Michael Vetsch (Master of advanced studies in International ...

DIE RECHTLICHE BEURTEILUNG DES 

BANDEN- UND GEWERBSMÄSSIGEN 

DROGENHANDELS GEMÄSS ART. 19 ZIFF. 2 

LIT. B UND C BETMG IM VERGLEICH ZUM 

DEUTSCHEN RECHT 

MASTER-THESIS ZUR ERLANGUNG DES TITELS EINES 

MAGISTER LEGUM (LL.M.) IN INTERNATIONALEM STRAFRECHT 

VERLIEHEN DURCH DIE RECHTSWISSENSCHAFTLICHE 

FAKULTÄT DER UNIVERSITÄT BERN 

eingereicht bei: 

Prof. Dr. Peter Albrecht 

vorgelegt von: 

RA lic.iur. Michael Vetsch 

Aegertenstrasse 46 

8003 Zürich 

Tel.: 076 / 346 08 75 

vetschmichael@hotmail.com

Die rechtliche Beurteilung des banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels im Rechtsvergleich 

Inhaltsverzeichnis 

Literaturverzeichnis ..........................................................................................IV 

Abkürzungsverzeichnis ...................................................................................VII 

1. Executive Summary........................................................................................ 1 

2. Schweizerische Regelung.............................................................................. 2 

2.1 Die schweren Fälle gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG........................................... 2 

2.2 Bandenmässiger Drogenhandel gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG ............... 7 

2.2.1 Allgemeine Bemerkungen ................................................................. 7 

2.2.2 Zum Begriff der Bande ...................................................................... 9 

2.2.2.1 Mitgliederzahl............................................................................................11 

2.2.3. Subjektiver Tatbestand .................................................................. 13 

2.2.4 Abgrenzung zur Teilnahme ............................................................. 13 

2.3 Gewerbsmässiger Drogenhandel gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG ........... 14 

2.3.1 Allgemeine Bemerkungen ............................................................... 14 

2.3.2 Gewerbsmässigkeit......................................................................... 16 

2.3.2.1 Rechtsprechung bis 1990 .........................................................................16 

2.3.2.2 Rechtsprechung ab 1990..........................................................................16 

2.3.2.3 Grosser Umsatz........................................................................................18 

2.3.2.4 Erheblicher Gewinn ..................................................................................19 

2.3.3 Zum Begriff des gewerbsmässigen Handels................................... 21 

2.3.4 Subjektiver Tatbestand ................................................................... 22 

2.4 Konkurrenzen ................................................................................................ 22 

2.5 Relevanz der Bestimmungen in der Praxis.................................................... 23 

3. Deutsche Regelung ...................................................................................... 28 

3.1 Übersicht über die Strafbestimmungen des deutschen BtMG....................... 28 

3.2 Bandenmässiger Drogenhandel im Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG ........ 29 


3.2.2 Unerlaubtes Anbauen, Herstellen oder Handel treiben................... 31 

3.2.2.1 Anbau........................................................................................................31 

3.2.2.2 Herstellung................................................................................................32 

I


3.2.2.3 Handel treiben ..........................................................................................32 

3.2.3 Zum Begriff der Bande .................................................................... 34 

3.2.3.1 Mitgliederzahl............................................................................................37 

3.2.4 Abgrenzung zur Mittäterschaft ........................................................ 38 

3.2.5 Abgrenzung zur kriminellen Vereinigung ........................................ 39 


3.2.7 Der minder schwere Fall (§ 30 Abs. 2 BtMG) ................................. 41 

3.3 Bandenmässiger Drogenhandel im Sinne von § 30a Abs. 1 BtMG ............... 42 


3.3.2 Die nicht geringe Menge ................................................................. 43 

3.3.3 Ein- oder Ausfuhr ............................................................................ 45 

3.3.3.1 Unerlaubte Einfuhr....................................................................................45 

3.3.3.2 Unerlaubte Ausfuhr...................................................................................46 

3.3.4 Zum Begriff der Bande .................................................................... 46 


3.3.6 Konkurrenzen.................................................................................. 47 

3.3.7 Der minder schwere Fall (§ 30a Abs. 3 BtMG) ............................... 49 

3.4 Gewerbsmässiger Drogenhandel .................................................................. 50 

3.5 Der besonders schwere Fall im Sinne von § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG... 50 

3.5.1 Allgemeine Bemerkungen zu § 29 Abs. 3 BtMG............................. 51 


3.5.2.1 Wiederholte Tatbegehung ........................................................................54 

3.5.2.2 Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer ........................55 


3.5.4 Konkurrenzen.................................................................................. 57 

3.6 Gewerbsmässigkeit gemäss § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG.................................... 58 

3.6.1 Verweisung auf § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG ....................................... 58 

3.6.1.1 Abgabe......................................................................................................59 

3.6.1.2 Verabreichung und Überlassung zum unmittelbaren Verbrauch..............61 

3.6.2 Ergänzende Bemerkungen zu § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG .................. 61 


3.6.4 Konkurrenzen.................................................................................. 63 

3.6.5 Der minder schwere Fall (§ 30 Abs. 2 BtMG) ................................. 64 

II


3.7 Relevanz der Bestimmungen in der Praxis.................................................... 64 

3.7.1 Bandenmässigkeit........................................................................... 64 


4. Rechtsvergleich............................................................................................ 67 

4.1 Bandenmässiger Drogenhandel .................................................................... 67 

4.1.1 Gesetzgebung................................................................................. 67 

4.1.1.1 Parallelen der Regelungen .......................................................................68 

4.1.1.2 Unterschiede.............................................................................................68 

4.1.2 Gesetzesanwendung ...................................................................... 70 

4.1.2.1 Parallelen..................................................................................................71 

4.1.2.2 Unterschiede.............................................................................................72 

4.2. Gewerbsmässiger Drogenhandel ................................................................. 73 

4.2.1 Gesetzgebung................................................................................. 73 

4.2.1.1 Parallelen der Regelungen .......................................................................74 

4.2.1.2 Unterschiede.............................................................................................74 

4.2.2 Gesetzesanwendung ...................................................................... 77 

4.2.2.1 Parallelen..................................................................................................78 

4.2.2.2 Unterschiede.............................................................................................79 

5. Fazit / Bewertung.......................................................................................... 82 

5.1 Welche Lösung ist vorzuziehen? ................................................................... 82 

5.1.1 Bandenmässigkeit........................................................................... 82 


5.2 Änderungen des Art. 19 Ziff. 2 lit. b und c BetmG mit Blick auf das deutsche 

Recht........................................................................................................ 89 

5.2.1 In der Gesetzgebung....................................................................... 89 

5.2.2 In der Gesetzesanwendung ............................................................ 92 

III


Literaturverzeichnis 

ALBRECHT, PETER: Die „schweren Fälle“ gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG beim Handel 

mit Heroin, ZStrR 1993, 138 ff. [zit. ZStrR 1993] 

ders.: Die Rechtsprechung zum Betäubungsmittelgesetz unter dem Einfluss der Drogenpolitik, 

in: BAUHOFER/BOLLE/DITTMANN (Hrsg.), Drogenpolitik – Beharrung oder 

Wende, Chur/Zürich 1997, 183 ff. [zit. BAUHOFER/BOLLE/DITTMANN] 

ders.: Neue Wege der Strafzumessung bei Betäubungsmitteldelikten? ZStrR 1998, 

418 ff. [zit. ZStrR 1998] 

ders.: Drogenjustiz: Die Gerichte haben versagt, plädoyer 2004/6, 28 ff. [zit. plädoyer 

2004/6] 

ders.: Die Strafbestimmungen des Betäubungmittelgesetzes (Art. 19–28 BetmG), in: 

SCHUBARTH (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. 

Auflage, Bern 2007 [zit. Art. … N …] 

ders.: Die Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a 

BetmG, in: Jusletter vom 2. März 2009 [zit. Jusletter] 

CORBOZ, BERNARD: Les Infractions en droit suisse, Volume II, Bern 2002 

DELACHAUX, MAX: Drogues et législation, Diss. Lausanne 1977 

DETTER, KLAUS: Zum Strafzumessungs- und Massregelrecht, NStZ 2003, 471 ff. 

ENDRISS, RAINER: BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1, StV 1993, 249 f. 

ders./KINZIG, JÖRG: Neuralgische Punkte des Betäubungsmittelstrafrechts, NJW 

2001, 3217 ff. 

IV


FINGERHUTH, THOMAS/TSCHURR CHRISTOPH: Betäubungsmittelgesetz, 2. Auflage, Zürich 

2007 

FIOLKA, GERHARD: Betäubungsmittelstrafrecht. Qualifikation von Ecstasy (MDMA) als 

Betäubungsmittel und Legalitätsprinzip. Schwerer Fall: Bandenmässigkeit. AJP 1999, 

620 ff. [zit. AJP 1999] 

ders.: Das Rechtsgut, Bd. 2, Diss. Freiburg, in: NIGGLI/AMSTUTZ/BORS, Grundlegendes 

Recht Bd. 8, Basel/Genf/München 2006 [zit. Rechtsgut] 

FISCHER, THOMAS: Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 56. Auflage, München 2009 

FRANKE, ULRICH/WIENROEDER, KARL: Betäubungsmittelgesetz (BtMG), 3. Auflage, 

Heidelberg 2008 

HUG-BEELI, GUSTAV: Betäubungsmitteldelikte 1983–1991, Zürich 1992 

JENNY, GUIDO: Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 

1998, ZBJV 1999, 617 ff. [zit. ZBJV 1999] 

ders.: Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2003, ZBJV 

2005, 349 ff. [zit. ZBJV 2005] 

JOECKS, WOLFGANG/MIEBACH, KLAUS (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 

Bd. 5 (Nebenstrafrecht I), München 2007 

JOSET, PIERRE/ALBRECHT, PETER: Entwurf einer liberalen Drogenpolitik: Die Revision 

des Betäubungsmittelgesetzes, ZSR 1986 I, 243 ff. 

KÖRNER, HARALD HANS: Betäubungsmittelgesetz, 6. Auflage, München 2007 

KREUZER, ARTHUR (Hrsg.): Handbuch des Betäubungsmittelstrafrechts, München 

1998 

V


MALEK, KLAUS: Betäubungsmittelstrafrecht, 3. Auflage, München 2008 

MEROTTO, PATRIZIA: Die Schweizerische Drogenpolitik; Gestern, heute, morgen, Diss. 

Zürich 1999 

NIGGLI, MARCEL ALEXANDER/WIPRÄCHTIGER, HANS (Hrsg.): Basler Kommentar zum 

schweizerischen Strafrecht, Bde. I und II, 2. Auflage, Basel 2007 

OTT, EDWARD: Täterduo als „Bande“ bei Diebstahl, Raub und Verstössen gegen das 

Betäubungsmittelgesetz? ZStrR 1982, 328 ff. 

ROSSMADL, JOSEF: Die Qualifikationstatbestände bei Bandenmitgliedschaft im Betäubungsmittelstrafrecht 

(§§ 30 I Nr. 1, 30a I BtMG), Diss. Augsburg 2005 

SCHILD, WOLFGANG: Die Bande des § 30 BtMG als Organisation, NStZ 1983, 69 f. 

SCHÜTZ, ALFRED: Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel 

vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 20. März 1975, Diss. Zürich 

1980 

TRECHSEL, STEFAN (Hrsg.): Schweizerisches Strafgesetzbuch (Praxiskommentar), 

Zürich 2008 

VON BÜREN, BRUNO: Bandenmässigkeit von Diebstahl und Raub, SJZ 1979, 43 f. 

WEBER, KLAUS: Betäubungsmittelgesetz, 2. Auflage, München 2003 

WEISS, IRMA: Zur Anwendung der Strafbestimmungen des revidierten Betäubungsmittelgesetzes, 

ZStrR 1978, 191 ff. 

WEISSENBERGER, PHILIPPE: Präzisierte Umschreibung des Bandenbegriffs, ZBJV 

1998, 357 f. 

