen oder
Strafdrohungen unterworfen werden, und gestützt auf Art. 17 EMRK dürfen
Missbräuche der Meinungsäusserungsfreiheit mit dem Art. 10 Abs. 2 EMRK
gerechtfertigt werden.
In den Materialien zum ZP wird auch die Ansicht vertreten, dass Art. 10 EMRK
rassistische Äusserungen und Ideen nicht schützen darf. 454 Das ZP soll vielmehr helfen,
ein Gleichgewicht zwischen der Meinungsäusserungsfreiheit nach Art. 10 EMRK und
dem Kampf gegen Rassismus und Fremdenfeindlichkeit herzustellen. 455 Dieser Ansicht
ist zuzustimmen. Zwar wird durch das ZP in bestimmten Situationen das Recht auf
Ausübung der Meinungsäusserung eingeschränkt. Das ZP legt jedoch gleichzeitig auch
den Ausmass fest, in welchem die Meinungsäusserungsfreiheit eingeschränkt werden
darf. Andererseits darf die Meinungsäusserungsfreiheit nicht dazu benutzt werden, um
453 Explanatory Report ZP, N 11.
454 ASSEMBLEE PARLEMENTAIRE, Internet et le droit, N 26 ff.; Explanatory Report ZP, N 11.
455 PARLIAMENTARY ASSEMBLY, Doc. 9607, N 5. Vgl. auch PARLIAMENTARY ASSEMBLY,
Recommendation 1543, N 1, wonach Rassismus ein Verbrechen und nicht eine Meinung darstelle.
90

anderen die Menschenwürde abzusprechen und gegen das in der EMRK verankerte
Diskriminierungsverbot zu verstossen. 456
Diese Ausführungen gelten auch für die Regelung in Art. 261 bis StGB. Art. 261 bis StGB
wurde erlassen, um der für die Schweiz aus der RDK-Unterzeichnung entstandene
Verpflichtung nachzugehen. Aus Art. 4 RDK kann zwar abgeleitet werden, dass
zwischen dem Diskriminierungsverbot und der Meinungsäusserungsfreiheit ein
Grundrechtskonflikt besteht. 457 So geniessen in der Schweiz auch rassistische
Äusserungen grundsätzlich den Schutz von Art. 16 BV.
Jedoch kann ein Grundrecht Einschränkungen erfahren, die den Anforderungen von Art.
36 BV entsprechen, und somit auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im
öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. 458 Da die
Rassendiskriminierungsstrafnorm eine gesetzliche Grundlage darstellt (formelles
Gesetz, dem das Volk zustimmte), die hinreichend bestimmt ist, 459 keine präventive
Zensur im Sinne von Art. 17 BV darstellt, 460 im polizeilichen Interesse liegt, und einen
verhältnismässigen Eingriff in das Recht der freien Meinungsäusserung darstellt, 461
erfüllt sie diese Voraussetzungen.
Die Meinungsäusserungsfreiheit von Art. 16 BV soll auch gemäss Art. 35 BV nicht
schrankenlos gelten. Danach können überwiegende öffentliche Interessen eine
Beschränkung dieses Grundrechts rechtfertigen. Rassistische Äusserungen bergen ein
Gefährdungspotential in sich, indem sie den öffentlichen Frieden und die soziale
Gerechtigkeit beeinträchtigen, und somit gegen Art. 8 Abs. 2 BV verstossen. 462
Betreffend die Vereinbarkeit des Art. 261 bis
StGB mit Art. 16 BV äusserte sich das
Bundesgericht dahingehend, dass Art. 261 bis
StGB verfassungskonform ausgelegt
werden kann. 463 Im BGE 131 IV 23 ff. entschied es, dass bei der Frage nach der
Zulässigkeit rassendiskriminierender Äusserungen die gleichen Voraussetzungen zu
berücksichtigen seien, wie die Voraussetzungen für ehrverletzende Äusserungen. In
456 bis
Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 565; ROM, 101; TRECHSEL, Art. 261 N 8.
457
Botschaft, 304; HÄNNI, 26, 122.
458
Vgl. dazu PEDUZZI, 11 ff.
459
Vgl. nicht veröffentlichter BGE 6P 132/1999 vom 3. März 2000, E. 14.
460
Dazu PEDUZZI, 15.
461
PEDUZZI, 15 f.
462
Dazu ausführlich STRAUSS, 223 ff. Vgl. auch ROM, 100; sowie die RDK im Ingress.
463
BGE 131 IV 27 f.; Urteil des Bundesgerichts, Kassationshof, 18. März 2002, 6S.614/2001, E. 2 c/bb.
Diese Ansicht wird auch in der Lehre vertreten, dazu HÄNNI, 121 ff.; RIKLIN, Rassendiskriminierung,
43. Abweichend PEDUZZI, 16.
91

einer politischen Diskussion verbiete es die Freiheit der Meinungsäusserung, eine
Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261 bis Abs. 4 StGB leichthin zu
bejahen. Den Tatbestand erfülle nicht bereits, wer über eine geschützte
Bevölkerungsgruppe etwas Unvorteilhaftes äussert, solange die Kritik sachlich bleibt
und sich auf objektive Umstände stützt. 464 Es sei zu berücksichtigen, dass Äusserungen
zu politischen Fragen und Problemen des öffentlichen Lebens ein besonderer
Stellenwert zukommt 465
Die Äusserungen sind dabei nach einem älteren BGE-Entscheid nach dem Sinn zu
beurteilen, den ihnen ein unbefangener Durchschnittsadressat unter den jeweiligen
konkreten Umständen gibt. Handle es sich um einen Text, sei dieser nicht anhand der
verwendeten Ausdrücke - je für sich allein genommen - zu würdigen, sondern nach dem
Sinn, der sich als Ganzes ergibt. 466 Äusserungen, die im Rahmen politischer Debatten
getätigt werden, seien nicht strikte an ihrem Wortlaut zu messen, da bei politischen
Auseinandersetzungen Vereinfachungen und Übertreibungen üblich seien, 467 und es in
einer Demokratie von zentraler Bedeutung sei, dass Standpunkte vertreten werden
können, die für viele schockierend wirken. 468
Im BGE 118 IV 153 E. 4a. wurde die Verbreitung fremder rufschädigender
Äusserungen oder Handlungen, die nicht im Rahmen einer Medienarbeit erfolgen, 469 für
tatbestandsmässig erklärt, auch wenn nur zitiert wird. Allenfalls könne der
Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen in Frage kommen. Wenn die
Verbreitung der Äusserungen oder Handlungen im Rahmen einer Medienarbeit
geschehe, ist derjenige, der zitiert, vom Strafbarkeitsvorwurf zu befreien. 470
464 Vgl. E. 3 des Entscheids. Im betreffenden Fall waren die folgenden Äusserungen eines Politikers zu
beurteilen: „Die Freiheits-Partei weist darauf hin, dass u. a. die Einwanderer (sog. Flüchtlinge) aus
dem Kosovo einen unverhältnismässig hohen Anteil an der zunehmenden Gewaltbereitschaft und
Kriminalität in der Schweiz haben. Darum verlangt die Feriheitspartei die Rückschaffung sämtlicher
Einwanderer aus dem Kosovo innert der ursprünglich verfügten Frist. Es hat sich mittlerweile zur
ständigen Praxis entwickelt, dass aufgenommene Asylanten die Schweiz nie mehr verlassen und nach
einer 12-jährigen Aufenthaltsdauer in unserem Land die praktisch bedingungslose Einbürgerung
verlangen können. Die FPS will keine neuen Schweizer, die eine kriminelle Vergangenheit
aufweisen.“.
465 BGE 131 IV 27. Vgl. auch BGE 124 IV 124 f.; Urteil des Bundesgerichts, Kassationshof, 16.
September 2003, 6S.148/2003, E. 2; DONATSCH/WOHLERS, 216.
466 Vgl. BGE 117 IV 29 f.
467 BGE 128 IV 58 f.; 105 IV 196.
468 Vgl. BGE 127 I 173; 101 Ia 258 sowie Urteil des EGMR i. S. Thorgeirson gegen Island vom 25. Juni
1992, Serie A, Bd. 239, Ziff. 63.
469 Medienarbeit ist als Berichterstattung im Rahmen einer regelmässigen Information der Öffentlichkeit
zu verstehen, siehe NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 635.
470 Urteil des EGMR i. S. Jersdil v. Denmark, Nr. 298, siehe ÖJZ 1995, 227.
92

In der Lehre wird anerkannt, dass in der Berichterstattung über den Anteil einer
Bevölkerungsgruppe an der Kriminalität keine gegen die Menschenwürde verstossende
Herabsetzung liege, selbst wenn dadurch ein feindseliges Klima gegen die Gruppe
geschaffen werde. 471 Anders zu beurteilen seien jedoch Pauschalurteile, die sich nicht
auf sachliche Gründe stützen. 472
Daraus wird ersichtlich, dass es nicht wünschenswert und notwendig ist, dass die
Schweiz einen Vorbehalt zugunsten der Meinungsäusserungsfreiheit anbringt.
Es genügt, dass auch die Bestimmungen des ZP verfassungskonform ausgelegt werden
dürfen. Zudem will das ZP auf der Grundlage internationaler und innerstaatlicher
Instrumente das Ausmass festlegen, bei welchem die Verbreitung rassistischer und
fremdenfeindlicher Äusserungen und Ideen die Rechte anderer verletzt. 473 Somit sind
die Bestimmungen des ZP mit Art. 10 Abs. 2 und Art. 17 EMRK vereinbar.
Schliesslich tragen rassistische und fremdenfeindliche Äusserungen nicht zur
Wahrheitsfindung oder zur Demokratie bei und beruhen auf wissenschaftlich
unbegründeten, moralisch verwerflichen und sozial ungerechten Überzeugungen.
Daher darf Verhalten, welches tatbestandsmässig im Sinne des ZP ist, nicht durch das
Recht auf freie Meinungsäusserung geschützt werden. Auch kann auf Grund der
Menschenwürde als Rechtsgut von Art. 261 bis
StGB darauf geschlossen werden, dass
ein Grundrechtskonflikt nicht in Betracht kommt, wenn eine die Menschenwürde
beeinträchtigende Äusserung grundrechtlichen Schutz in Anspruch nehmen will.
Wer anderen ein Grundrecht abspricht, darf sich selber nicht auf den Schutz durch
dieses Grundrecht berufen. 474
V. Gesetzgeberische Arbeit in der Schweiz auf Grund von
Art. 3 ZP?
Auch wenn das ZP den Weg wählt, statt verschiedene Handlungsvarianten aufzuzählen,
auf vereinfachte Weise ein „Verbreiten“ und ein „Verfügbarmachen“ von rassistischem
oder fremdenfeindlichem Material vorzusehen, können die Tathandlungen von Art. 3
471 DONATSCH/WOHLERS, 213; vgl. auch SCHÖNKE /SCHRÖDER, § 130 N. 5a.
472 Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N. 944.
473 Explanatory Report ZP, N 11.
93