VI


Abkürzungsverzeichnis 

a.A. 

anderer Ansicht 

Abs. 

Absatz 

AJP 

Aktuelle Juristische Praxis 

Amtl. Bull. NR Amtliches Bulletin des Nationalrates 

Amtl. Bull. SR Amtliches Bulletin des Ständerates 

Art. 

Artikel 

AS 

Amtliche Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen 

BBl 

Bundesblatt 

Bd., Bde. 

Band, Bände 

Bde. 

Bände 

BetmG Betäubungsmittelgesetz (SR 812.121) 

BGB 

Bürgerliches Gesetzbuch (Deutschland) 

BGBl 

Bundesgesetzblatt (Deutschland) 

BGE 

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen 

Bundesgerichts 

BGer 

Bundesgericht 

BGH 

Bundesgerichtshof 

BGHSt 

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen 

BJM 

Basler juristische Mitteilungen 

BtMG 

deutsches Betäubungsmittelgesetz 

BV 

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft 

vom 18. Mai 1999 (SR 101) 

BVerfG 

Bundesverfassungsgericht 

ders. 

derselbe 

Diss. 

Dissertation 

dStGB 

deutsches Strafgesetzbuch 

E 

Erwägung 

EGStGB 

Einführungsgesetz zum deutschen Strafgesetzbuch 

f., ff. 

und folgende (Seite/Seiten) 

FN 

Fussnote 

FR 

Freiburg 

FZR 

Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung 

g 

Gramm 

GG 

deutsches Grundgesetz 

HMG Heilmittelgesetz (SR 812.21) 

HRegV Handelsregisterverordnung (SR 221.411) 

VII


Hrsg. 

Herausgeber 

i.V.m. 

in Verbindung mit 

KGer 

Kantonsgericht 

lit. 

litera 

m.E. 

meines Erachtens 

N 

Randnote 

nArt. 

neuer Artikel 

NJW 

Neue Juristische Wochenschrift 

Nr. 

Nummer 

NStZ 

Neue Zeitschrift für Strafrecht 

NZZ 

Neue Zürcher Zeitung 

ObGer 

Obergericht 

OLG 

Oberlandesgericht 

OrgKG 

Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und 

anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität 

(Deutschland) 

PKG 

Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden 

RGBl. 

Reichsgesetzblatt 

RVJ 

Revue valaisanne de jurisprudence 

SG 

St. Gallen 

SGGVP 

St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis 

SJ 

Semaine Judicaire 

SJZ 

Schweizerische Juristen-Zeitung 

SR 

Systematische Sammlung des Bundesrechts 

StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch (SR 311.0) 

StV 

Strafverteidiger (Zeitschrift) 

u.a. 

unter anderem 

vgl. 

vergleiche 

z.B. 

zum Beispiel 

ZBJV 

Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins 

ZH 

Zürich 

Ziff. 

Ziffer 

zit. 

zitiert 

ZR 

Blätter für zürcherische Rechtsprechung 

ZSR 

Zeitschrift für schweizerisches Recht 

ZStrR 

Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 

VIII


1. Executive Summary 

In der vorliegenden Arbeit geht es in erster Linie um einen Rechtsvergleich zwischen 

dem schweizerischen und dem deutschen Recht im Hinblick auf den banden- und 

gewerbsmässigen Drogenhandel anhand der Gesetzgebung und der Rechtsprechung. 

Obwohl die Regelungen in den beiden diskutierten Ländern auf den ersten 

Blick ähnlich ausgestaltet zu sein scheinen, sind bei näherer Betrachtung (insbesondere 

in Bezug auf die Rechtsanwendung) doch zahlreiche Unterschiede zu verzeichnen. 

Auffallend ist vorab, dass nach schweizerischem Recht sowohl der bandenmässige 

Drogenhandel (Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG) wie auch der gewerbsmässige (Art. 

19 Ziff. 2 lit. c BetmG) ausschliesslich in einem Gesetzesartikel geregelt sind, während 

in Deutschland sowohl Banden- als auch Gewerbsmässigkeit jeweils an zwei 

verschiedenen Stellen im deutschen Betäubungsmittelgesetz in Erscheinung treten. 

Zunächst erfolgt die separate Darstellung der Problematik in der Schweiz (2. Teil) 

und in Deutschland (3. Teil). Wie bereits der Titel meiner Masterarbeit nahe legt, erfolgt 

die Illustration in Bezug auf das schweizerische Recht anhand des geltenden 

Betäubungsmittelgesetzes. Am 20. März 2008 wurde eine Gesetzesrevision des 

BetmG beschlossen. Das dagegen erhobene Referendum wurde in der Volksabstimmung 

vom 30. November 2008 mit 68,0 Prozent von Volk und Ständen abgelehnt. 

Alle Kantone haben die Vier-Säulen-Politik des Bundes in Drogenfragen bestehend 

aus Prävention, Therapie, Schadenminderung und Repression gutgeheissen 

und damit jahrelange Versuchsphase in ordentliches Recht umgewandelt. Das Vier- 

Säulen-Modell sowie die heroingestützte Behandlung sind im neuen BetmG nun definitiv 

verankert. Überdies wurden der Jugendschutz, die Prävention und die Koordinationsrolle 

des Bundes verstärkt. Zusätzlich werden die strengen Auflagen für die 

heute nicht zulässige medizinische Anwendung von Cannabis und Cannabisprodukten 

gelockert. Demgegenüber wurde die Hanfinitiative, über welche am selben Tag 

abgestimmt wurde, mit 63,2 Prozent der Stimmen klar verworfen. Alle Kantone lehnten 

die Initiative ab, die meisten von ihnen mit über 60 Prozent. 

Auf die Neuerungen des Betäubungsmittelgesetzes, welche mit Blick auf die Kernthematik 

der vorliegenden Arbeit relativ gering sind und frühestens am 1. Januar 

2010 in Kraft treten werden, wird am Ende der Arbeit näher eingegangen. Im 4. Teil 

1


komme ich zum Rechtsvergleich Schweiz – Deutschland, also auf Parallelen und 

Unterschiede in den beiden Regelungen hinsichtlich Gesetzgebung sowie Gesetzesanwendung 

zu sprechen. Abgeschlossen wird die Masterarbeit im Sinne eines Fazits 

im 5. Teil durch eine Bewertung, wo sich der Verfasser die Frage stellt, welche Lösung 

vorzuziehen ist und ob gegebenenfalls de lege ferenda Änderungen des Art. 19 

Ziff. 2 lit. b und c BetmG mit Blick auf das deutsche Recht wünschenswert wären 

bzw. inwieweit Änderungen durch die Teilrevision des BetmG vom 20. März 2008 

bereits nachvollzogen wurden. 

2. Schweizerische Regelung 

2.1 Die schweren Fälle gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG 

Einschlägige Rechtsnormen in Bezug auf die Betäubungsmittel sind im Bundesgesetz 

über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe vom 3. Oktober 1951 1 

(BetmG) zu finden. Die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches 2 (StGB) 

finden insoweit Anwendung, als das Betäubungsmittelgesetz nicht selbst Bestimmungen 

aufstellt (Art. 26 BetmG). Die besonderen Bestimmungen des Strafgesetzbuches, 

wie beispielsweise die herkömmlichen Tötungs- und Körperverletzungstatbestände 

(Art. 111 ff. und Art. 122 ff. StGB), sind für eine Verhinderung des Drogenmissbrauchs 

nicht passend. Sie sind in der Regel als Erfolgsdelikte ausgestaltet und 

auf das Verhältnis zwischen einem Täter und einem spezifischen Opfer zugeschnitten 

und erreichen diejenigen Drogenhändler nicht, die keine Kontakte zu den Konsumenten 

haben. 3 Eine zusätzliche Schwierigkeit für die Rechtsanwendung entsteht 

darin, dass bei den Betäubungsmitteldelikten die im Kernstrafrecht übliche Unterscheidung 

zwischen Täter und Opfer nicht möglich ist, weswegen hier zuweilen von 

„opferlosen“ Straftaten gesprochen wird. Die Drogenkonsumenten sind nämlich 

zugleich Opfer und Täter. Es handelt sich bei den Art. 19 ff. BetmG um die Unterstützung 

einer bewusst und eigenverantwortlich eingegangenen Selbstgefährdung. 

Der Betäubungsmittelkonsum ist im Hinblick auf das Individualrechtsgut der mensch- 

1 

2 

3 

SR 812.121. 

SR 311.0. 

ALBRECHT, Einleitung N 72. 

2


lichen Gesundheit nämlich als Akt der Selbstgefährdung zu betrachten – also ein 

Verhalten, das üblicherweise nicht bestraft wird (und zwar bis hin zum versuchten 

Selbstmord). 4 Die entsprechenden Bestimmungen des besonderen Teils des StGB 

sind deswegen nur subsidiär – und wo passend – anwendbar. 

Die Strafbestimmungen sind im 4. Kapitel des Betäubungsmittelgesetzes geregelt 

(Art. 19 - 28 BetmG). Die Art. 19 ff. BetmG knüpfen unmittelbar an verwaltungsrechtlichen 

Normen an, welche den Verkehr mit Betäubungsmitteln einer Kontrolle unterstellen 

und den Konsum dieser Stoffe von einer medizinischen Indikation abhängig 

machen. Die Strafbestimmungen richten sich in erster Linie gegen den illegalen Drogenverkehr, 

mithin also gegen den Schwarzmarkt. Die entsprechenden Normen bilden 

Bestandteil des Nebenstrafrechts. 

Grundtatbestand im Betäubungsmittelgesetz ist Art. 19 Ziff. 1 BetmG. Die Systematik 

von Art. 19 Ziff. 1 BetmG folgt im Wesentlichen dem zeitlichen Ablauf von Drogenherstellung 

und -umschlag. 5 Ziel des Art. 19 Ziff. 1 BetmG ist eine möglichst flächendeckende 

Erfassung der Verbotsmaterie. Es sollten im Sinne einer Beweisfunktion 

möglichst keine Strafbarkeitslücken auftreten. In rechtsdogmatischer Hinsicht verfolgt 

der Gesetzgeber die Strategie einer Vorverlegung der Strafbarkeit. Deshalb sind bereits 

alle Vorbereitungshandlungen im Zusammenhang mit dem unbefugten Drogenverkehr 

ebenfalls von Art. 19 Ziff. 1 BetmG erfasst sowie typische Gehilfenhandlungen 

(in Ziff. 1) zu selbständigen Delikten emporgehoben worden. Die Tathandlungen 

des Art. 19 BetmG sanktionieren mit anderen Worten das Vorfeld einer Unterstützung 

selbstgefährdender Verhaltensweisen. 6 

Die Art. 19 ff. BetmG enthalten auffallend viele unbestimmte Rechtsbegriffe und Generalklauseln, 

hinter denen sich teilweise kriminalpolitische Kompromisse verbergen. 

Der Gesetzgeber verfolgte eine doppelte Strategie: Einerseits eine harte Bestrafung 

der Dealer und andererseits eine milde Beurteilung der Konsumenten. Die vom Gesetzgeber 

angestrebte zentrale Unterscheidung hat sich allerdings als eine weitgehend 

theoretische Fiktion erwiesen, welche die Realitäten der Drogenszene ver- 

4 

5 

6 

ALBRECHT, plädoyer 2004/6, 29. 

FINGERHUTH/TSCHURR, Art. 19 N 3. 


3


kennt. 7 Von Anfang an setzte das Bundesgericht massiv auf Repression und Abschreckung 

im Sinne einer Generalprävention. So wurde die Gruppe der Fixer-Dealer 

ohne weiteres der Kategorie der Händler und nicht etwa der Konsumenten zugeordnet. 