ZP als von Art. 261 bis StGB erfasst angesehen werden, da keine Tathandlungsvarianten
denkbar sind, die nicht schon im Art. 261 bis StGB vorkommen, insbesondere Art. 261 bis
Abs. 4 1. Satzhälfte StGB.
Was die Begriffsumschreibung des Verbreitens im Art. 261 bis Abs. 2 StGB betrifft,
entspricht sie insofern der Umschreibung der Verbreitung im Explanatory Report ZP,
als auch dort ein aktives Handeln in Bezug auf das Ansprechen von Dritten verlangt
wird. 475 Im Explanatory Report ZP wird jedoch zu Recht nicht von einem möglichst
grossen, zahlenmässig unbestimmten Adressatenkreis bzw. Publikum gesprochen, da
die Frage nach der Grösse des Adressatenkreises unter dem Gesichtspunkt der
öffentlichen Tatbegehung zu beantworten ist. 476
Das in der Schweiz von der Lehre zusätzlich verlangte Vorliegen eines Werbeziels,
bzw. eines Bestrebens, den Adressatenkreis werbend zu beeinflussen, 477 wird beim ZP
auch nicht vorgesehen. Diese Voraussetzung dürfte auch im schweizerischen Recht
fallen gelassen werden, da eine Unterscheidung zwischen dem Verbreiten eines Inhalts,
welcher ein blosses Bekenntnis enthält, und dem Verbreiten eines Inhalts im Bestreben,
den Adressatenkreis werbend zu beeinflussen, im Ergebnis ein kaum nachzuweisendes
zusätzliches subjektives Tatbestandsmerkmal schafft, und kein notwendiges objektives
Merkmal der Verbreitung zu sein scheint.
Die Strafbarkeit für die Verbreitung von rassistischem und fremdenfeindlichem
Material kann somit bei einer solchen Auslegung des Begriffes bereits dann gegeben
sein, wenn der Täter - ohne ein Werbe- oder ein Förderungsziel verfolgen zu müssen,
öffentlich direkt Dritte anspricht, indem er das Material durch aktives Handeln zur
Schau stellt oder in Umlauf bringt. Dass sich dabei sein Vorsatz auf alle objektiven
Tatbestandsmerkmale richten muss, darunter auch auf die Verbreitung, bedarf keiner
besonderen Erläuterung.
474 HÄNNI, 27; NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 573 ff., 581; SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 26: der
gleiche Grundgedanke findet sich auch in Art. 17 EMRK; gl. M. betreffend Art. 261 bis StGB
DONATSCH/WOHLERS, 220.
475 „Active dissemination“, vgl. Explanatory Report ZP, N 28.
476 Zur Frage der Öffentlichkeit vgl. 3. Kapitel § 3. An dieser Stelle ist auch auf die treffende Ansicht von
KUNZ in Zusammenhang mit der Einführung der Rassendiskriminierungsstrafnorm in der Schweiz
hinzuweisen. KUNZ führte 1990 im Arbeitspapier zur Sitzung der Projektgruppe Rassendiskriminierung
aus, dass das Verb des Verbreitens bereits in der vorausgesetzten Öffentlichkeit der Handlung enthalten
ist.
477 SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 36, m.w.H.; STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 261 bis StGB N 9.
94

Was das Verfügbarmachen nach Art. 3 ZP betrifft, kann darunter, wie unter Ziffer III.
dargestellt wurde, jede vorsätzliche Handlung verstanden werden, die ein Zur-Schau-
Stellen von rassistischem und fremdenfeindlichem Material bewirkt, damit Dritte die
Möglichkeit erhalten, vom Material Kenntnis zu nehmen oder davon sonst wie
Gebrauch zu machen. Dabei müssen die Drittpersonen, im Gegensatz zum Verbreiten,
nicht direkt angesprochen werden. Daraus wird ersichtlich, dass diese Merkmale des
ZP-Begriffs vom Begriff des Verbreitens im schweizerischen Strafrecht erfasst werden.
Davon werden auch Handlungen erfasst, die das Ziel verfolgen, den Empfängern einen
bestimmten Inhalt zur Kenntnis zu bringen, 478 wobei es nicht darauf ankommt, ob das
Publikum die Handlungen oder Äusserungen wirklich wahrgenommen hat, 479 und ob es
direkt angesprochen wurde.
An dieser Stelle der Arbeit ist auch das Gesetzgebungspaket „Bundesgesetz über
Massnahmen gegen Rassismus, Hooliganismus und Gewaltpropaganda“ zu nennen, 480
das als aktuelle Revisionsvorlage in der Schweiz bei der Beantwortung der Frage nach
der Strafbarkeit für Verbreitung oder Verfügbarmachen von rassistischen und
fremdenfeindlichen Bekenntnissen Klarheit schaffen könnte. Die Gesetzesvorlage vom
Jahr 2002 verfolgt das Ziel, neue straf- und verwaltungsrechtliche Massnahmen für eine
bessere Bekämpfung von Rassismus, Hooliganismus und Gewaltpropaganda in der
Schweiz einzuführen. 481 In der Vorlage wird u.a. vorgeschlagen, das StGB durch eine
Bestimmung gegen Kennzeichen mit rassendiskriminierender Bedeutung (in einem
neuen Art. 261 ter StGB) und durch eine Bestimmung gegen rassendiskriminierende
Vereinigungen (in einem neuen Art. 261 quater StGB) zu ergänzen. Im Art. 261 ter StGB
soll dabei das öffentliche Zugänglichmachen, Anpreisen, Anbieten, Ausstellen, Tragen,
Zeigen und die Einfuhr, Herstellung, Lagerung und das In-Verkehr-Bringen von
Kennzeichen mit rassendiskriminierender Bedeutung für strafbar erklärt werden sowie
die öffentliche Verwendung von Parolen, Gesten oder Grussformeln mit
rassendiskriminierender Bedeutung. Damit wird die Strafbarkeit bei rassistischen und
fremdenfeindlichen Handlungen, die mittels Computersystemen begangen werden,
478 NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 795 f.; SCHLEIMINGER, Art. 261 bis N 36.
479 NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 798.
480 Die parlamentarische Diskussion ist abrufbar unter
http://www.parlament.ch/afs/data/d/bericht/2004/d_bericht_s_k25_0_20043224_0_20050503.htm
und unter
http://search.parlament.ch/cv-geschaefte?gesch_id=20043224.
95

zweifelsohne auch in Fällen gegeben sein, in denen rassendiskriminierende
Bekenntnisse über Computersysteme verbreitet oder verfügbar gemacht werden.
Bezüglich des Vorsatzes sieht das Explanatory Report ZP vor, dass die Verbreitung
oder das Verfügbarmachen nur strafbar sind, wenn der Vorsatz auch auf den
rassistischen und fremdenfeindlichen Charakter des Materials gerichtet ist. 482 Im
schweizerischen Strafrecht wäre diese zusätzliche Verdeutlichung überflüssig, da sich
der Vorsatz immer auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale richten muss. 483
§ 6 Rassistisch und fremdenfeindlich motivierte Drohung
I. Objektive Tatbestandsmerkmale von Art. 4 ZP
Gemäss Art. 4 ZP muss jeder Vertragsstaat die erforderlichen gesetzgeberischen und
anderen Massnahmen treffen, damit gemäss seinem nationalen Recht die Drohung mit
dem Begehen eines gemäss innerstaatlicher Rechtsordnung schweren Delikts, 484
begangen mittels eines Computersystems, für strafbar erklärt wird.
Der Begriff „Drohung” bezieht sich dabei auf ein Androhen, das bei der Person, gegen
die es sich richtet, die Angst vor dem Begehen des angedrohten schweren Delikts
tatsächlich hervorruft. 485
Die Drohung muss vorsätzlich und unbefugt und gegen Personen oder Gruppen von
Personen gerichtet sein, auf Grund von ihrer Rasse, Hautfarbe, Abstammung oder
nationaler oder ethnischer Herkunft, sowie auf Grund von ihrer Religionszugehörigkeit,
wenn sie als Vorwand für einen der anderen Faktoren gebraucht wird. 486
481
Die Gesetzesvorlage ist abrufbar unter
http://www.fedpol.admin.ch/etc/medialib/data/kriminalitaet/extremismus_rassismus.Par.0008.File.tmp/G
esetzesentwurf_d.pdf
482
Explanatory Report ZP, N 27.
483
Vgl. zu den Voraussetzungen des Vorsatzes STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 12 N 2 ff.
484
Welches sich z. B. gegen das Leben, die persönliche Sicherheit oder die Integrität der Person oder
ihrer Angehörigen richtet, vgl. Explanatory Report ZP, N 34.
485
Explanatory Report ZP, N 34.
486
Explanatory Report ZP, N 35.
96

Die Drohung im Sinne des ZP braucht nicht öffentlich zu sein 487 , weswegen z. B. auch
eine über private Kommunikation, wie z. B. über E-Mail, geäusserte Drohung erfasst
wird.
Gegen die Bedrohung von Personen oder Gruppen mit rassistischem oder
extremistischem Hintergrund müssen alle Vertragsstaaten vorgehen, da Art. 4 ZP keine
Vorbehaltsmöglichkeiten vorsieht.
II. Gesetzgeberische Arbeit in der Schweiz auf Grund von
Art. 4 ZP?
In Art. 261 bis StGB und auch sonst im StGB ist keine mit Art. 4 ZP vergleichbare
Regelung enthalten. Gemäss Explanatory Report ZP ist es jedoch den Vertragsstaaten
freigestellt, die Drohung als allgemeine Strafbestimmung vorzusehen, die in ihrem
Wortlaut nicht speziell auf die rassistische oder fremdenfeindliche Motivation des
Täters zugeschnitten ist, jedoch in ihrer Wirkung auch Drohungen von Personen oder
Gruppen von Personen aufgrund ihrer Rasse, Farbe, Abstammung, Nationalität, Ethnie
oder Religion erfasst. 488
Diese Voraussetzung ist im schweizerischen Strafrecht erfüllt. Von Art. 180 und 258
StGB, in denen eine Drohung oder eine Androhung unter Strafe gestellt werden, können
einerseits auch Täter erfasst werden, die aus rassistischen und fremdenfeindlichen
Beweggründen handeln. Andererseits ist es nicht massgebend, welche Mittel der Täter
verwendet, weswegen auch mittels Computersystemen geäusserte Drohungen unter die
Bestimmungen fallen können. 489
Ferner wird den Anforderungen von Art. 4 ZP, wonach sich das Androhen bei der
Person, gegen die es sich richtet, tatsächlich Angst hervorrufen soll, 490 mit Art. 180
StGB entsprochen, da danach die Drohungen schwer sein müssen, und das Opfer in
Angst oder Schrecken zu versetzen. Bei der Prüfung, ob eine Drohung nach Art. 180
geeignet ist, in Angst oder Schrecken zu versetzen, ist nach der Praxis des
Bundesgerichts auf das Empfinden eines vernünftigen Menschen mit normaler
487
Explanatory Report ZP, N 35.
488
Explanatory Report ZP, N 33.
489
Vgl. zum Tatbestand der Drohung nach Art. 180 StGB REHBERG/SCHMID/DONATSCH, 337; TRECHSEL,
Art. 180 N 2 ff.
97

psychischer Belastbarkeit abzustellen. 491 Etwas weiter geht Art. 258 StGB, welcher das
Vorliegen einer Schreckung voraussetzt. 492 Da jedoch bereits der Angstbegriff in Art.
180 StGB den Unrechtsgehalt von Art. 4 ZP erfasst, kann festgehalten werden, dass in
der Schweiz keine neuen Bestimmungen auf Grund von Art. 4 ZP erforderlich sind.
Andererseits verlangt Art. 4 ZP eine Drohung mit einem nach nationalem Recht
schweren Delikt. Auch diese Voraussetzung wird von Art. 180 StGB erfüllt, da die
Drohung bereits dann als schwer einzustufen ist, wenn mit einem schweren Nachteil
gedroht wird, 493 ohne dass der Nachteil ein schweres Delikt darstellen muss.
§ 7 Rassistisch und fremdenfeindlich motivierte
Beleidigung
I. Objektive Tatbestandsmerkmale von Art. 5 ZP
Gemäss Art. 5 Abs. 1 ZP muss jeder Vertragsstaat einerseits gesetzgeberische oder
andere Massnahmen treffen, damit gemäss seinem nationalen Recht die öffentliche
Beleidigung gegenüber Personen auf Grund von ihrer Rasse, Hautfarbe, Abstammung,
nationaler oder ethnischer Herkunft, sowie auf Grund von ihrer Religionszugehörigkeit,
wenn sie als Vorwand für einen der anderen Faktoren gebraucht wird, begangen mittels
eines Computersystems, für strafbar erklärt wird, falls sie vorsätzlich und unbefugt
begangen wird. Andererseits muss jeder Vertragsstaat gesetzgeberische oder andere
Massnahmen treffen, damit gemäss seinem nationalen Recht die öffentliche
Beleidigung gegenüber einer Gruppe von Personen auf Grund von ihrer Rasse,
Hautfarbe, Abstammung, nationaler oder ethnischer Herkunft, sowie auf Grund von
ihrer Religionszugehörigkeit, wenn sie als Vorwand für einen der anderen Faktoren
490 Explanatory Report ZP, N 34.
491 BGE 6B_146/2007 /hum vom 24. August 2007, BGE 99 IV 212 E. 1a; 106 IV 125 E. 2. Siehe dazu
auch STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 180 N 1 f.
492 Der Begriff der Schreckung wird dabei in der Rechtsprechung und im BG vom 17. Juni 1994, womit
Art. 258 StGB geändert wurde, nicht näher definiert, vgl. BG vom 17. Juni, in Kraft seit 1. Jan. 1995, AS
1994 2290 2307; BBl 1991 II 969, 1082.
493 BGE 81 IV 1906, 99 IV 215.
98