8 Entgegen den gesetzgeberischen Intentionen war dann die zwangsläufige Folge, 

dass unzählige drogenabhängige Personen nicht als Kranke behandelt, sondern 

primär als Verbrecher kriminalisiert wurden. Vor den Schranken unserer Gerichte 

stehen deshalb in erster Linie die süchtigen Dealer, die vorwiegend zur Deckung des 

eigenen Bedarfs Handel treiben. Die skrupellosen, nach Gewinn strebenden Händler 

werden von den Strafverfolgungsbehörden dagegen nur selten erfasst. 9 Die Masse 

der abhängigen „kleinen Fische“ muss mit anderen Worten aus generalpräventiven 

Gründen hart büssen, sozusagen in Stellvertretung für die Grossdealer, welche nur 

selten vor den Schranken unserer Gerichte auftauchen. 10 

Die Tatbestände des Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 - 6 BetmG sind als abstrakte Gefährdungsdelikte 

ausgestaltet. 11 Demgegenüber handelt es sich bei Art. 19 Ziff. 2 (lit. a) 

BetmG um abstrakte Eignungsdelikte mit gemeingefährlicher Komponente. 12 Geschütztes 

Rechtsgut ist im Weitesten Sinne die Volksgesundheit, also ein kollektives 

Rechtsgut. 13 Die Art. 19 ff. BetmG gelten für alle Betäubungsmittelarten. Der Gesetzgeber 

hat überdies bewusst auf eine Differenzierung zwischen harten und weichen 

Drogen verzichtet. 14 

Gemäss der nicht abschliessenden Aufzählung von Art. 19 Ziff. 2 BetmG liegt ein 

schwerer Fall insbesondere vor, wenn der Täter 

a. weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge 

von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in 

Gefahr bringen kann; 

7 

8 

9 

10 

11 

12 

13 

14 

ALBRECHT in: BAUHOFER/BOLLE/DITTMANN, 183. 

BGE 102 IV 126 f.; 108 IV 198. 

ALBRECHT in: BAUHOFER/BOLLE/DITTMANN, 189. 

ALBRECHT, ZStrR 1998, 429. 

FINGERHUTH/TSCHURR, Art. 19 N 2; BGE 117 IV 58, 60 E 2. 

ALBRECHT, Art. 19 N 204. 

BGE 122 IV 211, 222. 

BBl 1973 I 1354 ff. 

4


b. als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur Ausübung des unerlaubten 

Betäubungsmittelverkehrs zusammengefunden hat; 

c. durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen 

Gewinn erzielt. 

Wie bereits angesprochen, umschreibt Art. 19 Ziff. 2 BetmG, wie sich aus dem Begriff 

„insbesondere“ ergibt, den schweren Fall nicht abschliessend (anders dagegen 

die Revision vom 20. März 2008, wo die Aufzählung in nArt. 19 Abs. 2 BetmG abschliessend 

ist). Die Buchstaben a – c nennen dafür Beispiele. Der schwere Fall 

kann somit aufgrund der Menge (lit. a), der Bandenmässigkeit (lit. b), der Gewerbsmässigkeit 

oder eines anderen qualifizierenden Umstands gegeben sein. 15 In der 

Praxis mit Abstand von grösster Relevanz von den drei schweren Fällen ist die mengenmässige 

Qualifikation im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Doch dazu mehr 

unter Ziff. 2.5 (Relevanz der Bestimmungen in der Praxis). 

Teilweise wird die Ansicht vertreten, bei Art. 19 Ziff. 2 BetmG handle es sich (nur) um 

eine Strafzumessungsregel. 16 Die Einstufung von Art. 19 Ziff. 2 BetmG als blosse 

Strafzumessungsregel durch das Bundesgericht in BGE 122 IV 360 ff. hätte zur Konsequenz, 

dass Ziff. 2 nur eingreift, wenn die Voraussetzungen auch objektiv erfüllt 

sind; einen (untauglichen) Versuch könnte es somit gar nicht geben. Dieser Auffassung 

ist nicht zuzustimmen. Die Enumerationsmethode in Art. 19 Ziff. 2 BetmG 

zwingt das Gericht – im Gegensatz zur Regelbeispieltechnik (z.B. verankert in § 29 

Abs. 3 des deutschen BtMG) – dazu, bei Vorliegen der Qualifikationsmerkmale stets 

einen schweren Fall anzunehmen und damit den höheren Strafrahmen anzuwenden. 

Dementsprechend sind die Art. 19 Ziff. 2 lit. a – c BetmG qualifizierte Tatbestände 

und nicht blosse Strafzumessungsvorschriften, mit den entsprechenden Konsequenzen 

für die Bestrafung des Versuches. 17 

In schweren Fällen im Sinne der Art. 19 Ziff. 2 BetmG ist die Strafe Freiheitsstrafe 

nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann (Art. 19 Ziff. 1 

Abs. 9 Satz 2 BetmG). Im Gegensatz zu den Grundtatbeständen von Art. 19 Ziff. 1 

15 

16 

17 

BGE 114 IV 164. 

BGE 122 IV 360, 363; 124 IV 97, 99 f.; FINGERHUTH/TSCHURR, Art. 19 N 162 f., FIOLKA, 910. 

SCHÜTZ, 154; ALBRECHT, Art. 19 N 195; JENNY, ZBJV 1999, 627. 

5


BetmG, welche als Vergehen ausgestaltet sind, handelt es sich bei den Qualifikationen 

nach Ziff. 2 um Verbrechenstatbestände (Art. 10 Abs. 2 StGB). 

Der Strafrahmen mit einer Mindestsanktion von einem Jahr Freiheitsstrafe bis zu 20 

Jahren (Art. 26 BetmG i.V.m. Art. 40 StGB) ist ausserordentlich hoch. Dies vor allem, 

wenn man sich vor Augen führt, dass es sich bei den durch Art. 19 Ziff. 2 BetmG pönalisierten 

Verhaltensweisen nicht um Verletzungs-, sondern lediglich um abstrakte 

Gefährdungsdelikte (respektive in Bezug auf lit. a um abstrakte Eignungsdelikte mit 

gemeingefährlicher Komponente) handelt, die mit einer erheblichen Komponente einer 

Förderung an eigenverantwortlicher Selbstgefährdung ausgestattet sind. 18 

Andere (vorsätzliche) Gesundheitsgefährdungstatbestände werden in Bezug auf den 

zur Verfügung stehenden Strafrahmen weitaus milder bestraft. Es sticht ein eklatantes 

Missverhältnis ins Auge: So sieht die Aussetzung im Sinne von Art. 127 StGB als 

konkretes Gefährdungsdelikt (schwere unmittelbare Gesundheitsgefahr) „lediglich“ 

Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe als Rechtsfolge vor. Art. 128 StGB 

(Unterlassung der Nothilfe) als abstraktes Gefährdungsdelikt ist demgegenüber nur 

als Vergehen ausgestaltet und wird dementsprechend mit Freiheitsstrafe bis zu drei 

Jahren oder Geldstrafe geahndet (Art. 10 Abs. 3 StGB). Auch wer vorsätzlich eine 

gefährliche übertragbare menschliche Krankheit verbreitet (Art. 231 Ziff. 1 StGB; es 

handelt sich um ein konkretes Gefährdungsdelikt) wird mit einer Strafandrohung von 

Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe nicht unter 30 Tagessätzen milder 

bestraft, als der Drogenhändler nach Art. 19 Ziff. 2 BetmG. Angesichts der Tatsache, 

dass es sich bei Art. 19 Ziff. 2 BetmG lediglich um eine Förderung selbstschädigenden 

Verhaltens handelt, ist eine derartige Diskrepanz zu den Gesundheitsgefährdungstatbeständen 

des Kernstrafrechts (sowie des Heilmittelgesetzes; vgl. Art. 86 

Abs. 1 HMG 19 als Vergehen) mit dem Schuldprinzip des Art. 47 Abs. 1 StGB nicht 

vereinbar. Ein Widerspruch zu dem in Art. 8 Abs. 1 der schweizerischen Bundesverfassung 

20 statuierten Gebot der Gleichbehandlung lässt sich nicht verbergen. Dies 

insbesondere, wenn man sich vergegenwärtigt, dass die Art. 19 ff. BetmG aufgrund 

ihrer dogmatischen Struktur zum Verwaltungsstrafrecht gehören. Es handelt sich da- 

18 

19 

20 

ALBRECHT, Art. 19 N 263 mit weiteren Nachweisen. 

SR 812.21. 

SR 101. 

6


bei um sehr abstrakte Gefährdungstatbestände mit einem stark verdünnten Konnex 

zum Rechtsgut der Volksgesundheit. 21 Gründe für die Schaffung von Sonderrecht 

bestehen nicht. Deswegen ist mit JOSET/ALBRECHT zu fordern, dass die Höchststrafe 

für qualifizierte Zuwiderhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz wie hinsichtlich 

der vergleichbaren Tatbestände des Strafgesetzbuches (Delikte gegen die öffentliche 

Gesundheit, Art. 230bis ff. StGB) auf maximal 5 Jahre Freiheitsstrafe reduziert 

werden soll. 22 

Noch weiter geht ALBRECHT, der darauf hinweist, dass die blosse Unterstützung einer 

bewusst und eigenverantwortlich eingegangenen Selbstgefährdung kein strafrechtliches 

Unrecht bilden kann. 23 Ich bin zumindest der Ansicht, dass die extensive Auslegung 

des Art. 19 BetmG nicht über dessen Wortlaut hinaus angewendet werden sollte 

und die qualifizierten Tatbestände nach Ziff. 2 im Sinne einer schuldkonformen 

Gesetzesauslegung nur äusserst restriktiv angewendet werden sollten. Ein drogenabhängiger 

Konsument, der sich an Drogengeschäften beteiligt, um sich auf diese 

Weise den eigenen Bedarf zu sichern, sollte deshalb lediglich nach Art. 19a BetmG 

bestraft werden und nicht wie bis anhin nach Art. 19 Ziff. 1 oder gar Ziff. 2 BetmG 

(was übrigens auch vom Wortlaut des Art. 19a Ziff. 1 BetmG abgedeckt wäre). Für 

diese Täterkategorie ist eine Einstufung als Vergehen oder gar Verbrechen unter 

Schuldgesichtspunkten nicht zu rechtfertigen, da diese Täter primär eben als Kranke 

und nicht als Kriminelle zu betrachten sind. 

2.2 Bandenmässiger Drogenhandel gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG 

2.2.1 Allgemeine Bemerkungen 

Ein schwerer Fall liegt vor, wenn der Täter als Mitglied einer Bande handelt, die sich 

zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammengefunden hat 

(Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG). 

Der Qualifikationsgrund der Bandenmässigkeit ist – im Gegensatz zur Rechtsprechung 

zu Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG – unabhängig von der Gefährlichkeit der gehan- 

21 

22 

23 

ALBRECHT, ZStrR 1998, 427 mit weiteren Nachweisen. 

JOSET/ALBRECHT, ZSR 1986 I, 253. 

ALBRECHT, plädoyer 2004/6, 30; ders., Jusletter, 4. 

7


delten Substanz anwendbar. 24 Auch eine verhältnismässig ungefährliche, aber im 

Sinne von Art. 1 BetmG verbotene Substanz kann zu qualifizierter Strafbarkeit führen. 

25 

Im Vermögensstrafrecht (Art. 137 ff. StGB) ist der Begriff der Bandenmässigkeit 

ebenfalls vorzufinden. So beispielsweise der bandenmässige Diebstahl im Sinne von 

Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB oder bandenmässiger Raub gemäss Art. 140 Ziff. 3 Abs. 

2 StGB. Ebenso existiert im Zusammenhang mit der Geldwäscherei der qualifizierte 

Tatbestand der Bandenmässigkeit (Art. 305 bis Ziff. 2 lit. b StGB). 

In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob der Begriff der Bandenmässigkeit 

im Betäubungsmittelgesetz identisch zu verstehen ist mit demjenigen im Kernstrafrecht. 

Auf den ersten Blick fällt auf, dass im Kernstrafrecht von fortgesetzter Verübung 

(beispielsweise von Raub oder Diebstahl) die Rede ist, während dieses Tatbestandselement 

im Betäubungsmittelgesetz fehlt, sondern lediglich vom „Zusammenfinden 

zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs“ die Rede ist. 

Das BetmG nennt also – im Gegensatz zum StGB – die Absicht zur fortgesetzten 

Tatverübung nicht. 26 Gemäss Prof. Hans Walder, Verfasser des Revisionsentwurfes, 

wurde die fortgesetzte Verübung bewusst weggelassen, weil bereits das Zusammenwirken 

mehrerer als gefährlich und qualifizierend betrachtet wurde. 27 

In der parlamentarischen Beratung wurde von den beiden Berichterstattern der nationalrätlichen 

Kommission darauf hingewiesen, dass der im Entwurf enthaltene Begriff 

der Bandenmässigkeit „un concept juridique“ sei, „qui figure dans le Code 

pénal“. 28 Dieser Auffassung wurde denn auch mit grosser Mehrheit zugestimmt. 29 

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung wollte der Gesetzgeber in Art. 19 Ziff. 

2 lit. b BetmG den Begriff der Bandenmässigkeit nicht anders verstanden wissen als 

im allgemeinen Strafrecht 30 . Trotz abweichender Formulierung gilt der im allgemei- 

24 

25 

26 

27 

28 

29 

30 

BGE 120 IV 330. 

FIOLKA, AJP 1999, 624. 

OTT, ZStrR 1982, 334. 

WEISS, ZStrR 1978, 209. 

Amtl. Bull. NR 1974 II 1451, Voten Welter und Schmitt. 

Amtl. Bull. NR 1974 II 1453, Votum Reich. 

BGE 106 IV 227, 233 E 7a. 

8


nen Strafrecht gebräuchliche Begriff der Bande nach herrschender Lehre und Rechtsprechung 

deshalb auch für das Betäubungsmittelgesetz. 31 

Der Gesetzgeber hielt es nicht für nötig, mit der Teilrevision des Betäubungsmittelgesetzes 

von 1975 den Begriff der Bande neu zu definieren. Deshalb kann zur Begriffsumschreibung 

der Bandenmässigkeit die Rechtsprechung des Bundesgerichts 

zum bandenmässigen Diebstahl und Raub herangezogen werden. 32 Die Formulierung 

„Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs“ bezieht sich auf alle 

Tatbestände des Art. 19 Ziff. 1 BetmG. 33 

2.2.2 Zum Begriff der Bande 

Nach der Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit gegeben, wenn zwei oder mehrere 

Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, 

inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen noch unbestimmter 

Straftaten zusammenzuwirken. 34 

Zweck der Qualifikation ist laut Bundesgericht die besondere Gefährlichkeit, die sich 

daraus ergibt, dass der Zusammenschluss die Täter (psychisch und physisch) stark 

macht und die fortgesetzte Verübung solcher Delikte voraussehen lässt. 35 Der Gesetzgeber 

hat die besondere Gefährlichkeit bandenmässiger Deliktsbegehung deshalb 

mit höherer Strafe bedroht. Überdies dürfte die besondere Gefährlichkeit sich 

auch darin zeigen, dass durch den Zusammenschluss und das damit verbundene 

Wissen hinsichtlich der anderen Bandenmitglieder der Ausstieg aus der deliktischen 

Tätigkeit erheblich erschwert wird. 36 

Bandenmässigkeit ist erst dann anzunehmen, wenn der Wille der Täter auf die gemeinsame 

Verübung einer Mehrzahl von Delikten gerichtet ist. 37 Vorauszusetzen ist 

deshalb der gemeinsame Entschluss, eine unbestimmte, mindestens aber eine grös- 

31 

32 

33 

34 

35 

36 

37 

BGE SJ 1978, 420. 

SCHÜTZ, 164; DELACHAUX, 165. 

SCHÜTZ, 165. 

BGE 124 IV 286, 293 E 2a. 

BGE 72 IV 110, 113; 73 IV 17, 19; 78 IV 227, 233, 100 IV 219, 222. 

BSK StGB II-NIGGLI/RIEDO, Art. 139 N 113. 

BGE 124 IV 86, E 2b; 124 IV 286, 293 E 2a; BGE vom 24.09.2005 [6S.204/2005], E 2.1. 

9


sere Anzahl von Delikten zu begehen. 38 Beschränkt er sich zum Voraus auf zwei Delikte, 

genügt dies nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht. 39 Mehr als zwei 

Delikte sollen dagegen ausreichen. Dem Entschluss muss nicht eine ausdrückliche 

Abmachung zugrunde liegen. Eine stillschweigende Übereinkunft reicht bereits aus. 40 

Auch ist die interne Organisation der Bande nicht massgebend. Es kann sich sowohl 

um einen streng hierarchischen als auch um einen demokratischen Zusammenschluss 

handeln. 41 

Bandenmitglied ist nicht, wer dem Zusammenschluss nur als untätiger Sympathisant 

angehört. 42 Auf die Rollenverteilung innerhalb der Bande bzw. die Intensität der 

Mitwirkung eines Mitglieds kommt es jedoch im Einzelfall grundsätzlich nicht an, vorausgesetzt 

ist lediglich der Wille zu mittäterschaftlicher Tatbegehung und zusätzlich 

eine gewisse Identifikation mit den Bandenzielen. Es entspricht nämlich der Gerichtspraxis, 

dass Täter, die als Bande auftreten, d.h. die sich zur gemeinsamen Begehung 

eines Deliktes zusammengefunden haben, als Mittäter betrachtet werden, 

und zwar unabhängig vom objektiven Tatanteil, der dem Einzelnen zugeordnet und 

nachgewiesen werden kann. 43 Dies deshalb, weil man bei der bandenmässigen Tatbegehung 

davon ausgehen kann, dass jedes Mitglied bereit ist, wenn nötig das zu 

tun, das erforderlich ist, um das Delikt zu verwirklichen. Als Bandenmitglieder zählen 

also grundsätzlich nur Mittäter, sofern – in Erweiterung gegenüber der Mittäterschaft 

– die Mitwirkung am gemeinsamen, übergeordneten Bandeninteresse in subjektiver 

Hinsicht vorhanden ist. Wer nur eine ganz untergeordnete Rolle spielt, kann aber 

Gehilfe sein. 44 Dieser Gehilfe ist aber dann nicht als Bandenmitglied zu qualifizieren 

und kann nur in Bezug auf das Grunddelikt bestraft werden. 

38 

39 

40 

41 

42 

43 

44 

BSK StGB II-NIGGLI/RIEDO, Art. 139 N 120 mit weiteren Nachweisen. 

BGE 100 IV 219, 222; 102 IV 166, 167; 122 IV 265, 267. 

BGE 100 IV 219, 220; 102 IV 166; 120 IV 317, 318. 

ObGer ZH, ZR 1950, Nr. 68; dies im Gegensatz zur kriminellen Organisation im Sinne von Art. 

260ter StGB, welche zwingend streng hierarchisch aufgebaut sein muss (BSK StGB II- 

BAUMGARTNER, Art. 260ter N 6). 

TRECHSEL/CRAMERI, StGB PK, Art. 139 N 17. 

BJM 1974, 185. 

TRECHSEL/CRAMERI, StGB PK, Art. 139 N 17; PKG 1967 Nr. 11. 

10


2.2.2.1 Mitgliederzahl 

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts genügen bereits zwei Personen, 

um eine Bande zu bilden. 45 Diese Rechtsprechung gilt auch für das Betäubungsmittelstrafrecht. 

46 Das gemeinsame Auftreten eines Ehepaares in der Drogenszene 

kann deshalb unter Umständen bereits als schwerer Fall von Betäubungsmittelhandel 

im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG geahndet werden. 47 Entscheidend 

ist einzig der ausdrücklich oder konkludent manifestierte Wille, inskünftig zur Verübung 

mehrerer selbständiger, im Einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken, 

und dieser Zusammenschluss (auch nur zweier Personen) ist es, der 

den Einzelnen psychisch und physisch stärkt, ihn deshalb besonders gefährlich 

macht und die Begehung von weiteren Straftaten voraussehen lässt. 48 

ALBRECHT übt Kritik an dieser Rechtsprechung und verlangt für eine Bande mindestens 

vier oder fünf Mitglieder. Zu Recht macht er geltend, dass der unbefugte Drogenhandel 

typischerweise von mehreren Personen in arbeitsteiliger Weise gemeinsam 

betrieben wird, weshalb im wiederholten Zusammenwirken keine erhöhte Strafwürdigkeit 

zu sehen ist. 49 In die gleiche Richtung tendierend weist JENNY darauf hin, 

dass der nicht bloss lose Zusammenschluss von zwei Tätern zur Ausübung des unerlaubten 

Betäubungsmittelverkehrs, wie bei legalen Geschäftstätigkeiten auch, 

„mehr oder weniger alltäglich ist.“ 50 

In der Tat ist die Definition von zwei Personen als Bande im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 

lit. b BetmG für Betäubungsmitteldelikte nicht geeignet. Es liegt in der Natur des Betäubungsmittelhandels, 

dass er von mehreren Personen zusammen betrieben wird, 

ohne dass sich bereits deswegen die Anwendung des qualifizierten Tatbestandes 

rechtfertigen würde. 51 Nach Auffassung des Bundesgerichts sind die Anforderungen 

an die Qualifikation der Bandenmässigkeit recht gering. Es genügen zwei Personen, 

die ein Delikt begangen haben und die Absicht haben, weitere ähnliche Delikte zu 

45 

46 

47 

48 

49 

50 

51 

BGE 100 IV 219 E 1 und 2 mit Hinweisen. 

BGE 124 IV 286, 293 E 2a. 

NZZ vom 6.11.1996, 15. 

BGE 124 IV 86, 88 f. E 2b mit weiteren Nachweisen. 


JENNY, ZBJV 1999, 655. 

MEROTTO, 22. 

11


begehen. 52 Vorausgesetzt ist mindestens ein bereits verübtes Delikt, das durch ein 

Mitglied einer Bande ausgeführt wurde. 53 Dabei ist nicht erforderlich, dass stets alle 

Bandenmitglieder an allen Delikten teilgenommen haben bzw. teilnehmen werden. 54 

So kann eine Person auch als Alleintäter auftreten, wenn sie die Tat in Erfüllung der 

ihr innerhalb der Bande zustehenden Aufgaben begangen hat. 55 Die anderen Mitglieder 

brauchen den Täter nur vor, bei oder nach der Tat zu unterstützen. 

In BGE 124 IV 86 nahm das Bundesgericht Bezug auf ein nicht publiziertes Urteil 

vom 25. April 1997, wo es die von der Lehre angebrachte Kritik im Hinblick auf die 

Mitgliederzahl aufgegriffen und sich gefragt hat, ob für den Begriff der Bande weniger 

auf die Zahl der Beteiligten und stattdessen mehr auf den Organisationsgrad 

und die Intensität der Zusammenarbeit abgestellt werden sollte. Bei dieser Betrachtungsweise 

würde der Umstand, dass sich „nur“ zwei Personen zur fortgesetzten 

Begehung von Straftaten zusammengefunden haben, eine bandenmässige Tatbegehung 

nicht ausschliessen, wenn nur gewisse Mindestansätze einer Organisation 

(etwa einer Rollen- oder Arbeitsteilung) und die Intensität des Zusammenwirkens ein 

derartiges Ausmass erreichten, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest 

verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls 

nur kurzlebig war. Ist demgegenüber schon die Zusammenarbeit derart locker, 

dass von Anfang an nur ein sehr loser und damit völlig unbeständiger Zusammenhalt 

besteht, läge keine Bande vor. 56 Obwohl angesichts der Vagheit der Umschreibung 

vorerst offen bleiben kann, ob sie dem Qualifikationsgrund der Bandenmässigkeit 

tatsächlich engere Grenzen setzt, hat der Kassationshof im Sinne der vorstehenden 

Erwägungen den Bandenbegriff im Jahre 1997/1998 also weiterentwickelt 57 , in Bezug 

auf das Betäubungsmittelstrafrecht an seiner (kritisierten) Rechtsprechung, dass 

zur Annahme einer Bande bereits zwei zusammenwirkende Personen genügen, aber 

festgehalten. 58 FIOLKA stellt sich zu Recht die Frage, wie (im Sinne des unpublizierten 

bundesgerichtlichen Entscheides) Banden bestehen können, die zwar stabil, gleich- 

52 

53 

54 

55 

56 

57 

58 

FIOLKA, Rechtsgut, 893. 