gebraucht wird, für strafbar erklärt wird, falls sie vorsätzlich und unbefugt und mittels
eines Computersystems begangen wird.
Der Begriff „Beleidigung“ bezieht sich auf jeden offensiven, verachtenden oder
beschimpfenden Ausdruck, welcher die Ehre oder die Würde beeinträchtigt.
Es soll vom Ausdruck her klar sein, dass die Beleidigung direkt damit zusammenhängt,
dass die beleidigte Person einem der Schutzobjekte angehört oder zu ihm zu gehören
scheint.
Eine Beleidigung in privaten Mitteilungen wird jedoch, anders als bei Art. 4 ZP, nicht
erfasst. 494
II. Zulässige Vorbehalte zu Art. 5 ZP
Jeder unterzeichnende Staat darf gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. a ZP bestimmen, dass die in
Art. 5 Abs. 1 ZP erwähnten Personen oder Personengruppen durch ein solches
Vorgehen auch tatsächlich, und nicht nur potentiell, Hass, Verachtung oder Verspottung
ausgesetzt worden sind. Er darf sich ferner das Recht vorbehalten, auf Abs. 1 der
Bestimmung ganz oder teilweise zu verzichten (Art. 5 Abs. 2 lit. b ZP).
III. Gesetzgeberische Arbeit in der Schweiz auf Grund von
Art. 5 ZP?
Da unter „Beleidigung“ im Sinne von Art. 5 ZP jeder beleidigende oder verächtliche
Ausdruck verstanden werden kann, der die Ehre und die Würde eines Menschen
beeinträchtigt, 495 können die Handlungen nach Art. 5 ZP (je nach Sachverhalt) von Art.
261 bis Abs. 4 1. Satzhälfte, Art. 173, 174 oder 177 StGB erfasst werden.
Art. 261 bis Abs. 4 1. Satzhälfte StGB stellt eine gegen die Menschenwürde verstossende
Herabsetzung und Diskriminierung unter Strafe. Die Menschenwürde ist immer dann
verletzt, wenn durch eine Herabsetzung die essentiell gleichwertige und
gleichberechtigte Position als Mensch abgesprochen wird. 496 Von Art. 261 bis Abs. 4 1.
494 Explanatory Report ZP, N 36.
495 Explanatory Report ZP, N 36.
496 NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 937.
99

Satzhälfte StGB könnten somit Beleidigungen erfasst werden, in denen einer Person
oder einer Gruppe von Personen aufgrund gewisser unbeeinflussbarer Eigenschaften die
Existenzberechtigung als Mensch abgesprochen wird. 497 Unter Art. 261 bis
Abs. 4 StGB
können auch Aussagen fallen, in welchen die Minderwertigkeit der Angehörigen einer
bestimmten Gruppe behauptet wird, und somit die Gleichstellung der Gruppe mit
anderen Gruppen verneint wird, da die betreffende Gruppe uneingeschränkt abgelehnt
wird. 498 Ein weiterer Anwendungsfall wäre z. B. die öffentliche Äusserung,
diskriminierend zu handeln. 499
Eine an objektive Tatsachen anknüpfende Kritik gegen eine Person oder eine Gruppe
von Personen wird von Art. 261 bis
Abs. 4 nicht erfasst, selbst dann, wenn sie mit einem
negativen Werturteil verbunden ist. 500 Die Zuschreibung einzelner Verhaltensweisen
und Eigenschaften oder die Kritik einzelner Bräuche, Einstellungen, und
Verhaltensnormen verletzt in der Regel die Menschenwürde nicht, es sei denn, sie
impliziere eine Minderberechtigung bzw. die umfassende Minderwertigkeit einer
Gruppe. 501 Rassistische Beschimpfungen werden in der Praxis als Verletzungen der
Menschenwürde angesehen. 502 Uneinheitlich beurteilt wird in der Praxis die
Behauptung, dass die Angehörigen einer bestimmten Gruppe besonders kriminell seien.
Soweit einer solchen Aussage zu entnehmen ist, dass diese Personen nicht das gleiche
Anrecht auf persönliche Freiheit hätten wie andere Menschen, wird die Menschenwürde
angegriffen, und das Verhalten ist als strafbar zu beurteilen. 503
Beleidigungen, die nicht unter Art. 261 bis
Abs. 4 1. Satzhälfte StGB fallen, können die
Voraussetzungen von Art. 173 oder 174 StGB (wenn es sich bei den Behauptungen um
Tatsachenbehauptungen handelt 504 ) oder von Art. 177 StGB (wenn es sich bei den
497 bis
TRECHSEL, Art. 261 N 34; vgl. auch STRATENWERTH, BT/2, § 39 N 36.
498 bis
Vgl. SCHLEIMINGER, Art. 261 N 50 ff.; NIGGLI, Gerichtspraxis, 195.
499
So hat das Bundesgericht die Aussage, wonach die Juden, welche Tiere schächten, nicht besser seien,
als ihre früheren Nazi-Henker, als gegen die Menschenwürde verstossende Herabsetzung bewertet,
vgl. Urteil des Bundesgerichts, Kassationshof, 26. September 2000, 6S.367/1998, E. 4 a.
500 bis
BGE 131 IV 28; STRATENWERTH/WOHLERS, Art. 261 N 13; DONATSCH/WOHLERS, 213. Vgl. auch
REHBERG, StGB, 335, der als Beispiel die herabsetzende Äusserung „ gehören an die Wand gestellt“
nennt, im Gegensatz zu einer Kritik, wie z. B. „faul“, die unter Umständen nur als Beschimpfung
qualifiziert werden könnte.
501 bis
SCHLEIMINGER, Art. 261 N 52; DONATSCH/WOHLERS, 261; RIKLIN, Rassendiskriminierung, 41.
502 bis
SCHLEIMINGER, Art. 261 N 54 f.
503
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 944.
504
Unter Tatsachenbehauptungen sind Äusserungen über Ereignisse oder Zustände der Gegenwart oder
der Vergangenheit zu verstehen, die äusserlich in Erscheinung treten und dadurch wahrnehmbar und
beweisbar sind, vgl. BGE 118 IV 44; 121 IV 81 ff.
100

Behauptungen um Werturteile handelt 505 ), erfüllen. Bei rassistischen oder
fremdenfeindlichen Beleidigungen, die einen offensiven, verachtenden oder
beschimpfenden Ausdruck darstellen, welcher die Ehre oder Würde einer Person
beeinträchtigt, dürfte es sich nämlich regelmässig um nach schweizerischem Recht
ehrenrührige Aussagen handeln. Als ehrenrührige Tatsachen gelten nach der
Rechtsprechung Äusserungen, bei denen ein Mangel an Pflichtgefühl,
Verantwortungsbewusstsein und Zuverlässigkeit vorgeworfen wird, oder bei denen eine
Person einer Eigenschaft bezichtigt wird, die geeignet wäre, sie als Mensch verächtlich
zu machen oder ihren Charakter in ein ungünstiges Licht zu rücken. 506
Es kann somit festgehalten werden, dass jeder nach Art. 5 ZP beleidigende oder
verächtliche Ausdruck, der die Ehre und die Würde eines Menschen beeinträchtigt,
nach Art. 261 bis
Abs. 4 1. Satzhälfte, Art. 173, Art. 174 oder Art. 177 StGB geahndet
werden kann.
§ 8 Leugnen, grobes Verharmlosen, Billigen,
Rechtfertigung von Völkermord oder Verbrechen gegen
die Menschlichkeit
I. Objektive Tatbestandsmerkmale von Art. 6 ZP
Artikel 6 ZP befasst sich mit der Leugnung, der groben Verharmlosung, der Billigung
und der Rechtfertigung von Völkermord oder anderen Verbrechen gegen die
Menschlichkeit. Die Unterzeichnerstaaten übernehmen die Verpflichtung, Äusserungen,
welche Völkermord oder Verbrechen gegen die Menschlichkeit in Abrede stellen,
gröblich verharmlosen, billigen oder rechtfertigen, unter Strafe zu stellen. 507
505
Ein Werturteil ist eine Kundgabe von Geringschätzung oder Missachtung, die sich nicht erkennbar
auf Fakten bezieht, vgl. BGE 121 IV 82 ff.; 116 IV 154 f.; 93 IV 23.
506
BGE 105 IV 113; 93 IV 21.
507
Explanatory Report ZP, N 40.
101

Art. 6 ZP soll klarstellen, dass historisch klare Tatsachen nicht geleugnet, verharmlost
oder gerechtfertigt werden dürfen, um rassistisches und fremdenfeindliches
Gedankengut oder Theorien zu unterstützen. 508 Gemäss Explanatory Report ZP
beleidigt der Ausdruck solcher Ideen die Personen, welche Opfer von solchen Taten
waren und deren Angehörige. Erfasst sollen auch Handlungen sein, die unter dem
Vorwand wissenschaftlicher Forschung erfolgen. 509
Der Begriff „Völkermord“ und „Verbrechen gegen die Menschlichkeit“ soll sich nicht
nur auf den Holocaust beziehen, sondern auch auf andere Verbrechen, die
völkerrechtlich umschrieben und auch von anderen internationalen Gerichtshöfen als
das Nürnberger Tribunal anerkannt wurden. Als Beispiele werden der Internationale
Strafgerichtshof und das Internationale Straftribunal für Ex-Jugoslawien genannt. 510
Erfasst werden sollen auch zukünftige Tribunale, sobald die betreffenden ZP-
Vertragsstaaten ihre Gerichtsbarkeit anerkannt haben. 511
II. Leugnen von Völkermord gemäss Art. 261 bis Abs. 4 2.
Satzhälfte StGB
In seinem zweiten Satzteil hält Art. 261 bis Abs. 4 StGB fest, dass derjenige bestraft
werden soll, der aus einem der in der ersten Satzhälfte genannten Gründe Völkermord
oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder
zu rechtfertigen sucht. Erfasst werden Täter, die die Folgen von früher begangenen,
historisch belegten schlimmsten Rassendiskriminierungsformen öffentlich leugnen,
gröblich verharmlosen oder zu rechtfertigen versuchen. 512
Der Unrechtgehalt der Tathandlungen des Leugnens, des Verharmlosens und des
Rechtfertigens, wird als gleich angesehen. 513 Bei der Interpretation einer Äusserung
wird auf das Verständnis eines Durchschnittslesers abgestellt. 514 Es kommt nicht darauf
an, ob die Äusserung direkt gegenüber Angehörigen der betroffenen Gruppe erfolgt. 515
508
Explanatory Report ZP, N 41.
509
Explanatory Report ZP, N 39.
510
Explanatory Report ZP, N 40.
511
Explanatory Report ZP, N 40.
512
STRATENWERTH, BT/2, § 39 N 37; BGE 126 IV 26.
513
VEST, N 96.
514
VEST, N 97; BGE 6S.614/2001 vom 18. März 2002, E. 3 b/cc.
515 BGE 126 IV 25.
102