BGE 78 IV 227, 234. 

BGE 83 IV 142, 147. 

BGE 124 IV 86, 89 E 2b. 

WEISSENBERGER, ZBJV 1998, 357. 

FIOLKA, AJP 1999, 624. 

12


zeitig aber nur kurzlebig sind. 59 In der Praxis würde dies bedeuten, dass das dermassen 

ausgeweitete Qualifikationsmerkmal fast den ganzen Handel zu erfassen 

vermag. Das qualifizierende Tatbestandsmerkmal der Bandenmässigkeit ist allerdings 

restriktiv auszulegen. 60 

2.2.3. Subjektiver Tatbestand 

In subjektiver Hinsicht verlangt das Gesetz Vorsatz (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG), 

wobei Eventualvorsatz genügt. 61 Der Täter muss sich des Zusammenschlusses und 

der Zielrichtung der Bande bewusst sein. Er muss die Tatumstände kennen, welche 

die Bandenmässigkeit begründen. 62 Für die Bejahung des Vorsatzes ist wesentlich, 

ob der Täter die Tatsachen kannte und wollte, aus denen das Gericht den Schluss 

auf bandenmässige Tatbegehung zieht. 63 Es bedarf einer gewissen Identifikation des 

Täters mit den Zielen der anderen Bandenmitglieder. 64 Das Qualifikationsmerkmal ist 

folglich erst anzunehmen, wenn der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung 

einer Mehrzahl von Delikten sowie auf eine Mitwirkung am gemeinsamen übergeordneten 

Bandeninteresse gerichtet ist. 65 Aus der Ausführung bzw. Vorbereitung oder 

dem Verhalten nach der Tat muss sich also ergeben, dass der Täter den unbefugten 

Betäubungsmittelhandel in Erfüllung einer ihm von der Bande übertragenen Aufgabe 

begangen hat. 

2.2.4 Abgrenzung zur Teilnahme 

Der Umstand allein, dass zwei Täter mehrere Straftaten begehen und sich jeweils 

von ihrem Zusammenwirken gewisse Vorteile versprechen, vermag einen derartigen 

Vorsatz (eines willentlichen Zusammenfindens, um inskünftig mehrere selbständige 

Delikte zu begehen, und in der für die Annahme einer bandenmässigen Deliktsbegehung 

notwendigen Zusammenwirkens als Tätergespann) jedenfalls nicht zwingend 

59 

60 

61 

62 

63 

64 

65 

FIOLKA, AJP 1999, 624. 


ALBRECHT, Art. 19 N 246; FINGERHUTH/TSCHURR, Art. 19 N 185; CORBOZ, Vol. II, art. 19 LStup 

N 99. 


BGE vom 24.09.05 [6S.204/2005] E 2.1.; BGE 105 IV 181, 182. 



13


zu indizieren. 66 Der Täter muss die Mitgliedschaft zur Bande ausdrücklich wollen, 

wobei eine solche ausdrücklich oder stillschweigend verabredet werden kann. 67 Der 

Wille der Täter muss auf eine gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten 

sowie auf das gemeinsame, übergeordnete Bandeninteresse gerichtet sein. 68 Dritte, 

die keine Bandenmitglieder sind, sind – gleichgültig, ob sie bei der Ausführung der 

tatbestandsmässigen Handlung anwesend waren – nur nach dem Grundtatbestand 

(Art. 19 Ziff. 1 BetmG) zu bestrafen, und zwar je nach Fallgestaltung als Mittäter, Anstifter 

oder Gehilfen. 69 

Die Bandenmässigkeit ist ein persönliches Merkmal im Sinne von Art. 27 StGB. 70 Art. 

27 StBG regelt die so genannte „limitierte Akzessorietät“ in allen Fällen ohne gesetzliche 

oder rechtsgeschäftliche Sonderpflichten von Tätern respektive Teilnehmern. 71 

Gemäss Art. 27 StGB werden besondere persönliche Verhältnisse, Eigenschaften 

und Umstände, welche die Strafbarkeit erhöhen, vermindern oder ausschliessen, 

(nur) bei dem Täter oder Teilnehmer berücksichtigt, bei dem sie vorliegen. 

2.3 Gewerbsmässiger Drogenhandel gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG 


Ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG liegt ebenfalls vor, wenn 

der Täter durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen 

Gewinn erzielt. Die Norm wurde im Rahmen der letzten grösseren Revision des 

BetmG, der Teilrevision von 1975, ins Gesetz eingefügt. Die qualifizierten Tatbestände 

der Gewerbsmässigkeit sind auch im allgemeinen Strafrecht, insbesondere im 

Vermögensstrafrecht, anzutreffen (z.B. Art. 139 Ziff. 2 StGB, Art. 146 Abs. 2 StGB, 

Art. 147 Abs. 2 StGB, 148, Abs. 2 StGB, Art. 155 Ziff. 2 StGB, Art. 156 Ziff. 2 StGB, 

Art. 160 Ziff. 2 StGB, Art. 305 bis Ziff. 2 lit. c). Zweck der Qualifizierung der Gewerbsmässigkeit 

ist die erhöhte Sozialgefährlichkeit solchen Tuns. 

66 

67 

68 

69 

70 

71 

BGE 124 IV 91. 

ALBRECHT, Art. 19 N 245; CORBOZ, Vol. II, art. 19 LStup N 99. 

BGE 132 IV 132, 137 E 5.2. 

SCHÜTZ, 165. 

ALBRECHT, Art. 19 N 247; ebenso CORBOZ, Vol. II, art. 19 LStup N 99. 

BSK StGB I-FORSTER, Art. 27 N 1. 

14


Auch hier stellt sich die Frage, ob der Begriff der Gewerbsmässigkeit im Betäubungsmittelstrafrecht 

gleich zu verstehen ist wie derjenige im Kernstrafrecht. Im Unterschied 

zum allgemeinen Strafrecht, wo lediglich von gewerbsmässigem Handeln 

die Rede ist, ist der Tatbestand hier durch zwei zusätzliche alternative Tatbestandselemente 

(„grosser Umsatz“ bzw. „erheblicher Gewinn“) enger gefasst. 72 Ebenso 

wurde die Gewerbsmässigkeit bei der am 1. August 1990 in Kraft getretenen Geldwäschereinorm 

definiert (Art. 305 bis Ziff. 2 lit. c StGB). Die Qualifikation der Gewerbsmässigkeit 

beurteilt sich beim Betäubungsmittelhandel nach den gleichen Kriterien 

wie bei der Geldwäscherei. 73 

Auffallend sind die unterschiedlichen Strafrahmen der gewerbsmässigen Tatbegehung 

im BetmG im Vergleich zum StGB. So ist die Mindeststrafe für den gewerbsmässigen 

Dieb Geldstrafe von 90 Tagessätzen (Art. 139 Ziff. 2 StGB), ebenso wird 

der gewerbsmässige Betrüger mit Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bestraft 

(Art. 146 Abs. 2 StGB). Ferner ebenfalls mit der gleichen Strafandrohung: Art. 147 

Abs. 2 StGB, 148 Abs. 2 StGB sowie Art. 160 Ziff. 2 StGB. Art. 155 Ziff. 2 StGB sieht 

als Mindeststrafe lediglich Geldstrafe vor, ebenso Art. 305 bis Ziff. 2 lit. c StGB. Nur 

Art. 156 Ziff. 2 StGB sieht als Mindeststrafe Freiheitsstrafe von einem Jahr vor, wenn 

der Täter gewerbsmässig handelt bzw. er die gleiche Person fortgesetzt erpresst. 

Doch selbst bei der gewerbsmässigen Erpressung bleibt der Strafrahmen (Freiheitsstrafe 

von einem bis zu zehn Jahren) tiefer als beim gewerbsmässigen Drogenhandel 

mit einer Strafdrohung von Freiheitsstrafe von einem bis zu 20 Jahren (Art. 19 Ziff. 1 

Abs. 9 Satz 2 i.V.m. Art. 26 BetmG und Art. 40 StGB). Wenn man sich vor Augen 

führt, dass es sich bei Art. 19 Ziff. 2 lit. b lediglich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt 

handelt, wird klar, dass der Gesetzgeber mit seiner hohen Mindeststrafandrohung 

von einem Jahr Freiheitsstrafe den gewerbsmässigen Drogenhandel im Vergleich zu 

den vorerwähnten Straftatbeständen des allgemeinen StGB, welche als Erfolgsdelikte 

ausgestaltet sind, unverhältnismässig streng sanktioniert hat. Ein Widerspruch zu 

dem in Art. 8 Abs. 1 BV statuierten Gebot der Gleichbehandlung ist offensichtlich und 

lässt sich nicht übersehen. 

72 

73 



15


2.3.2 Gewerbsmässigkeit 

2.3.2.1 Rechtsprechung bis 1990 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts bis 1990 handelte im Rahmen 

des StGB gewerbsmässig, wer in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu 

gelangen, und mit der Bereitschaft gegenüber unbestimmt vielen (oder bei jeder sich 

bietenden Gelegenheit) zu handeln, die Tat wiederholt verübte. 74 Mit den zusätzlichen 

Erfordernissen im Betäubungsmittelstrafrecht („grosser Umsatz“ bzw. „erheblicher 

Gewinn“) wollte der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des schweren Falles 

bewusst enger fassen als das Bundesgericht im Rahmen des StGB. 75 Damit wollte 

vermieden werden, dass die so genannten „kleinen Fische“, die mit unbestimmt vielen 

Personen handeln ohne jedoch einen grossen Umsatz oder einen erheblichen 

Gewinn zu erzielen, gleich der qualifizierten Bestimmung unterliegen. 76 

2.3.2.2 Rechtsprechung ab 1990 

Die frühere Rechtsprechung zur Gewerbsmässigkeit ist in der Lehre auf erhebliche 

Kritik gestossen. Gefordert wurde eine restriktivere Auslegung des Qualifikationsgrundes. 

77 Mit BGE 116 IV 319 ff. wurde die Definition der Gewerbsmässigkeit im 

Sinne der langjährigen bundsgerichtlichen Rechtsprechung aufgegeben respektive 

modifiziert. Im Jahre 1990 ist diese Rechtsprechung nämlich durch den Gesichtspunkt 

des berufsmässigen Handelns ergänzt worden. Berufsmässig handelt ein Täter, 

wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit verwendet, 

aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie 

aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit 

nach der Art eines Berufes ausübt. 78 Diese abstrakte Umschreibung hat die 

Funktion einer Richtlinie. Eine „nebenberufliche“ deliktische Tätigkeit kann genügen. 

79 Durch die strafbaren Handlungen muss aber ein erheblicher Beitrag an die 

tatsächlichen Lebenshaltungskosten aufgebracht werden. Wesentlich für das Tatbestandselement 

der Gewerbsmässigkeit ist, dass der Täter die Tat bereits mehrfach 

begangen und er sich darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünf- 

74 

75 

76 

77 

78 

79 

BGE 116 IV 319, 325 E 2; 110 IV 31 E 2, 107 IV 82 E 3a, 99 IV 88 E 7, 94 IV 21 E 1. 

BGE 106 IV 227, 234 E 7c mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien; BGE 117 IV 63, 65 f. E 

2a. 

BGE 117 IV 63, 65 f. E 2a, BGE vom 12.11.2002 [6S.718/2001] E 6.1. 

BSK StGB II-NIGGLI/RIEDO, Art. 139 N 82 mit zahlreichen Hinweisen. 

BGE 116 IV 319, 330 E 4; BGE 129 IV 188, 191 E 3.1.2. 

BGE 116 IV 319, 331 E 4b. 

16


te zu erzielen, die einen entscheidenden Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner 

Lebensgestaltung darstellen. 80 Gewerbsmässigkeit kann laut bundesgerichtlicher 

Rechtsprechung also nur dann angenommen werden, wenn der Täter bereits mehrfach 

delinquiert hat; ein einzelnes begangenes Delikt reicht nicht aus. 81 Es genügt 

aber wohl weiterhin eine verhältnismässig kleine Zahl von Fällen, wenn sie zeitlich in 

einigem Zusammenhang stehen und der Wille, das Verbrechen zur Verdienstquelle 

zu machen, aus den Umständen erkennbar ist. 82 

Das Gericht hat bei der Entscheidung der Frage, ob im konkreten Fall Gewerbsmässigkeit 

gegeben ist, stets auch die Höhe der angedrohten Mindeststrafe zu berücksichtigen. 

83 Diese Rechtsprechung gilt auch für das Betäubungsmittelgesetz. 84 Mit 

dem berufsmässigen Handeln sind normalerweise wohl auch die anderen drei Elemente 

(wiederholte Tatbegehung, Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, 

Bereitschaft in unbestimmt vielen Fällen zu handeln) enthalten. Das Bundesgericht 

hat somit grundsätzlich die frühere Praxis übernommen, entsprechend den Forderungen 

der Lehre jedoch das Kriterium der Berufsmässigkeit so einbezogen, dass 

Gewerbsmässigkeit nur noch bei besonderer Sozialgefährlichkeit angenommen werden 

kann. Mit der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung wurde die Hürde für 

die Annahme von Gewerbsmässigkeit massgeblich erhöht. Der mit der älteren Praxis 

verbundenen Gefahr, dass auch Bagatellfälle erfasst werden, wird angesichts des 

Erfordernisses des namhaften Beitrags zur Finanzierung des Lebensstandards 

massgeblich entgegengewirkt. Gewerbsmässigkeit ist nur noch dann anzunehmen, 

wenn sich der Täter derart auf regelmässige Einnahmen verlässt, dass ein eigentlicher 

„Ausstieg“ kaum mehr möglich ist. Das entspricht auch dem Zweck der Bestimmung: 

Die soziale Gefährlichkeit besteht gerade dann, wenn der Täter aufgrund der 

konkreten Lebensumstände geradezu auf weiteres Delinquieren angewiesen ist. 85 

Die aus BGE 116 IV 319 ff. zitierte Umschreibung der Gewerbsmässigkeit gilt für das 

Vermögensstrafrecht. Bei Drogenhandel (ebenso bei Geldwäscherei) muss jedoch 

80 

81 

82 

83 

84 

85 

BGE, 129 IV 188, 191 E 3.1.2; ALBRECHT, Art. 19 N 249. 

So bereits die alte Praxis: BGE 81 IV 34, 36; 79 IV 9, 11 ff. 

BGE 71 IV 115. 

BGE 116 IV 319, 329 E 3b. 

BGE 117 IV 63, 65 E 2a. 


17


eine qualifizierte Gewerbsmässigkeit („grosser Umsatz“ bzw. „erheblicher Gewinn“) 

vorliegen. 86 Dies galt bereits vor der Praxisänderung des Bundesgerichts im Jahre 

1990. Der Gesetzgeber wollte mit dem Zusatz des grossen Umsatzes bzw. erheblichen 

Gewinns den Schwierigkeiten entgegenwirken, die gewerbsmässige Begehung 

einer Tat als qualifiziertes Delikt von der fortgesetzten Begehung einer Tat, dem ein 

einheitlicher Willensentschluss zugrunde liegt, zu unterscheiden. 87 Es ist allerdings 

ALBRECHT zuzustimmen, dass durch die deutlich restriktivere Umschreibung der Gewerbsmässigkeit 

die zusätzlichen alternativ verlangten Erfordernisse des grossen 

Umsatzes bzw. erheblichen Gewinns ihre Stellung als selbständige und einschränkende 

Tatbestandsmerkmale zu einem beträchtlichen Teil verloren haben. 88 Ihnen 

kommt heute lediglich noch eine gewisse Bedeutung für die Präzisierung des Begriffs 

der Gewerbsmässigkeit zu. Sie können einerseits Anzeichen für die Professionalität 

des Drogenhandels vermitteln und andererseits einer Konkretisierung des (an der 

Höhe der Strafandrohung orientierten) Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dienen. 89 

Der grosse Umsatz bzw. der erhebliche Gewinn müssen ferner nicht kumulativ vorliegen, 

es genügt Alternativität (siehe Gesetzestext, in welchem von „grosser Umsatz 

oder erheblicher Gewinn“ die Rede ist). 

2.3.2.3 Grosser Umsatz 

Das Bundesgericht hatte in seiner alten Rechtsprechung den Begriff des Umsatzes 

noch auf die umgesetzte Menge verbotener Drogen bezogen und dabei – wenigstens 

im Rahmen der Verschuldensprüfung – die Dauer der deliktischen Tätigkeit mitberücksichtigt. 

90 Später begriff es den umgesetzten Geldbetrag als Umsatz. Der „grosse 

Umsatz“ bezieht sich deshalb auf den finanziellen Bruttoumsatz und nicht auf die 

Menge der in den Verkehr gebrachten Betäubungsmittel. 91 Ab wann ein Umsatz als 

„gross“ zu bewerten ist, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Das Bundesgericht 

hat den Umsatz zunächst in der Grössenordnung von CHF 110'000.-- als gross erachtet. 

92 Diese Rechtsprechung wurde dahingehend präzisiert, dass ein Umsatz ab 

86 

87 

88 

89 

90 

91 

92 


Amtl. Bull. NR 1974 II 1452 f., Votum Alder. 

ALBRECHT, Art. 19 N 251; ebenso BGE RVJ 2001, 322; a.A. BGE 129 IV 188, 191 E 3.1.2 mit 

Hinweis auf die unterschiedliche Strafandrohung im Vergleich zum StGB. 


BGE 106 IV 227, 235 E 7d/bb. 

BGE 122 IV 211, 216 E 2d; FINGERHUTH/TSCHURR Art. 19 N 192. 

BGE 117 IV 63, 65 E 2; 122 IV 211, 216 f. E 2d; BGE RVJ 2001, 322. 

18


CHF 100'000.-- das Tatbestandsmerkmal erfüllt. 93 Dabei zog das Bundesgericht Art. 

54 der (mittlerweile revidierten) Handelsregisterverordnung 94 (HRegV) heran, ohne 

näher zu begründen, weshalb dieser handelsrechtliche Tatbestand zur Bestimmung 

eines qualifizierten Unrechts im illegalen Drogenhandel massgebend sein soll. Das 

Bundesgericht hat somit denselben Grenzwert übernommen, welcher dem von der 

Lehre hinsichtlich der Geldwäscherei (Art. 305bis Ziff. 2 lit. c StGB) angenommenen 

Betrag entspricht. 

Es ist darauf hinzuweisen, dass die Handelsregisterverordnung mittlerweile revidiert 

wurde (Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007, in Kraft seit dem 1. Januar 

2008). Art. 54 der Handelsregisterverordnung vom 7. Juni 1937 (aHRegV) entspricht 

inhaltlich neu dem Art. 36 HRegV. Während Art. 54 aHRegV die Ausnahmen von der 

Eintragungspflicht (siehe Marginalie) im Handelsregister vorsah (Befreiung von der 

Eintragungspflicht bestimmter Gewerbe, wenn ihre jährliche Roheinnahme die Summe 

von CHF 100'000.-- nicht erreicht), wurde die Gesetzestechnik in Art. 36 HRegV 

geändert, welcher eine positive Handlungspflicht statuiert. Gemäss Art. 36 Abs. 1 

HRegV sind natürliche Personen, die ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe 

betreiben und während eines Jahres Roheinnahmen von mindestens CHF 

100'000.-- (Jahresumsatz) erzielen, verpflichtet, ihr Einzelunternehmen ins Handelsregister 

eintragen zu lassen. Inhaltlich hat sich in Bezug auf eine Eintragungspflicht 

ab einem (Jahres-)Umsatz von CHF 100'000.-- nichts geändert, sodass sich hinsichtlich 

der (ohnehin fragwürdigen) Heranziehung der handelsrechtlichen Norm im Lichte 

der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgrund der neuen HRegV 

einstweilig keine andere Auslegung aufdrängen dürfte. 

2.3.2.4 Erheblicher Gewinn 

Gegenstand des erheblichen Gewinns ist der finanzielle Vorteil, d.h. der aus den 

Drogengeschäften erzielte Nettoerlös. 95 Dabei kommt es auf die Form desselben 

nicht an. 96 Neben Bargeld sind auch weitere Vermögenswerte wie Natural- oder Ar- 

93 

94 

95 

96 

BGE 129 IV 253, 255 f. E 2.2; 129 IV 188, 192 E 3.1.3; bestätigt in BGE vom 3.2.2006 

[6P.105/2005, 6S.334/2005] E 7; ferner aus der kantonalen Rechtsprechung: ObGer BE, 

ZBJV 2004, 449; KGer FR, FZR 1998, 349. 

SR 221.411. 

BGE 117 IV 63, 66; ALBRECHT, Art. 19 N 253. 

FINGERHUTH/TSCHURR, Art. 19 N 192; CORBOZ, Vol. II, art. 19 LStup N 105. 

19


beitsleistungen, Zahlung von Schulden etc. in Betracht zu ziehen. 97 Keinen Gewinn 

im Sinne des Gesetzes erzielt hingegen, wer als Abhängiger durch den Drogenhandel 

lediglich Heroin für den eigenen Bedarf oder zur finanziellen Deckung dieses Bedarfs 

erlangt. 98 Erheblich im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG ist ein Nettogewinn, 

der mindestens CHF 10'000.-- erreicht. 99 

Der Zeitraum, über den sich die gewerbsmässige Tätigkeit erstreckt, ist für die Beurteilung 

der Umsatz- wie auch der Gewinngrösse unbeachtlich. 100 Das Bundesgericht 

begründete diese Auffassung damit, im Gesetzestext und in den Materialen weise 

nichts darauf hin, dass ein Umsatz oder Gewinn innerhalb eines bestimmten Zeitraums 

realisiert werden müsse. Es war ferner der Ansicht, es sei nicht entscheidend, 

ob ein bestimmter Umsatz innerhalb eines kurzen Zeitraums mit intensiver krimineller 

Tätigkeit oder innerhalb eines längeren Zeitraums mit weniger intensiver Tätigkeit 

erfolge. Dies gelte ebenso für die Erheblichkeit des erzielten Gewinns. 101 Dieser Auffassung 

kann zugestimmt werden, da die grössere kriminelle Energie desjenigen Täters, 

der den Umsatz bzw. Gewinn in kürzerer Zeit erwirtschaftete durch die längere 

Dauer der kriminellen Aktivitäten eines anderen Täters gewissermassen „ausgeglichen“ 

wird. Damit kann jedoch (in Bezug auf den grossen Umsatz) die Berufung auf 

Art. 54 aHRegV umso weniger nachvollzogen werden, weil dort auf die jährlichen 

Roheinnahmen abgestellt wird. 

Massgebend ist der – unabhängig vom Zeitraum – in absoluten Zahlen ausgedrückte 

tatsächlich erzielte Umsatz bzw. Gewinn als Massstab für das realisierte Unrecht. 102 

Der grosse Umsatz bzw. erhebliche Gewinn muss mit anderen Worten auch tatsächlich 

realisiert werden. 103 Daran mangelt es, solange beispielsweise der Preis für das 

97 

98 

99 

100 

101 

102 

103 


ALBRECHT, Art. 19 N 253; FINGERHUTH/TSCHURR, Art. 19 N 192; a.A. ObGer ZH, zit. bei HUG- 

BEELI, 1983, 99 f. 

BGE 129 IV 253, 256 E 2.2. 