Als Völkermord gelten die in Art. II der Internationalen Konvention über die Verhütung
und Bestrafung des Verbrechens des Völkermordes aufgezählten Handlungen,
namentlich das Töten, das Zufügen von schweren körperlichen und geistigen
Schädigungen, das vorsätzliche Unterwerfen von Gruppen unter Lebensbedingungen,
die auf deren gänzliche oder teilweise Vernichtung ausgerichtet sind, die unfreiwillige
Geburtenkontrolle und das Verschleppen von Kindern einer Gruppe in eine andere. 516
Gemäss der Legaldefinition im Art. 6 des Römer Statuts des Internationalen
Strafgerichtshofs stellen Völkermord ferner alle Handlungen dar, die geeignet sind, und
in der Absicht begangen werden, ein Volk physisch auszurotten, wie z. B.
Massenmorde, Geburtenverhinderungen und Vertreibungen in Gebiete, wo sich die
Betroffenen nicht mehr genügend ernähren können.
Verbrechen gegen die Menschlichkeit sind laut Art. 5 des Statutes des Nürnberger
Militärgerichts vom 10. Dezember 1945 die Verbrechen Mord, Ausrottung,
Versklavung, Deportation, Gefangenhaltung, Folter, Vergewaltigung, Verfolgung,
sowie andere unmenschliche Handlungen, sofern sie im Rahmen eines bewaffneten
Konfliktes (egal, ob international oder intern) begangen wurden. Gemäss Art. 7 des
Römer Statuts gelten als Verbrechen gegen die Menschlichkeit Angriffe gegen die
körperliche Integrität wie z. B. vorsätzliche Tötung, Versklavung oder Folter, die im
Rahmen eines ausgedehnten oder systematischen Angriffes auf die Zivilbevölkerung
begangen werden. 517
Als Hauptanwendungsfall von Art. 261 bis Abs. 4 1. Satzhälfte StGB wird die
„Auschwitzlüge“ hervorgehoben, da die Tatsache dieses Völkermordes durch unzählige
Augenzeugen und Berichte festgestellt worden ist. 518
Dieses Verbrechen gilt als eine historisch nachgewiesene Tatsache, weswegen im
konkreten Strafverfahren keine Gegenbeweismittel zugelassen werden dürften. 519
So vertritt das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung die Meinung, dass eine
Leugnung des Holocausts angesichts der Offenkundigkeit der historischen Tatsachen
ein Handeln wider besseren Wissens darstellt. 520 So stellt das Bestreiten der Existenz
der Gaskammern zur Massenvernichtung für das Bundesgericht eine gröbliche
516
Vgl. VEST, N 89; NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 971; CHAIX/BERTOSSA, 183.
517
Vgl. VEST, N 90.
518
Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 973; STRATENWERTH, BT/2, § 39 N 37; BGE 121 IV 85, E.
2b.cc; Kassationshof, 22.3.2000, Nr. 6S.719/1999/6, E. 2a, 2d, 8.
519 bis
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1013; REHBERG, StGB, 335; SCHLEIMINGER, Art. 261 N 58, 60.
520
BGE 6S.719/1999/odi vom 22 März 2000; vgl. auch BGE 121 IV 85; 127 IV 205 f.
103

Verharmlosung des Holocausts dar, „weil gerade auch die (historisch einmalige)
systematische Vergasung von Juden in Gaskammern die nationalsozialistische von
anderen Terror-Herrschaften unterscheidet und die Gaskammern nicht zuletzt aus
diesem Grunde von gewissen Kreisen u.a. zum Zwecke der Beleidigung der Juden
bestritten wurden“. 521 Als gröbliche Verharmlosung erachtet das Bundesgericht die
Aussage, wonach jemand in einem angeblich ausschliesslich zur Vernichtung der Juden
dienenden Konzentrationslager Auschwitz überlebte, bis er von den Russen befreit
wurde, und seither markerschütternde Holocaust-Geschichten erzählt, 522 nicht jedoch
den Ausdruck „Holocaust-Hysterie“ an sich. 523 In der Lehre wird unter „gröblich
verharmlosen“ verstanden, dass die Wirklichkeit und die Wahrhaftigkeit des
Völkermords oder der Verbrechen gegen die Menschlichkeit zwar nicht bestritten
werden, jedoch behauptet wird, dass das Leid der Betroffenen wesentlich geringer
gewesen sei, als allgemein angenommen. 524
Unter „Leugnen“ wird das Bestreiten verstanden, dass das Ereignis stattgefunden habe,
auch dann, wenn es in einer Frageform formuliert ist. 525 Bestritten wird die Wirklichkeit
und die Wahrheit des Ereignisses. 526 Ein Leugnen kann auch gegeben sein, wenn das
Ereignis als unbewiesen präsentiert wird, etwa mit der Formulierung „behauptete
Massenvernichtung“. 527 Auch die Bezeichnung als „Glaube“, „Mythos“, „Sage“ oder
„gesetzlich geschützte Staatsreligion“ stellt ein Leugnen dar. 528
Mit dem Begriff „zu rechtfertigen suchen“ werden keine Fakten bestritten und die
begangenen Verbrechen nicht in Abrede gestellt. Vielmehr wird das begangene Unrecht
legitimiert. 529
Der Ausdruck „aus einem dieser Gründe“ ist umstritten. Während die Botschaft damit
Opfer rassistischer oder religiös motivierter Tat erfassen wollte 530 , wird in der Lehre auf
die Tatmotive von Art. 261 bis
Abs. 4 1. Satzhälfte StGB („wegen ihrer Rasse, Ethnie
521
BGE 6P.132/1999 und 6S.488/1999 E. II/9d vom 3. März 2000; BGE 6S.719/1999/odi vom 22. März
2000, E. 2e/cc; BGE 6S.614/2001/pai vom 18. März 2002, E. 3b/cc.
522
BGE 6P.132/1999 vom 3. März 2000, E. 10 f.
523
BGE 6P.132/1999 vom 3. März 2000, E. 11 c. Weitere Beispiele im BGE 6S.719/1999/odi vom 22.
März 2000.
524 bis
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 996 ff.; SCHLEIMINGER, Art. 261 N 62.
525
VEST, N 98, m.w.H.
526
Sog. „tatsächlicher Aspekt“, vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 988.
527
BGE 6P.132/1999 vom 3. März 2000, E. 9 d; vgl. auch BGE 126 IV 27.
528
BGE 6S.614/2001 vom 18. März 2002, E. 3b/cc.
529
„Moralisch-ethischer Aspekt“, NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1003 ff.
530
Botschaft, 313 f.
104

oder Religion“) abgestellt. 531 Die Erwähnung dieser Tatmotive lässt sich sachlich kaum
rechtfertigen, da es besonders in den Fällen, in denen der Täter aus Gewinnstreben
handelt, zu stossenden Resultaten führt. 532 Gegen diese zusätzliche Voraussetzung im
Art. 261 bis Abs. 4 2. Satzhälfte StGB spricht auch die Tatsache, dass ein Leugnen von
Völkermord ohne rassendiskriminierende Motive nicht denkbar ist. 533
Wie im 3. Kapitel § 1 dargestellt wurde, schliesst sich daher die vorliegende Arbeit der
Lehrmeinung an, wonach der Passus “aus einem dieser Gründe“ in Art. 261 bis Abs. 4 2.
Satzhälfte StGB im Gesamtkontext des Art. 261 bis StGB als überflüssig erscheint, und
ein gesetzgeberisches Missgeschick beim Erlass der Norm darstellt. 534
III. Zulässige Vorbehalte zu Art. 6 ZP
Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a ZP darf sich ein Unterzeichnerstaat das Recht vorbehalten,
dass die in Art. 6 Abs. 1 ZP beschriebenen Vorgehensweisen von der Absicht geprägt
sein müssen, zu Hass, Diskriminierung oder Gewalt gegenüber Personen oder
Personengruppen aufzurufen.
Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b ZP darf ein Vertragsstaat ferner ganz oder teilweise auf den
Erlass einer entsprechenden Bestimmung verzichten.
IV. Gesetzgeberische Arbeit in der Schweiz auf Grund von
Art. 6 ZP?
Die Schweiz erfüllt grundsätzlich die Anforderungen von Art. 6 ZP, da seine
Tatbestandsmerkmale mit Art. 261 bis Abs. 4 2. Satzhälfte StGB weitgehend
übereinstimmen. Deswegen erübrigt es sich auch, dass die Schweiz einen Vorbehalt
nach Art. 6 Abs. 2 lit. b ZP anbringt.
Ein Vorbehalt gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a ZP ist auch nicht notwendig, da Art. 261 bis
Abs. 4 2. Satzhälfte StGB keine besondere Absicht voraussetzt. Nach einem Teil der
531 bis
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1223 ff.; SCHLEIMINGER, Art. 261 N 65; STRATENWERTH, BT/2,
§ 39 N 37.
532
Vgl. DONATSCH/WOHLERS, 217.
533 bis
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1228; SCHLEIMINGER, Art. 261 N 65.
105

Lehre soll ferner der Täter öffentlich „aus rassistischen oder religiösen Gründen“ 535
Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnen, gröblich
verharmlosen oder zu rechtfertigen suchen. Somit kann ein Vorhandensein eines
rassistischen Beweggrundes auch nach geltendem Recht verlangt werden.
Im Zusammenhang mit der ZP-Einführung in der Schweiz wäre es jedoch
wünschenswert, dass in der Schweiz als Völkermord oder als Verbrechen gegen die
Menschlichkeit ausdrücklich alle Verbrechen, die von einem Internationalen
Gerichtshof anerkannt wurden, auch anerkannt werden. Dies sollte auch für in Zukunft
geschaffene Tribunale gelten. 536 Diese Verdeutlichung würde im schweizerischen
Strafrecht für mehr Klarheit bei der Definition der Begriffe „Völkermord und
Verbrechen gegen die Menschlichkeit“ sorgen.
Im Zusammenhang mit der Einführung von Art. 6 ZP in der Schweiz werden ferner auf
Grund von Art. 2 ZP die Abstammung und die nationale Herkunft als neue
Schutzobjekte von Bedeutung sein. 537
534 bis
SCHLEIMINGER, Art. 261 N 65; NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1226 mit Hinweis auf die nicht
konsequent beachteten Vorschläge von KUNZ, dazu auch KUNZ, Bemerkungen Botschaft, 167.
535
Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1124 ff.; STRATENWERTH, BT/2, § 39 N 37; TRECHSEL, Art.
261 bis N 38.
536
Dies würde den Ausführungen im Explanatory Report ZP, N 40, entsprechen.
537
Näheres dazu im 2. Kapitel § 6.
106

5. Kapitel Schlussbetrachtung und Ausblick
Das ZP stellt eine Lösung dar, um den Umgang mit den Strafbestimmungen gegen
Rassismus und Fremdenfeindlichkeit in den Vertragsstaaten des ZP zu vereinheitlichen,
und zu mehr Rechtssicherheit bezüglich der Ahndung rassistischer und
fremdenfeindlicher Handlungen, begangen mittels Computersystemen, beizutragen.
Die Unterzeichnung und die Umsetzung des ZP in die innerstaatlichen
Rechtsordnungen können jedoch Jahrzehnte dauern.
Das ZP kann ferner seinen Zweck nur dann wirksam erfüllen, wenn möglichst viele
Staaten beitreten, und sich auch Staaten wie die USA bereit erklären, die rechtlich
garantierte Meinungsäusserungsfreiheit in bestimmten Fällen einzuschränken. Auf diese
Weise könnten die Täter nicht auf Computersysteme in Staaten ausweichen, in denen
ihre Handlungen nicht strafbar sind. 538
Private Organisationen versuchen daher auch, zur Bekämpfung von Rassismus und
Fremdenfeindlichkeit im Internet beizutragen, indem sie Webseiten mit verbotenen
Inhalten aufspüren und Kontakt mit ihren Betreibern aufnehmen. In solchen Fällen
können sich gemäss der Ansicht der schweizerischen Bundespolizei 539 die Host-
Provider strafbar machen, wenn sie einer Sperrungsaufforderung durch Private nicht
nachgehen. 540 Auch die Expertenkommission Netzwerkkriminalität kommt zum
Schluss, dass ein Host-Provider strafrechtlich verantwortlich gemacht werden kann,
wenn er Hinweise auf strafbare Inhalte missachtet, obschon ihm die Verhinderung der
Nutzung der Inhalte zumutbar wäre. 541
Eine Möglichkeit, um der Verbreitung von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit über
Computersysteme entgegenzuwirken, stellt ferner eine internationale Zusammenarbeit
von ISP, indem sie Druck auf andere ISP ausüben, bestimmte Inhalte nicht auf ihren
Servern zu dulden. 542 Es ergeben sich technische Möglichkeiten, durch welche z. B. ISP
in den USA verschiedene Inhalte für Nutzer in Europa nicht sichtbar machen können. 543
538
Vgl. PARLIAMENTARY ASSEMBLY, Racism and xenophobia, N 4; PARLIAMENTARY ASSEMBLY,
Recommendation 1543, N 4; TIMOFEEVA, 267; JONES, 11 f.
539
Heute „Bundesamt für Polizei“.
540
Vgl. Bundespolizei, Positionspapier, 12.
541
Bericht Expertenkommission Netzwerkkriminalität, 145.
542
Vgl. PARLIAMENTARY ASSEMBLY, Doc. 9607, N 6; Bundespolizei, Positionspapier, 10, 16.
543 Bundespolizei, Positionspapier, 10, 6.
107