BGE 129 IV 188, 192 ff., 129 IV 253, 255 E 2.2; a.A. SGGVP 1999, Nr. 3, wobei das Kantonsgericht 

St. Gallen in Anlehnung an die vom BGer herangezogene Bestimmung der HRegV – 

angesichts der hohen Minimalstrafe des Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG – von einem Zeitrahmen 

von einem Jahr ausgeht. 

BGE 129 IV 188, 193 E 3.2.1.; ebenso JENNY, ZBJV 2005, 382. 

BGE 129 IV 188, 193 f. E 3.2.1. 

ALBRECHT, Art. 19 N 255; CORBOZ, Vol. II, art. 19 LStup N 105; BGE RVJ 2001, 322. 

20


verkaufte Betäubungsmittel nicht bezahlt ist. 104 Die blosse Aussicht oder Erwartung 

eines entsprechenden Umsatzes bzw. Gewinns reicht zur Bejahung von Art. 19 Ziff. 

2 lit. c BetmG nicht aus. 105 Wollte der Täter bloss einen grossen Umsatz bzw. einen 

erheblichen Gewinn erzielen, so scheidet eine Bestrafung wegen Versuchs aus. Dies 

deshalb, weil die Gewerbsmässigkeit, welche die Qualifikation ja zuallererst voraussetzt, 

ein Merkmal der Schuld darstellt, auf das sich der Vorsatz nicht beziehen 

kann. 106 

2.3.3 Zum Begriff des gewerbsmässigen Handels 

Das Gesetz nennt als Tatbestandsmerkmal den „gewerbsmässigen Handel“. Handel 

ist nicht identisch mit dem Verb „handeln“ im Sinne von verüben. Es geht hier vielmehr 

um ein Handeltreiben. 107 Diesen Schluss legt auch der französische Gesetzestext 

nahe. 108 Darunter sind alle (strafbaren) eigennützigen Bemühungen zu verstehen, 

die darauf ausgerichtet sind, den unbefugten Verkehr mit Betäubungsmitteln zu 

ermöglichen bzw. zu fördern. 109 Nach der Auffassung von SCHÜTZ fallen lediglich die 

in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 – 5 BetmG genannten Tatbestände unter den Begriff des 

Handels. 110 Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass die Finanzierung 

des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG) nicht 

auch gewerbsmässig betrieben werden können sollte. Denn beim „Verkehr“ (im Sinne 

des genannten Tatbestandes) geht es ebenfalls um den Handel. 111 Auch dessen 

Finanzierung kann gewerbsmässig betrieben werden. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG 

(Anstalten treffen) und Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 (öffentliche Aufforderung zum Betäubungsmittelkonsum 

bzw. öffentliche Bekanntgabe der Gelegenheit zum Erwerb oder 

Konsum von Betäubungsmitteln) passen hingegen nicht auf die Qualifikation der 

104 

105 

106 

107 

108 

109 

110 

111 

FINGERHUTH/TSCHURR, Art. 19 N 193; KGer FR, FZR 1998, 349; a.A. BGE SJ 1978, 589 f. 

ALBRECHT, Art. 19 N 255; FINGERHUTH/TSCHURR, Art. 19 N 193. 

JENNY, ZBJV 2005, 382; BGE 129 IV 188, 195 f. E 3.3. mit dem Hinweis, dass der subjektive 

Umstand, dass eine Person beabsichtigte, einen grossen Umsatz zu erzielen, das objektive 

Erfordernis nicht zu ersetzen vermag. 


DELACHAUX, 167: Der im Entwurf des Gesetzestext ursprünglich vorgesehene Begriff „agit“ 

wurde durch die Formulierung „se livre au trafic“ ersetzt. 

ALBRECHT, Art. 19 N 250; CORBOZ, Vol. II, art. 19 LStup N 105; FINGERHUTH/TSCHURR, Art. 19 

N 191. 

SCHÜTZ, 167; ebenso DELACHAUX, 167. 

BGE 121 IV 296. 

21


Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG und sind deshalb auch 

von dessen Wortlaut nicht erfasst. 

2.3.4 Subjektiver Tatbestand 

Vorausgesetzt ist im subjektiven Tatbestand die Absicht, ein Erwerbseinkommen zu 

erzielen. 112 Davon kann man nur ausgehen, wenn das Bestreben des Täters erkennbar 

ist, aus der deliktischen Tätigkeit mit einer gewissen Regelmässigkeit Einkünfte 

zu erzielen, welche einen namhaften Teil der Lebenskosten zu decken vermögen. 113 

Des Weiteren muss die Bereitschaft zur Verübung einer Vielzahl von Delikten der 

fraglichen Art vorliegen. 

Die in Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG umschriebene Qualifikation betrifft persönliche 

Merkmale im Sinne von Art. 27 StGB. 114 Dieses Merkmal wurde eingeführt, um zu 

verhindern, dass sog. „kleine Fische“, die möglicherweise auch mit unbestimmt vielen 

Menschen handeln, ohne jedoch einen grossen Gewinn zu erzielen, der qualifizierten 

Bestrafung der gewerbsmässigen Begehung unterliegen. 115 Dies macht auch durchaus 

Sinn, da ansonsten fast jeder auf der untersten Stufe der Drogenhierarchie angesiedelte 

Täter der qualifizierten Bestimmung unterliegen würde. Ein Tatbeteiligter, 

auf den die Voraussetzungen der Gewerbsmässigkeit (also des grossen Umsatzes 

bzw. des erheblichen Gewinns) als persönliche Merkmale nach Art. 27 StGB nicht 

zutreffen, kann deshalb nur nach Art. 19 Ziff. 1 BetmG bestraft werden. 116 Somit 

kommt ein schwerer Fall bei Teilnehmern (Anstifter, Mittäter, Gehilfen) nur in Betracht, 

wenn sie die qualifizierenden Tatbestandsmerkmale selbst erfüllt haben. 117 

2.4 Konkurrenzen 

Zwischen Art. 19 Ziff. 2 und Art. 19 Ziff. 1 BetmG ist Konkurrenz deshalb nicht möglich, 

weil Art. 19 Ziff. 2 regelmässig eine Widerhandlung nach Art. 19 Ziff. 1 BetmG 

112 

113 

114 

115 

116 

117 



ALBRECHT, Art. 19 N 256; ebenso FINGERHUTH/TSCHURR, Art. 19 N 196. 

BGE vom 3.7.2004 [6P.65/2004, 6S.361/2003] E 7.1; BGE vom 12.11.2002 [6S.718/2001] E 

6.1. 

SCHÜTZ, 168. 


22


voraussetzt. 118 Wenn es sich allerdings um verschiedene Handlungen handelt, ist 

Realkonkurrenz zwischen Art. 19 Ziff. 2 und Ziff. 1 BetmG denkbar, so beispielsweise, 

wenn jemand zunächst einem Bekannten eine qualifizierte Menge Heroin verkauft 

und später auch noch kleinere Quantitäten Heroin einem anderen Abnehmer übergibt. 

119 

Liegen in einem Fall gleichzeitig mehrere Qualifikationsgründe vor (z.B. Verkauf 

grosser Mengen Heroin und gewerbsmässige Tatbegehung), so kann der erhöhte 

Strafrahmen nicht noch weiter verschärft werden. Das Gericht kann den zweiten 

Qualifikationsgrund allerdings bei der Festlegung der konkret auszufällenden Strafe 

innerhalb des vorgegebenen Strafrahmens im Rahmen der Strafzumessung (Art. 47 

StGB) straferhöhend berücksichtigen. 120 Sind in Bezug auf eine Handlung mehrere 

Qualifikationsgründe von Art. 19 Ziff. 2 BetmG erfüllt, ist deshalb keine echte Gesetzeskonkurrenz 

anzunehmen, da die Qualifikationsgründe lediglich Regelbeispiele 

darstellen, die die Qualifikation einzeln oder insgesamt begründen können. 121 Dies ist 

dann der Fall, wenn die Deliktsserien objektiv und subjektiv als Einheit im Sinne einer 

zusammenhängenden Tatgeschehens zu betrachten sind. 122 Demgegenüber können 

mehrere qualifizierte Handlungen und auch qualifizierte und einfache Betäubungsmitteldelikte 

in echter Konkurrenz zueinander stehen, sofern es sich um verschiedene 

Handlungen handelt. 123 Beispielsweise ist Art. 49 Abs. 1 StGB im Sinne einer Realkonkurrenz 

anwendbar, wenn jemand mehrfach Betäubungsmittel in einer qualifizierten 

Menge erwirbt, transportiert oder verkauft. 124 

2.5 Relevanz der Bestimmungen in der Praxis 

In der Praxis mit Abstand die grösste Bedeutung der qualifizierten Tatbestände im 

Betäubungsmittelstrafrecht hat Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Danach liegt ein schwerer 

Fall vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung 

118 

119 

120 

121 

122 

123 

124 

SCHÜTZ, 163. 



BGE 120 IV 330, 332 f., SCHÜTZ, 163; FIOLKA, Rechtsgut, 910 f. 

SCHÜTZ, 163. 

FIOLKA, Rechtsgut, 911; a.A. FINGERHUTH/TSCHURR, Art. 19 N 203. 


23


auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen 

in Gefahr bringen kann. Dieser Qualifikationsgrund stellt ein Indiz für die Beteiligung 

am gewinnträchtigen Grosshandel dar. Angesichts der stark extensiven Gesetzesauslegung 

durch das Bundesgericht hat Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG eine erhebliche 

praktische Bedeutung erlangt und – entgegen den gesetzgeberischen Absichten 

– mehrheitlich vielmehr „kleine Fische“ erfasst, welche zu schweren Fällen hochstilisiert 

wurden. 125 Normalerweise sind im Strafrecht die qualifizierten Fälle (z.B. 

qualifizierter Diebstahl nach Art. 139 Ziff. 2 StGB) die Ausnahme zum Grundtatbestand. 

Im Verhältnis zwischen Art. 19 Ziff. 1 und Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist dies 

jedoch umgekehrt. Der mengenmässig qualifizierte Fall beschränkt sich nicht auf 

Ausnahmefälle, sondern kommt in der Praxis sehr häufig zur Anwendung. 126 In diesem 

Zusammenhang muss man sich vergegenwärtigen, dass der mengenmässig 

schwere Fall mit Blick auf die Gesundheitsgefährdung ein abstraktes Eignungsdelikt 

mit ungewöhnlich hohem Strafminimum darstellt. 127 Von der harten Strafandrohung 

betroffen sind in erster Linie die Kleinhändler, die sehr oft selber drogenabhängig 

sind und mit unverhältnismässig harten, d.h. nicht schuldangemessenen, Strafen belegt 

werden. 128 

Die relevanten Grenzmengen für einzelne Betäubungsmittel, welche die Gesundheit 

vieler Menschen in Gefahr bringen kann, wurden im Grundsatzurteil BGE 109 IV 143 

ff. unter Beachtung der von der Rechtsprechung entwickelten Leitkriterien (drogenunerfahrene 

Betäubungsmittelkonsumenten 129 , gebräuchlichste Applikationsart sowie 

Risiko einer psychischen Abhängigkeit) festgelegt, wobei auf die Menge an reinem 

Betäubungsmittelwirkstoff abgestellt wird: Heroin: 12g; Kokain: 18g; LSD: 200 Trips 

(hier wird von der spezifischen Gefährlichkeit der Einzeldosis ausgegangen und nicht 

von der Gefahr einer psychischen Abhängigkeit 130 ); Amphetamin: 36g. Gewisse wei- 

125 

126 

127 

128 

129 

130 

ALBRECHT, Art. 19 N 196; siehe des Weiteren vorne Ziff. 2.1. 


ALBRECHT, Jusletter, 8. 


Die vom Gesetzgeber als massgebend betrachtete Leitfigur des drogenunerfahrenen Konsumenten 

als potentieller Empfänger drängte sich aber keineswegs auf, weil beim Drogenhandel 

der Stoff üblicherweise gerade nicht an unerfahrene Verbraucher geht. 

BGE 121 IV 332. 