Eine sog. Selbstregulierung der ISP ist jedoch rechtsstaatlich bedenklich, da auf diese
Weise private Unternehmen und Organisationen eine zu umfassende
Entscheidungsbefugnis erhalten. 544
Dem Problem einer straflosen Verbreitung von rassistischen und fremdenfeindlichen
Inhalten kann auch damit begegnet werden, dass in Anlehnung an das Urteil des BGH
vom 12. Dezember 2000 545 die abstrakte Gefahr bei Rassendiskriminierungsdelikten im
Sinne des StGB unter bestimmten Voraussetzungen als Erfolg im strafrechtlichen Sinne
anerkannt wird. 546 Auf diese Weise dürfte eine im Ausland mittels Computersystemen
begangene rassistische oder fremdenfeindliche Handlung in der Schweiz strafrechtlich
verfolgt werden, da ein schweizerischer Erfolgsort trotz dem abstrakten
Gefährdungsdelikt vorliegen würde.
Auf die Strafbarkeit von rassistischen und fremdenfeindlichen Handlungen, die über
Computersysteme begangen werden, werden sich auch verschiedene gegenwärtige
Gesetzgebungsprojekte in der Schweiz auswirken. In erster Linie ist die
parlamentarische Motion für eine rechtssichere, international möglichst harmonisierte
und praktikable Regelung betreffend die strafrechtliche Verantwortlichkeit der an der
Internetkommunikation Beteiligten zu nennen, 547 und der im Zusammenhang damit
ausgearbeitete Bericht der Expertenkommission Netzwerkkriminalität, der die Fragen
der Täterschaft und der Teilnahme ausführlich behandelt. 548
An dieser Stelle muss jedoch auch auf die Initiativen und die Motionen betreffend die
Abschaffung von Art. 261 bis StGB und Art. 171c MStG hingewiesen werden. 549
Sollte Art. 261 bis StGB abgeschafft werden, würde einerseits das Verständnis der
abstrakten Gefahr als Erfolg bei den rassendiskriminierenden Handlungen keine
praktikable Lösung mehr bieten. Andererseits ist es fraglich, ob die Schweiz nach einer
Abschaffung von Art. 261 bis StGB das ZP überhaupt ratifizieren, und die
völkerrechtliche Verpflichtung eingehen wird, andere Normen für eine
544
Vgl. PARLIAMENTARY ASSEMBLY, Doc. 9607, N 7 f.;
www.nzz.ch/netzstoff/2000/nzz000303rosenthal.html;
www.heise.de/tp/deutsch/inhalt/te/4953.html.
545
BGH-Urteil vom 12. Dezember 2000 1 StR 184/00.
546
Dazu ausführlich SCHWARZENEGGER, Abstrakte Gefahr.
ferner als konkretes Beispiel
547
Motion Pfisterer, abrufbar unter www.parlament.ch/afs/data/d/gesch/2000/d_gesch_20003714.htm.
548
Vgl. dazu 4. Kapitel § 4 Ziffer II. und III.
549
Gemäss parlamentarischer Initiative eines Schweizer Demokraten vom 6. Oktober 2007,
Geschäftsnummer 06.472 (abrufbar unter http://search.parlament.ch/cv-geschaefte?gesch_id=20060472).
Vgl. ferner die Motion der Schweizer Demokraten vom 4. Oktober 2004, Geschäftsnummer 04.3607
(abrufbar unter http://search.parlament.ch/cv-geschaefte?gesch_id=20043607).
108

Kriminalisierung von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit zu erlassen. Eine
Abschaffung des Art. 261 bis StGB würde auch die schweizerische Kündigung der RDK
bedeuten.
Am 23. Mai 2007 fand ein Hearing zur Abschaffung, teilweiser Streichung oder
Änderung von Art. 261 bis StGB, statt. Gemäss dem Arbeitspapier BJ betreffend das
Hearing werden neun Varianten dargestellt, die für eine Gesetzesrevision in Frage
kommen, und die von der Streichung von Art. 261 bis StGB und Art. 171c MStG
(Variante 1), 550 über die Streichung von Art. 261 bis Abs. 4 2. Satzteil StGB (Variante
2), 551 die Streichung von Art. 261 bis Abs. 4 2. Satzteil StGB zusammen mit Art. 261 bis
Abs. 5 StGB (Variante 3) 552 und die Beschränkung auf bestimmte Völkermorde und
Verbrechen gegen die Menschlichkeit (Variante 4, mit 5 Untervarianten) 553 bis zur
Streichung des Passus „aus einem dieser Gründe“ im Art. 261 bis Abs. 4 2. Satzteil StGB
(Variante 5) 554 reichen.
Die im Arbeitspapier vorgeschlagenen Gesetzesrevisionsvarianten führen somit zu ganz
unterschiedlichen Ergebnissen. Deswegen entsteht der Eindruck, dass das Arbeitspapier
eine klare Zielsetzung vermisst. Während z. B. die Variante 4c, wonach Art. 261 bis Abs.
4 2. Satzteil StGB nur auf Völkermorde und Verbrechen gegen die Menschlichkeit
anwendbar sein sollte, die von einem internationalen Gericht anerkannt worden sind,
auch den Anforderungen des ZP entspricht, und, wie die Variante 5 (wonach der Passus
„aus einem dieser Gründe“ im Art. 261 bis Abs. 4 2. Satzteil StGB zu streichen ist), zu
mehr Klarheit bei der Anwendung der Bestimmung führen kann, führen die Varianten
1-3 und die Variante 4a zu einer eindeutigen Einschränkung der rechtlichen Grundlagen
für die Bekämpfung von Rassendiskriminierung. Dabei bestehen keine rechtlich
gebotenen Gründe, die für eine Abschaffung oder für eine Streichung von Teilen des
Art. 261 bis StGB sprechen. So zeigen einerseits die Lehre und die Rechsprechung zu
Art. 261 bis StGB, dass die Rechtsbegriffe von Art. 261 bis StGB, genauso wie andere
Rechtsbegriffe des StGB, durch Auslegung konkretisiert werden können. 555
Andererseits ist, wie im 4. Kapitel § 5 IV. dargestellt wurde, eine Einschränkung des
Rechts auf freie Meinungsäusserung im Fall einer rassendiskriminierenden Äusserung
550 Arbeitspapier BJ, 12 f.
551 Arbeitspapier BJ, 13 f.
552 Arbeitspapier BJ, 14 f.
553 Arbeitspapier BJ, 15 ff.
554 Arbeitspapier BJ, 20.
555 PEDUZZI, 17, m.w.H.; gleicher Meinung auch NAGUIB/ZANNOL.
109

gerechtfertigt. Es ist daher zu hoffen, dass die Abschaffung der schweizerischen
Rassendiskriminierungsstrafnorm und ein Ausbleiben der Ratifikation des ZP nicht zur
Realität werden.
Als aktuelle Revisionsvorlage in der Schweiz, die für die Kriminalisierung von
rassistischen und fremdenfeindlichen Handlungen, begangen mittels Computersystemen
von Bedeutung ist, ist schliesslich das Gesetzgebungspaket „Bundesgesetz über
Massnahmen gegen Rassismus, Hooliganismus und Gewaltpropaganda“ zu nennen. 556
Wie im 4. Kapitel § 5 III. dargestellt, verfolgt die Gesetzesvorlage, im Gegensatz zu den
Bestrebungen für eine Abschaffung von Art. 261 bis StGB, das Ziel, neue straf- und
verwaltungsrechtliche Massnahmen für eine bessere Bekämpfung von Rassismus,
Hooliganismus und Gewaltpropaganda in der Schweiz einzuführen. 557
Angesichts der Fülle der aktuellen Gesetzgebungsprojekte, die zumindest teilweise auch
die Strafbarkeit von rassistischen und fremdenfeindlichen Handlungen, begangen über
Computersysteme, betreffen, ist zu hoffen, dass im Zuge der gesetzgeberischen
Arbeiten und im Vorfeld der Ratifikation des ZP eine einheitliche und praktikable
Lösung gefunden wird, die auch die Handlungsaspekte der mittels
Computersystemen begangenen Taten berücksichtigt.
556 Die parlamentarische Diskussion ist abrufbar unter
http://www.parlament.ch/afs/data/d/bericht/2004/d_bericht_s_k25_0_20043224_0_20050503.htm und
unter http://search.parlament.ch/cv-geschaefte?gesch_id=20043224.
557 Die Gesetzesvorlage ist abrufbar unter
http://www.fedpol.admin.ch/etc/medialib/data/kriminalitaet/extremismus_rassismus.Par.0008.File.tmp/G
esetzesentwurf_d.pdf.
110

Anhang I
Bestimmungen des Zusatzprotokolls zum Übereinkommen über
Computerkriminalität betreffend die Kriminalisierung mittels
Computersystemen begangener Handlungen rassistischer und
fremdenfeindlicher Art (Amtliche Übersetzung in die Deutsche
Sprache)
Präambel...
Kapitel I – Allgemeine Bestimmungen
Artikel 1 – Zweck
Dieses Protokoll hat zum Zweck, das am 23. November 2001 in Budapest zur
Unterzeichnung aufgelegte Übereinkommen über Computerkriminalität (im folgenden
als „Übereinkommen“ bezeichnet) für die Vertragsparteien des Protokolls durch die
Kriminalisierung mittels Computersystemen begangener Handlungen rassistischer und
fremdenfeindlicher Art zu ergänzen.
Artikel 2 – Begriffsbestimmung
1. Im Sinne dieses Protokolls
bedeutet „rassistisches und fremdenfeindliches Material“ jedes schriftliche Material,
jedes Bild oder jede andere Darstellung von Ideen oder Theorien, das beziehungsweise
die Hass, Diskriminierung oder Gewalt aufgrund der Rasse, der Hautfarbe, der
Abstammung, der nationalen oder ethnischen Herkunft oder der Religion, wenn
Letztere für eines dieser Merkmale vorgeschoben wird, gegen eine Person oder eine
Personengruppe befürwortet oder fördert oder dazu aufstachelt.
2. Die in diesem Protokoll verwendeten Wörter und Ausdrücke werden in derselben
Weise wie im Übereinkommen ausgelegt.
111

Kapitel II – Massnahmen auf innerstaatlicher Ebene
Artikel 3 – Verbreitung rassistischen und fremdenfeindlichen Materials über
Computersysteme
1. Jede Vertragspartei trifft die erforderlichen gesetzgeberischen und anderen
Maßnahmen, um folgende Handlungen, wenn vorsätzlich und unbefugt begangen, nach
ihrem innerstaatlichen Recht als Straftaten zu umschreiben:
das Verbreiten oder anderweitige Öffentlich-verfügbar-Machen rassistischen und
fremdenfeindlichen Materials über ein Computersystem.
2. Eine Vertragspartei kann sich das Recht vorbehalten, die in Absatz 1 genannten
Handlungen nicht unter Strafe zu stellen, wenn das Material nach Artikel 2 Absatz 1
eine Diskriminierung, die nicht mit Hass oder Gewalt einhergeht, befürwortet oder
fördert oder dazu aufstachelt, vorausgesetzt, dass andere wirksame Mittel zur
Verfügung stehen.
3. Unbeschadet des Absatzes 2 kann sich eine Vertragspartei das Recht vorbehalten,
Absatz 1 auf Fälle von Diskriminierung nicht anzuwenden, für die sie wegen
feststehender Grundsätze ihrer innerstaatlichen Rechtsordnung in Bezug auf die
Freiheit der Meinungsäußerung wirksame Mittel nach Absatz 2 nicht vorsehen kann.
Artikel 4 – Rassistisch und fremdenfeindlich motivierte Drohung
1. Jede Vertragspartei trifft die erforderlichen gesetzgeberischen und anderen
Maßnahmen, um folgende Handlung, wenn vorsätzlich und unbefugt begangen, nach
ihrem innerstaatlichen Recht als Straftat zu umschreiben:
die Drohung, eine schwere Straftat im Sinne des innerstaatlichen Rechts zu begehen,
gerichtet mittels eines Computersystems i) gegen eine Person wegen ihrer
Zugehörigkeit zu einer Gruppe, die durch die Rasse, die Hautfarbe, die Abstammung,
die nationale oder ethnische Herkunft oder die Religion, wenn Letztere für eines dieser
Merkmale vorgeschoben wird, gekennzeichnet ist, oder ii) gegen eine Personengruppe,
die durch eines dieser Merkmale gekennzeichnet ist.
112

Artikel 5 – Rassistisch und fremdenfeindlich motivierte Beleidigung
1. Jede Vertragspartei trifft die erforderlichen gesetzgeberischen und anderen
Maßnahmen, um folgende Handlung, wenn vorsätzlich und unbefugt begangen, nach
ihrem innerstaatlichen Recht als Straftat zu umschreiben:
die öffentliche Beleidigung i) einer Person wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer Gruppe,
die durch die Rasse, die Hautfarbe, die Abstammung, die nationale oder ethnische
Herkunft oder die Religion, wenn Letztere für eines dieser Merkmale vorgeschoben
wird, gekennzeichnet ist, oder ii) einer Personengruppe, die durch eines dieser
Merkmale gekennzeichnet ist, mittels eines Computersystems.
2. Eine Vertragspartei kann
a. entweder verlangen, dass die Straftat nach Absatz 1 zur Folge hat, dass die in Absatz
1 genannte Person oder Personengruppe Hass oder Verachtung ausgesetzt oder der
Lächerlichkeit preisgegeben wird,
b. oder sich das Recht vorbehalten, Absatz 1 insgesamt oder teilweise nicht
anzuwenden.
Artikel 6 – Leugnung, grobe Verharmlosung, Billigung oder Rechtfertigung von
Völkermord oder Verbrechen gegen die Menschlichkeit
1. Jede Vertragspartei trifft die erforderlichen gesetzgeberischen Maßnahmen, um
folgende Handlungen, wenn vorsätzlich und unbefugt begangen, nach ihrem
innerstaatlichen Recht als Straftaten zu umschreiben:
das Verbreiten oder anderweitige Öffentlich-verfügbar-Machen von Material folgender
Art über ein Computersystem: Material, das Handlungen leugnet, grob verharmlost,
billigt oder rechtfertigt, die den Tatbestand des Völkermords oder von Verbrechen
gegen die Menschlichkeit im Sinne des Völkerrechts erfüllen und die als solche
festgestellt wurden in rechtskräftigen Endentscheidungen des durch das Londoner
Abkommen vom 8. April 1945 errichteten Internationalen Militärgerichtshofs oder
eines anderen internationalen Gerichts, das durch einschlägige internationale
Übereinkünfte errichtet wurde und dessen Zuständigkeit von der betreffenden
Vertragspartei anerkannt worden ist.
113

2. Eine Vertragspartei kann
a. entweder verlangen, dass die Leugnung oder grobe Verharmlosung nach Absatz 1 in
der Absicht begangen wird, zu Hass, Diskriminierung oder Gewalt aufgrund der Rasse,
der Hautfarbe, der Abstammung, der nationalen oder ethnischen Herkunft oder der
Religion, wenn Letztere für eines dieser Merkmale vorgeschoben wird, gegen eine
Person oder Personengruppe aufzustacheln,
b. oder sich das Recht vorbehalten, Absatz 1 insgesamt oder teilweise nicht
anzuwenden.
Artikel 7 – Beihilfe und Anstiftung
Jede Vertragspartei trifft die erforderlichen gesetzgeberischen und anderen
Maßnahmen, um die Beihilfe oder Anstiftung, wenn vorsätzlich und unbefugt
begangen, zur Begehung einer nach diesem Protokoll umschriebenen Straftat mit dem
Vorsatz, dass eine solche Straftat begangen werde, nach ihrem innerstaatlichen Recht
als Straftat zu umschreiben.
Kapitel III – Verhältnis zwischen dem Übereinkommen und diesem Protokoll
Artikel 8 – Verhältnis zwischen dem Übereinkommen und diesem Protokoll
1. Die Artikel 1, 12, 13, 22, 41, 44, 45 und 46 des Übereinkommens finden
entsprechend auf dieses Protokoll Anwendung.
2. Die Vertragsparteien erstrecken den Geltungsbereich der Maßnahmen nach den
Artikeln 14 bis 21 und 23 bis 35 des Übereinkommens auf die Artikel 2 bis 7 dieses
Protokolls.
114

Kapitel IV – Schlussbestimmungen
Artikel 9 – Zustimmung, gebunden zu sein
1. Dieses Protokoll liegt für die Staaten, die das Übereinkommen unterzeichnet haben,
zur Unterzeichnung auf; sie können ihre Zustimmung, gebunden zu sein, ausdrücken,
a. indem sie es ohne Vorbehalt der Ratifikation, Annahme oder Genehmigung
unterzeichnen oder
b. indem sie es vorbehaltlich der Ratifikation, Annahme oder Genehmigung
unterzeichnen und später ratifizieren, annehmen oder genehmigen.
2. Ein Staat kann dieses Protokoll nur dann ohne Vorbehalt der Ratifikation, Annahme
oder Genehmigung unterzeichnen oder eine Ratifikations-, Annahme- oder
Genehmigungsurkunde hinterlegen, wenn er eine Ratifikations-, Annahme- oder
Genehmigungsurkunde zum Übereinkommen bereits hinterlegt hat oder gleichzeitig
hinterlegt.
3. Die Ratifikations-, Annahme- oder Genehmigungsurkunden werden beim
Generalsekretär des Europarats hinterlegt.
Artikel 10 – Inkrafttreten
1. Dieses Protokoll tritt am ersten Tag des Monats in Kraft, der auf einen Zeitabschnitt
von drei Monaten nach dem Tag folgt, an dem fünf Staaten nach Artikel 9 ihre
Zustimmung ausgedrückt haben, durch das Protokoll gebunden zu sein.
2. Für jeden Staat, der später seine Zustimmung ausdrückt, durch dieses Protokoll
gebunden zu sein, tritt es am ersten Tag des Monats in Kraft, der auf einen
Zeitabschnitt von drei Monaten nach der Unterzeichnung ohne Vorbehalt der
Ratifikation, Annahme oder Genehmigung oder der Hinterlegung seiner Ratifikations-,
Annahme- oder Genehmigungsurkunde folgt.
115

Artikel 11 – Beitritt
1. Nach Inkrafttreten dieses Protokolls kann jeder Staat, der dem Übereinkommen
beigetreten ist, auch diesem Protokoll beitreten.
2. Der Beitritt erfolgt durch Hinterlegung einer Beitrittsurkunde beim Generalsekretär
des Europarats; diese wird am ersten Tag des Monats wirksam, der auf einen
Zeitabschnitt von drei Monaten nach der Hinterlegung folgt.
Artikel 12 – Vorbehalte und Erklärungen
1. Vorbehalte und Erklärungen einer Vertragspartei zu einer Bestimmung des
Übereinkommens finden auch auf dieses Protokoll Anwendung, sofern die betreffende
Vertragspartei bei der Unterzeichnung oder bei der Hinterlegung ihrer Ratifikations-,
Annahme-, Genehmigungs- oder Beitrittsurkunde nicht ihre gegenteilige Absicht zum
Ausdruck bringt.
2. Jede Vertragspartei kann durch eine an den Generalsekretär des Europarats
gerichtete schriftliche Notifikation bei der Unterzeichnung oder bei der Hinterlegung
ihrer Ratifikations-, Annahme-, Genehmigungs- oder Beitrittsurkunde erklären, dass
sie von einem oder mehreren der in den Artikeln 3, 5 und 6 dieses Protokolls
vorgesehenen Vorbehalte Gebrauch macht. Zugleich kann eine Vertragspartei von
einem oder mehreren der in Artikel 22 Absatz 2 und Artikel 41 Absatz 1 des
Übereinkommens vorgesehenen Vorbehalte in Bezug auf dieses Protokoll Gebrauch
machen, unabhängig davon, wie sie jene Bestimmungen in Bezug auf das
Übereinkommen durchführt. Weitere Vorbehalte sind nicht zulässig.
3. Jeder Staat kann durch eine an den Generalsekretär des Europarats gerichtete
schriftliche Notifikation bei der Unterzeichnung oder der Hinterlegung seiner
Ratifikations-, Annahme-, Genehmigungs- oder Beitrittsurkunde erklären, dass er von
der Möglichkeit nach Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a und Artikel 6 Absatz 2 Buchstabe
a dieses Protokolls Gebrauch macht, ergänzende Merkmale zu verlangen.
116

Artikel 13 – Status und Rücknahme von Vorbehalten
1. Eine Vertragspartei, die einen Vorbehalt nach Artikel 12 gemacht hat, nimmt diesen
Vorbehalt ganz oder teilweise zurück, sobald die Umstände es erlauben. Diese
Rücknahme wird mit Eingang einer Notifikation über die Rücknahme beim
Generalsekretär des Europarats wirksam. Wird in der Notifikation angegeben, dass die
Rücknahme eines Vorbehalts zu einem bestimmten Zeitpunkt wirksam werden soll,
und liegt dieser nach dem Eingang der Notifikation beim Generalsekretär, so wird die
Rücknahme zu diesem späteren Zeitpunkt wirksam.
2. Der Generalsekretär des Europarats kann sich in regelmäßigen Zeitabständen bei den
Vertragsparteien, die einen oder mehrere Vorbehalte nach Artikel 12 gemacht haben,
nach den Aussichten für eine etwaige Rücknahme erkundigen.
Artikel 14 – Räumlicher Geltungsbereich
1. Jede Vertragspartei kann bei der Unterzeichnung oder bei der Hinterlegung ihrer
Ratifikations-, Annahme-, Genehmigungs- oder Beitrittsurkunde einzelne oder mehrere
Hoheitsgebiete bezeichnen, auf die dieses Protokoll Anwendung findet.
2. Jede Vertragspartei kann jederzeit danach durch eine an den Generalsekretär des
Europarats gerichtete Erklärung die Anwendung dieses Protokolls auf jedes weitere in
der Erklärung bezeichnete Hoheitsgebiet erstrecken. Das Protokoll tritt für dieses
Hoheitsgebiet am ersten Tag des Monats in Kraft, der auf einen Zeitabschnitt von drei
Monaten nach Eingang der Erklärung beim Generalsekretär folgt.
3. Jede nach den Absätzen 1 und 2 abgegebene Erklärung kann in Bezug auf jedes
darin bezeichnete Hoheitsgebiet durch eine an den Generalsekretär des Europarats
gerichtete Notifikation zurückgenommen werden. Die Rücknahme wird am ersten Tag
des Monats wirksam, der auf einen Zeitabschnitt von drei Monaten nach Eingang der
Notifikation beim Generalsekretär folgt.
117

Artikel 15 – Kündigung
1. Jede Vertragspartei kann dieses Protokoll jederzeit durch eine an den
Generalsekretär des Europarats gerichtete Notifikation kündigen.
2. Die Kündigung wird am ersten Tag des Monats wirksam, der auf einen Zeitabschnitt
von drei Monaten nach Eingang der Notifikation beim Generalsekretär folgt.
Artikel 16 – Notifikation
Der Generalsekretär des Europarats notifiziert den Mitgliedstaaten des Europarats, den
Nichtmitgliedstaaten, die sich an der Ausarbeitung dieses Protokolls beteiligt haben,
sowie jedem Staat, der diesem Protokoll beigetreten oder zum Beitritt eingeladen
worden ist,
a. jede Unterzeichnung;
b. jede Hinterlegung einer Ratifikations-, Annahme-, Genehmigungs- oder
Beitrittsurkunde;
c. jeden Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Protokolls nach den Artikeln 9, 10 und 11;
d. jede andere Handlung, Notifikation oder Mitteilung im Zusammenhang mit diesem
Protokoll.
Zu Urkund dessen haben die hierzu gehörig befugten Unterzeichneten dieses Protokoll
unterschrieben.
Geschehen zu Straßburg am 28. Januar 2003 in englischer und französischer Sprache,
wobei jeder Wortlaut gleichermaßen verbindlich ist, in einer Urschrift, die im Archiv
des Europarats hinterlegt wird. Der Generalsekretär des Europarats übermittelt allen
Mitgliedstaaten des Europarats, den Nichtmitgliedstaaten, die sich an der Ausarbeitung
des Protokolls beteiligt haben, sowie allen zum Beitritt zu diesem Protokoll
eingeladenen Staaten beglaubigte Abschriften.
118

Anhang II
Additional Protocol to the Convention on cybercrime, concerning the
criminalisation of acts of a racist and xenophobic nature committed
through computer systems
Explanatory Report
The text of this Explanatory Report does not constitute an instrument providing an
authoritative interpretation of the Protocol, although it might be of such a nature as to
facilitate the application of the provisions contained therein. This Protocol will be
opened for signature in Strasbourg, on 28 January 2003, on the occasion of the First
Part or the 2003 Session of the Parliamentary Assembly.
Introduction
1. Since the adoption in 1948 of the Universal Declaration of Human Rights, the
international community has made important progress in the fight against racism, racial
discrimination, xenophobia and related intolerance. National and international laws
have been enacted and a number of international human rights instruments have been
adopted, in particular, the International Convention of New York of 1966 on the
Elimination of All Forms of Racial Discrimination, concluded in the framework of the
United Nations needs to be mentioned (CERD). Although progress has been made, yet,
the desire for a world free of racial hatred and bias remains only partly fulfilled.
2. As technological, commercial and economic developments bring the peoples of the
world closer together, racial discrimination, xenophobia and other forms of intolerance
continue to exist in our societies. Globalisation carries risks that can lead to exclusion
and increased inequality, very often along racial and ethnic lines.
3. In particular, the emergence of international communication networks like the
Internet provide certain persons with modern and powerful means to support racism and
xenophobia and enables them to disseminate easily and widely expressions containing
such ideas. In order to investigate and prosecute such persons, international co-
operation is vital. The Convention on Cybercrime (ETS 185) hereinafter referred to as
“the Convention”, was drafted to enable mutual assistance concerning computer related
crimes in the broadest sense in a flexible and modern way. The purpose of this Protocol
is twofold: firstly, harmonising substantive criminal law in the fight against racism and
119

xenophobia on the Internet and, secondly, improving international co-operation in this
area. This kind of harmonisation alleviates the fight against such crimes on the national
and on the international level. Corresponding offences in domestic laws may prevent
misuse of computer systems for a racist purpose by Parties whose laws in this area are
less well defined. As a consequence, the exchange of useful common experiences in the
practical handling of cases may be enhanced too. International co-operation (especially
extradition and mutual legal assistance) is facilitated, e.g. regarding requirements of
double criminality.
4. The committee drafting the Convention discussed the possibility of including other
content-related offences, such as the distribution of racist propaganda through computer
systems. However, the committee was not in a position to reach consensus on the
criminalisation of such conduct. While there was significant support in favour of
including this as a criminal offence, some delegations expressed strong concern about
including such a provision on freedom of expression grounds. Noting the complexity of
the issue, it was decided that the committee would refer to the European Committee on
Crime Problems (CDPC) the issue of drawing up an additional Protocol to the
Convention.
5. The Parliamentary Assembly, in its Opinion 226(2001) concerning the Convention,
recommended immediately drawing up a protocol to the Convention under the title
“Broadening the scope of the convention to include new forms of offence”, with the
purpose of defining and criminalising, inter alia, the dissemination of racist propaganda.
6. The Committee of Ministers therefore entrusted the European Committee on Crime
Problems (CDPC) and, in particular, its Committee of Experts on the Criminalisation of
Acts of a Racist and xenophobic Nature committed through Computer Systems (PC-
RX), with the task of preparing a draft additional Protocol, a binding legal instrument
open to the signature and ratification of Contracting Parties to the Convention, dealing
in particular with the following:
i. the definition and scope of elements for the criminalisation of acts of a racist and
xenophobic nature committed through computer networks, including the production,
offering, dissemination or other forms of distribution of materials or messages with such
content through computer networks;
ii. the extent of the application of substantive, procedural and international co-operation
provisions in the Convention on Cybercrime to the investigation and prosecution of the
offences to be defined under the additional Protocol.
120

7. This Protocol entails an extension of the Convention’s scope, including its
substantive, procedural and international cooperation provisions, so as to cover also
offences of racist and xenophobic propaganda. Thus, apart from harmonising the
substantive law elements of such behaviour, the Protocol aims at improving the ability
of the Parties to make use of the means and avenues of international cooperation set out
in the Convention in this area.
Commentary on the articles of the Protocol
Chapter I – Common provisions
Article 1 – Purpose
8. The purpose of this Protocol is to supplement, as between the Parties to the Protocol,
the provisions of the Convention as regards the criminalisation of acts of a racist and
xenophobic nature committed through computer systems.
9. The provisions of the Protocol are of a mandatory character. To satisfy these
obligations, States Parties have not only to enact appropriate legislation but also to
ensure that it is effectively enforced.
Article 2 – Definition
Paragraph 1 – "Racist and xenophobic material"
10. Several legal instruments have been elaborated at an international and national level
to combat racism or xenophobia. The drafters of this Protocol took account in particular
of (i) the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial
Discrimination (CERD), (ii) Protocol No. 12 (ETS 177) to the Convention for the
Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (ECHR), (iii) the Joint Action
of 15 July 1996 of the European Union adopted by the Council on the basis of Article
K.3 of the Treaty on the European Union, concerning action to combat racism and
xenophobia, (iv) the World Conference against Racism, Racial Discrimination,
Xenophobia and Related Intolerance (Durban, 31 August-8 September 2001), (v) the
conclusions of the European Conference against racism (Strasbourg, 13 October 2000)
(vi) the comprehensive study published by the Council of Europe Commission against
Racism and Xenophobia (ECRI) published in August 2000 (CRI(2000)27) and (vii) the
November 2001 Proposal by the European Commission for a Council Framework
Decision on combating racism and xenophobia (in the framework of the European
Union).
121

11. Article 10 of the ECHR recognises the right to freedom of expression, which
includes the freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas.
Article 10 of the ECHR is applicable not only to information and ideas that are
favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to
those that offend, shock or disturb the State or any sector of the population. However,
the European Court of Human Rights held that the State’s actions to restrict the right to
freedom of expression were properly justified under the restrictions of paragraph 2 of
Article 10 of the ECHR, in particular when such ideas or expressions violated the rights
of others. This Protocol, on the basis of national and international instruments,
establishes the extent to which the dissemination of racist and xenophobic expressions
and ideas violates the rights of others.
12. The definition contained in Article 2 refers to written material (e.g. texts, books,
magazines, statements, messages, etc.), images (e.g. pictures, photos, drawings, etc.) or
any other representation of thoughts or theories, of a racist and xenophobic nature, in
such a format that it can be stored, processed and transmitted by means of a computer
system.
13. The definition contained in Article 2 of this Protocol refers to certain conduct to
which the content of the material may lead, rather than to the expression of
feelings/belief/aversion as contained in the material concerned. The definition builds
upon existing national and international (UN, EU) definitions and documents as far as
possible.
14. The definition requires that such material advocates, promotes, incites hatred,
discrimination or violence. “Advocates” refers to a plea in favour of hatred,
discrimination or violence, “promotes” refers to an encouragement to or advancing
hatred, discrimination or violence and “incites” refers to urging others to hatred,
discrimination or violence.
15. The term “violence” refers to the unlawful use of force, while the term “hatred”
refers to intense dislike or enmity.
16. When interpreting the term “discrimination”, account should be taken of the ECHR
(Article 14 and Protocol 12), and of the relevant case-law, as well as of Article 1 of the
CERD. The prohibition of discrimination contained in the ECHR guarantees to
everyone within the jurisdiction of a State Party equality in the enjoyment of the rights
and freedoms protected by the ECHR itself. Article 14 of the ECHR provides for a
general obligation for States, accessory to the rights and freedoms provided for by the
ECHR. In this context, the term “discrimination” used in the Protocol refers to a
122

different unjustified treatment given to persons or to a group of persons on the basis of
certain characteristics. In the several judgments (such as the Belgian Linguistic case, the
Abdulaziz, Cabales and Balkandali judgment the European Court of Human Rights
stated that "a difference of treatment is discriminatory if it ‘has no objective and
reasonable justification’, that is, if it does not pursue a ‘legitimate aim’ or if there is not
a ‘reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim
sought to be realised’". Whether the treatment is discriminatory or not has to be
considered in the light of the specific circumstances of the case. Guidance for
interpreting the term “discrimination” can also be found in Article 1 of the CERD,
where the term "racial discrimination" means “any distinction, exclusion, restriction or
preference based on race, colour, descent, or national or ethnic origin which has the
purpose or effect of nullifying or impairing the recognition, enjoyment or exercise, on
an equal footing, of human rights and fundamental freedoms in the political, economic,
social, cultural or any other field of public life”.
17. Hatred, discrimination or violence, have to be directed against any individual or
group of individuals, for the reason that they belong to a group distinguished by “race,
colour, descent or national or ethnic origin, as well as religion, if used as a pretext for
any of these factors”.
18. It should be noted that these grounds are not exactly the same as the grounds
contained, for instance, in Article 1 of Protocol No. 12 to the ECHR, as some of those
contained in the latter are alien to the concept of racism or xenophobia. The grounds
contained in Article 2 of this Protocol are also not identical to those contained in the
CERD, as the latter deals with “racial discrimination” in general and not “racism” as
such. In general, these grounds are to be interpreted within their meaning in established
national and international law and practice. However, some of them require further
explanation as to their specific meaning in the context of this Protocol.
19. “Descent” refers mainly to persons or groups of persons who descend from persons
who could be identified by certain characteristics (such as race or colour), but not
necessarily all of these characteristics still exist. In spite of that, because of their
descent, such persons or groups of persons may be subject to hatred, discrimination or
violence. “Descent” does not refer to social origin.
20. The notion of “national origin” is to be understood in a broad factual sense. It may
refer to individuals’ histories, not only with regard to the nationality or origin of their
ancestors but also to their own national belonging, irrespective of whether from a legal
point of view they still possess it. When persons possess more than one nationality or
123

are stateless, the broad interpretation of this notion intends to protect them if they are
discriminated on any of these grounds. Moreover, the notion of “national origin” may
not only refer to the belonging to one of the countries that is internationally recognised
as such, but also to minorities or other groups of persons, with similar characteristics.
21. The notion of “religion” often occurs in international instruments and national
legislation. The term refers to conviction and beliefs. The inclusion of this term as such
in the definition would carry the risk of going beyond the ambit of this Protocol.
However, religion may be used as a pretext, an alibi or a substitute for other factors,
enumerated in the definition. “Religion” should therefore be interpreted in this
restricted sense.
Paragraph 2
22. By providing that the terms and expressions used in the Protocol shall be interpreted
in the same manner as they are interpreted under the Convention, this Article ensures
uniform interpretation of both. This means that the terms and expressions used in this
Explanatory Report are to be interpreted in the same manner as such terms and
expressions are interpreted in the Explanatory Report to the Convention.
124

Chapter II – Measures to be taken at national level
General considerations
23. The offences, as established in this Protocol, contain a number of common elements
which were taken from the Convention. For the sake of clarity, the relating paragraphs
of the Explanatory Report to the Convention are included hereafter.
24. A specificity of the offences included is the express requirement that the conduct
involved is done “without right”. It reflects the insight that the conduct described is not
always punishable per se, but may be legal or justified not only in cases where classical
legal defences are applicable, like consent, self defence or necessity, but where other
principles or interests lead to the exclusion of criminal liability (e.g. for law
enforcement purposes, for academic or research purposes). The expression ‘without
right’ derives its meaning from the context in which it is used. Thus, without restricting
how Parties may implement the concept in their domestic law, it may refer to conduct
undertaken without authority (whether legislative, executive, administrative, judicial,
contractual or consensual) or conduct that is otherwise not covered by established legal
defences, excuses, justifications or relevant principles under domestic law. The
Protocol, therefore, leaves unaffected conduct undertaken pursuant to lawful
government authority (for example, where the Party’s government acts to maintain
public order, protect national security or investigate criminal offences). Furthermore,
legitimate and common activities inherent in the design of networks, or legitimate and
common operating or commercial practices should not be criminalized. It is left to the
Parties to determine how such exemptions are implemented within their domestic legal
systems (under criminal law or otherwise).
25. All the offences contained in the Protocol must be committed “intentionally” for
criminal liability to apply. In certain cases an additional specific intentional element
forms part of the offence. The drafters of the Protocol, as those of the Convention,
agreed that the exact meaning of ‘intentionally’ should be left to national interpretation.
Persons cannot be held criminally liable for any of the offences in this Protocol, if they
have not the required intent. It is not sufficient, for example, for a service provider to be
held criminally liable under this provision, that such a service provider served as a
conduit for, or hosted a website or newsroom containing such material, without the
required intent under domestic law in the particular case. Moreover, a service provider
is not required to monitor conduct to avoid criminal liability.
26. As regards the notion of “computer system”, this is the same as contained in the
Convention and explained in paragraphs 23 and 24 of its Explanatory Report. This
125

constitutes an application of Article 2 of this Protocol (see also the explanation of
Article 2 above).
Article 3 – Dissemination of racist and xenophobic material in a computer system
27. This article requires States Parties to criminalize distributing or otherwise making
available racist and xenophobic material to the public through a computer system. The
act of distributing or making available is only criminal if the intent is also directed to
the racist and xenophobic character of the material.
28. “Distribution” refers to the active dissemination of racist and xenophobic material,
as defined in Article 2 of the Protocol, to others, while “making available” refers to the
placing on line of racist and xenophobic material for the use of others. This term also
intends to cover the creation or compilation of hyperlinks in order to facilitate access to
such material.
29. The term “to the public” used in Article 3 makes it clear that private
communications or expressions communicated or transmitted through a computer
system fall outside the scope of this provision. Indeed, such communications or
expressions, like traditional forms of correspondence, are protected by Article 8 of the
ECHR.
30. Whether a communication of racist and xenophobic material is considered as a
private communication or as a dissemination to the public, has to be determined on the
basis of the circumstances of the case. Primarily, what counts is the intent of the sender
that the message concerned will only be received by the pre-determined receiver. The
presence of this subjective intent can be established on the basis of a number of
objective factors, such as the content of the message, the technology used, applied
security measures, and the context in which the message is sent. Where such messages
are sent at the same time to more than one recipient, the number of the receivers and the
nature of the relationship between the sender and the receiver/s is a factor to determine
whether such a communication may be considered as private.
31. Exchanging racist and xenophobic material in chat rooms, posting similar messages
in newsgroups or discussion fora, are examples of making such material available to the
public. In these cases the material is accessible to any person. Even when access to the
material would require authorisation by means of a password, the material is accessible
to the public where such authorisation would be given to anyone or to any person who
meets certain criteria. In order to determine whether the making available or distributing
126

was to the public or not, the nature of the relationship between the persons concerned
should be taken into account.
32. Paragraphs 2 and 3 are included to provide for a reservation possibility in very
limited circumstances. They should be read in conjunction and in sequence. Therefore,
a Party, firstly, has the possibility not to attach criminal liability to the conduct
contained in this Article where the material advocates, promotes or incites
discrimination that is not associated with hatred or violence, provided that other
effective remedies are available. For instance, those remedies may be civil or
administrative. Where a Party cannot, due to established principles of its legal system
concerning freedom of expression, provide for such remedies, it may reserve the right
not to implement the obligation under paragraph 1 of this Article, provided that it
concerns only the advocating, promoting or inciting to discrimination, which is not
associated to hatred or violence. A Party may further restrict the scope of the
reservation by requiring that the discrimination is, for instance, insulting, degrading, or
threatening a group of persons.
Article 4 – Racist and xenophobic motivated threat
33. Most legislation provide for the criminalisation of threat in general. The drafters
agreed to stress in the Protocol that, beyond any doubt, threats for racist and xenophobic
motives are to be criminalized.
34. The notion of “threat” may refer to a menace which creates fear in the persons to
whom the menace is directed, that they will suffer the commission of a serious criminal
offence (e.g. affecting the life, personal security or integrity, serious damage to
properties, etc., of the victim or their relatives). It is left to the States Parties to
determine what is a serious criminal offence.
35. According to this article, the threat has to be addressed either to (i) a person for the
reason that he or she belongs to a group, distinguished by race, colour, descent or
national or ethnic origin, as well as religion, if used as a pretext for any of these factors,
or to (ii) a group of persons which is distinguished by any of these characteristics. There
is a no restriction that the threat should be public. This article also covers threats by
private communications.
Article 5 – Racist and xenophobic motivated insult
36. Article 5 deals with the question of insulting publicly a person or a group of persons
because they belong or are thought to belong to a group distinguished by specific
127

characteristics. The notion of “insult” refers to any offensive, contemptuous or invective
expression which prejudices the honour or the dignity of a person. It should be clear
from the expression itself that the insult is directly connected with the insulted person’s
belonging to the group. Unlike in the case of threat, an insult expressed in private
communications is not covered by this provision.
37. Paragraph 2(i) allows Parties to require that the conduct must also have the effect
that the person or group of persons, not only potentially, but are also actually exposed to
hatred, contempt or ridicule.
38. Paragraph 2(ii) allows Parties to enter reservations which go further, even to the
effect that paragraph 1 does not apply to them.
Article 6 – Denial, gross minimisation, approval or justification of genocide or
crimes against humanity
39. In recent years, various cases have been dealt with by national courts where persons
(in public, in the media, etc.) have expressed ideas or theories which aim at denying,
grossly minimising, approving or justifying the serious crimes which occurred in
particular during the second World War (in particular the Holocaust).The motivation for
such behaviours is often presented with the pretext of scientific research, while they
really aim at supporting and promoting the political motivation which gave rise to the
Holocaust. Moreover, these behaviours have also inspired or, even, stimulated and
encouraged, racist and xenophobic groups in their action, including through computer
systems. The expression of such ideas insults (the memory of) those persons who have
been victims of such evil, as well as their relatives. Finally, it threatens the dignity of
the human community.
40. Article 6, which has a similar structure as Article 3, addresses this problem. The
drafters agreed that it was important to criminalize expressions which deny, grossly
minimise, approve or justify acts constituting genocide or crimes against humanity, as
defined by international law and recognised as such by final and binding decisions of
the International Military Tribunal, established by the London Agreement of 8 April
1945. This owing to the fact that the most important and established conducts, which
had given rise to genocide and crimes against humanity, occurred during the period
1940-1945. However, the drafters recognised that, since then, other cases of genocide
and crimes against humanity occurred, which were strongly motivated by theories and
ideas of a racist and xenophobic nature. Therefore, the drafters considered it necessary
not to limit the scope of this provision only to the crimes committed by the Nazi regime
128

during the 2 nd World War and established as such by the Nuremberg Tribunal, but also
to genocides and crimes against humanity established by other international courts set
up since 1945 by relevant international legal instruments (such as UN Security Council
Resolutions, multilateral treaties, etc.). Such courts may be, for instance, the
International Criminal Tribunals for the former Yugoslavia, for Rwanda, the Permanent
International Criminal Court. This Article allows to refer to final and binding decisions
of future international courts, to the extent that the jurisdiction of such a court is
recognised by the Party signatory to this Protocol.
41. The provision is intended to make it clear that facts of which the historical
correctness has been established may not be denied, grossly minimised, approved or
justified in order to support these detestable theories and ideas.
42. The European Court of Human Rights has made it clear that the denial or revision of
“clearly established historical facts – such as the Holocaust – […] would be removed
from the protection of Article 10 by Article 17” of the ECHR (see in this context the
Lehideux and Isorni judgment of 23 September 1998).
43. Paragraph 2 of Article 6 allows a Party either (i) to require, through a declaration,
that the denial or the gross minimisation referred to in paragraph 1 of Article 6, is
committed with the intent to incite hatred, discrimination or violence against any
individual or group of individuals, based on race, colour, descent or national or ethnic
origin, as well as religion if used as a pretext for any of these factors. or (ii) to make use
of a reservation, by allowing a Party not to apply – in whole or in part – this provision.
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Article 7 – Aiding and abetting
44. The purpose of this article is to establish as criminal offences aiding or abetting the
commission of any of the offences under Articles 3-6. Contrary to the Convention, the
Protocol does not contain the criminalisation of the attempt to commit the offences
contained in it, as many of the criminalized conducts have a preparatory nature.
45. Liability arises for aiding or abetting where the person who commits a crime
established in the Protocol is aided by another person who also intends that the crime be
committed. For example, although the transmission of racist and xenophobic material
through the Internet requires the assistance of service providers as a conduit, a service
provider that does not have the criminal intent cannot incur liability under this section.
Thus, there is no duty on a service provider to actively monitor content to avoid
criminal liability under this provision.
46. As with all the offences established in accordance with the Protocol, aiding or
abetting must be committed intentionally.
Chapter III – Relations between the Convention and this Protocol
Article 8 – Relations between the Convention and this Protocol
47. Article 8 deals with the relationship between the Convention and this Protocol. This
provision avoids the inclusion of a number of provisions of the Convention in this
Protocol. It indicates that some of the provisions of the Convention apply, mutatis
mutandis, to this Protocol (e.g. concerning ancillary liability and sanctions, jurisdictions
and a part of the final provisions). Paragraph 2 reminds the Parties that the meaning as
defined in the Convention should apply to the offences of the Protocol. For the sake of
clarity, the relating articles are specified.
Chapter IV – Final provisions
48. The provisions contained in this Chapter are, for the most part, based on the ‘Model
final clauses for conventions and agreements concluded within the Council of Europe’
which were approved by the Committee of Ministers at the 315th meeting of the
Deputies in February 1980. As most of the Articles 9 through 16 either use the standard
language of the model clauses or are based on long-standing treaty-making practice at
the Council of Europe, they do not call for specific comments. However, certain
modifications of the standard model clauses or some new provisions require further
explanation. It is noted in this context that the model clauses have been adopted as a
non-binding set of provisions. As the introduction to the model clauses pointed out
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“these model final clauses are only intended to facilitate the task of committees of
experts and avoid textual divergences which would not have any real justification. The
model is in no way binding and different clauses may be adopted to fit particular cases”
(see also in this context paragraphs 304-330 of the Explanatory Report to the
Convention).
49. Paragraph 2 of Article 12 specifies that the Parties may make use of the reservation
as defined in Articles 3, 5 and 6 of this Protocol. No other reservation may be made.
50. This Protocol is opened to signature only to the signatories to the Convention. The
Protocol will enter into force three month after five Parties to the Convention have
expressed their consent to be bound by it (Articles 9-10).
51. The Convention allows reservations concerning certain provisions which, through
the connecting clause of Article 8 of the Protocol, may have an effect on the obligations
of a Party under the Protocol as well. Nevertheless, a Party may notify the Secretary
General that it will not apply this reservation in respect of the content of the Protocol.
This is expressed in paragraph 2 of Article 12 of the Protocol.
52. However, where a Party did not make use of such reservation possibility under the
Convention, it may have a need to restrict its obligations in relation with the offences of
the Protocol. Paragraph 2 of Article 12 enables Parties to do so in relation to Article 22,
paragraph 2, and Article 41, paragraph 1, of the Convention.
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Selbständigkeitserklärung
Ich erkläre hiermit, dass ich diese Arbeit selbständig verfasst und keine anderen als die
angegebenen Quellen benutzt habe. Alle Stellen, die wörtlich oder sinngemäss aus
Quellen entnommen wurden, habe ich als solche gekennzeichnet. Mir ist bekannt, dass
andernfalls der Senat gemäss Art. 36 Abs. 1, lit. c des Gesetzes über die Universität
vom 5. September 1996 und Artikel 20 des Universitätsstatuts vom 17. Dezember 1997
zum Entzug des aufgrund dieser Arbeit verliehenen Titels berechtigt ist.
Muntelier, 6. November 2007
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