24


che Drogen fallen unabhängig von der Menge nie unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. 131 

Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist somit der einzige Tatbestand, bei welchem effektiv eine 

direkte Unterscheidung zwischen harten und weichen Drogen erfolgt, indem diese 

Norm bei weichen Drogen nicht eingreift. 132 

Faktisch können die Qualifikationen nach Ziff. 2 lit. b und c deshalb nur bei denjenigen 

Betäubungsmitteln zur Anwendung gelangen, die grundsätzlich nicht unter Ziff. 2 

lit. a subsumiert werden können, weil sie als solche nicht die Gesundheit vieler Menschen 

in Gefahr bringen können. Es ist nämlich kaum vorstellbar, dass Bandenmässigkeit 

respektive Gewerbsmässigkeit mit den Substanzen Heroin, Kokain, LSD oder 

Amphetamin vorliegt, ohne dass die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 

entwickelten (ausserordentlich tiefen 133 ) mengenmässigen Grenzwerte nach Ziff. 2 lit. 

a BetmG erreicht würden. 134 Somit werden die erwähnten Konstellationen (überschrittener 

Grenzwert bei den vorerwähnten harten Drogen) regelmässig lediglich 

unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG subsumiert. Ist nämlich ein Qualifikationsgrund gegeben, 

muss nicht geprüft werden, ob allenfalls noch ein weiterer Qualifikationsgrund 

vorliege. 135 

Die banden- und gewerbsmässige Tatbegehung hat in Bezug auf harte Drogen deshalb 

keine selbständige Bedeutung. ALBRECHT schlägt vor, den Anwendungsbereich 

des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG deutlich einzuschränken und die mengenmässig relevante 

Limite neu bei 100 Gramm reinem Heroin anzusetzen. 136 Eine Erhöhung der 

massgebenden Grenzwerte wäre m.E. mit Blick auf das strafrechtliche Schuldprinzip 

sehr begrüssenswert, da der Unrechtsgehalt der als mengenmässig schwer eingestuften 

Fälle mit jenem der Banden- und Gewerbsmässigkeit vergleichbar sein sollte. 

Überdies verkennt das Bundesgericht mit seinen äusserst tiefen mengenmässigen 

Grenzwerten die Realitäten der Drogenszene. Beim Kleinhandel auf der Gasse werden 

nämlich in kürzester Zeit und ohne grössere Anstrengungen Mengen über 12 

131 

132 

133 

134 

135 

136 

BGE 117 IV 314, 322 f.: Dieses Grundsatzurteil statuiert, dass der Tatbestand des mengenmässig 

schweren Falles auf den Handel mit Cannabis nicht anwendbar sei. 

MEROTTO, 21 FN 65. 

a.A. CORBOZ, Vol. II, art. 19 LStup N 88. 


BGE 124 IV 286, 295 E 3; 122 IV 265 E 2c. 


25


Gramm reinem Heroin bzw. über 18 Gramm reinem Kokain erreicht. Dementsprechend 

werden auch Kleinhändler, welche häufig selbst betäubungsmittelabhängig 

sind, mit unsinnig hohen – d.h. mit nicht schuldangemessenen – Freiheitsstrafen 

sanktioniert, was nicht die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers sein konnte. 

Schliesslich werden heute auf der Ebene der Strafzumessung (gewissermassen als 

„Ausgleich“ zur extensiven Auslegung des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG) gewisse Korrekturen 

vorgenommen, was zu erheblichen Strafmassverzerrungen führt, so dass 

man von einer Art „Mengenrabatt“ sprechen könnte. Die für Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG 

postulierte Erhöhung der massgebenden Mindestmenge Heroin hätte zur Konsequenz, 

dass die Qualifikationsgründe der banden- und gewerbsmässigen Begehungsweise 

auch in Bezug auf harte Drogen eine selbständige Bedeutung erlangen 

würden. 137 Der Unrechtsgehalt der als mengenmässig schwer eingestuften Fälle sollte 

mit jenem der übrigen Qualifikationsgründe wertmässig vergleichbar sein. Die viel 

zu tiefen mengenmässigen Grenzwerte bewirken jedoch „gesetzessystematische 

Friktionen“, indem sie bei den harten Drogen die beiden anderen gesetzlichen Qualifikationsgründe 

der Banden- und Gewerbsmässigkeit praktisch gegenstandslos machen. 

138 Trotz der erheblichen Kritik in der Lehre hat das Bundesgericht bis heute an 

den tiefen Grenzwerten unbeirrt festgehalten. 

In Bezug auf Cannabis hat das Bundesgericht die Annahme des mengenmässig 

schweren Falles im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ausgeschlossen. 139 Das 

gleiche gilt für Ecstasy. 140 Cannabis und Ecstasy fallen deshalb unabhängig von der 

Menge nie unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, weil diese Stoffe nicht geeignet sind, die 

körperliche und seelische Gesundheit in eine nahe liegende und ernstliche Gefahr zu 

bringen. Hier bleibt nun Raum für die Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. b und c 

BetmG. Aus diesem Grund ist die bandenmässige Begehungsweise im Sinne von 

Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG in der Praxis vor allem beim Handel mit Cannabis (also 

137 

138 

139 

140 


ALBRECHT, Art. 19 N 215; a.A. KGer SG vom 3.7.1997, E. I/5/b/bb. 

BGE 117 IV 314 ff., insbesondere E 2g/cc. Dies im Sinne einer Praxisänderung zum aus dem 

Jahre 1983 stammenden Leitentscheid BGE 109 IV 143 ff., gemäss welchem eine Menge ab 

4 Kg Haschisch die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann und daher ein derartiger 

Sachverhalt bis im Jahre 1991 unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG subsumiert wurde. Die 

Änderung der Rechtsprechung erfolgte deshalb, weil die Annahme eines schweren Falles bei 

Cannabisprodukten in der Literatur auf heftige Kritik gestossen war. 

BGE 125 IV 90, 102 f. E 3d. 

26


Marihuana und Haschisch) sowie Ecstasy relevant, während die Gewerbsmässigkeit 

(Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG) insbesondere im Zusammenhang mit Haschischgeschäften 

eine Rolle spielt. Problematisch ist im Zusammenhang mit Art. 19 Ziff. 2 lit. b und 

c BetmG, dass auch eine völlig ungefährliche, aber verbotene Substanz zu qualifizierter 

Strafbarkeit führen kann. 141 

Aus der Schweizerischen Betäubungsmittelstatistik des Bundesamtes für Polizei 142 

sind keine Fallzahlen in Bezug auf die Verurteilungen nach Art. 19 Ziff. 2 lit. b und c 

BetmG ersichtlich. Es dürften mit Sicherheit jedoch – im Vergleich zu den Bestrafungen 

nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG – verschwindend kleine Zahlen sein. 

141 

142 

FIOLKA, AJP 1999, 624. 

http://www.fedpol.admin.ch/etc/medialib/data/kriminalitaet/statistik/kriminalitaet.Par.0011. 

File.tmp/ALLES_PKS_BMS__DT_07.pdf (besucht am 6.11.2008). 

27


3. Deutsche Regelung 

3.1 Übersicht über die Strafbestimmungen des deutschen BtMG 

Wie in der Schweiz gehört auch in Deutschland das Betäubungsmittelstrafrecht zum 

Nebenstrafrecht. Die Strafbestimmungen in Bezug auf die Betäubungsmittel sind im 

deutschen Recht im Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (Betäubungsmittelgesetz 

– BtMG) vom 28.7.1981, in Kraft seit 1.1.1982, geregelt. 143 Durch das 

Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen 

der organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15.7.1992 144 , wurde das Betäubungsmittelgesetz 

in wesentlichen Teilen geändert. Es wurde wesentlich verschärft, 

indem bisher als Regelbeispiele benannte Tatbestände in § 29a BtMG zu eigenständigen 

Verbrechenstatbeständen erhoben wurden (insbesondere das Handeltreiben in 

nicht geringer Menge) und der bandenmässige Handel mit Betäubungsmitteln in 

nicht geringer Menge mit einer Mindestfreiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren sanktioniert 

wird (§ 30a Abs. 1 BtMG). 145 

Die Strafbestimmungen sind im sechsten Abschnitt des BtMG zu finden (§§ 29 – 34 

BtMG), wobei insbesondere die §§ 29, 29a, 30 und 30a BtMG für die vorliegende 

Arbeit von Interesse sind. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des EGStGB vom 2.3.1974 146 gilt der 

allgemeine Teil des deutschen StGB 147 (§§ 1 - 79b dStGB) grundsätzlich auch im 

Nebenstrafrecht, mithin also auch im Betäubungsmittelstrafrecht. 

§ 29 Abs. 1 BtMG enthält als zentrale Grundvorschrift des Gesetzes die als Grundtatbestände 

normierten Begehungsweisen. Er ist als Vergehenstatbestand konzipiert 

(Sanktion gemäss § 29 Abs. 1 BtMG ist Freiheitsstrafe von einem Monat [§ 38 Abs. 2 

dStGB] bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe; siehe auch § 12 Abs. 2 dStGB). 

143 

144 

145 

146 

147 

BGBl 1981 I 681. 

BGBl 1992 I 1302. 

MALEK, 4 N 18. 

BGBl 1974 I 469. 

Deutsches Strafgesetzbuch vom 15. Mai 1871 (RGBl. 127) in der Fassung der Bekanntmachung 

vom 13. November 1998 (BGBl. I 3322). 

28


Ziel des § 29 Abs. 1 BtMG ist eine möglichst wirkungsvolle Bekämpfung des illegalen 

Umgangs mit Betäubungsmitteln durch einen möglichst lückenlosen Katalog von 

Tatbegehungsweisen. 148 Die Straftatbestände sind deswegen weit gefasst. Das Gesetz 

erfasst nahezu alle denkbaren Umgangsformen. § 29 Abs. 1 BtMG entspricht 

inhaltlich dem schweizerischen Art. 19 Ziff. 1 BetmG, sieht aber einen etwas höheren 

Strafrahmen für den Grundtatbestand vor. Für besonders schwerwiegende Straftaten 

sind einige Handlungen als Verbrechenstatbestände ausgestaltet worden (§§ 29a, 

30, 30a BtMG). 

Beim durch die §§ 29 ff. BtMG geschützten Rechtsgut handelt es sich um den Schutz 

der Volksgesundheit vor dem Missbrauch von Betäubungsmitteln. Der Gesetzgeber 

wollte sowohl die individuelle Gesundheit als auch die Gestaltung des sozialen Zusammenlebens 

ohne die negativen Folgen des Drogenmissbrauchs mit den Mitteln 

des Strafrechts schützen. Dieses Rechtsgut hat Doppelcharakter, es ist sowohl Individualrechtsgut 

als auch Universalrechtsgut. 149 Die Straftatbestände knüpfen an eine 

abstrakte Gefährdung an, d.h. sie sind auch dann verwirklicht, wenn im Einzelfall eine 

konkrete Fremdgefährdung nicht vorhanden ist. Die Vergehens- und Verbrechenstatbestände 

der §§ 29 ff. BtMG gelten für alle Betäubungsmittelarten, welche in 

den Anlagen I – III des BtMG abschliessend aufgezählt sind. Bei den Strafvorschriften 

wird demnach (wie in der Schweiz) nicht zwischen weichen und harten Drogen 

unterschieden. 150 Eine Unterscheidung zwischen weichen und harten Drogen findet 

somit auch in Deutschland nicht im Gesetz selber, sondern in der unterschiedlichen 

Strafzumessung im konkreten Fall statt. 151 

3.2 Bandenmässiger Drogenhandel im Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG 


Die Bandenmässigkeit respektive die Formulierung „als Mitglied einer Bande handelt“ 

treten im BtMG an zwei verschiedenen Stellen in Erscheinung (§ 30 Abs. 1 Nr. 1 sowie 

§ 30a Abs. 1 BtMG). Bei § 30a Abs. 1 BtMG handelt es sich um einen qualifizier- 

148 

149 

150 

151 

KÖRNER, § 29 BtMG N 3. 

MünchKommStGB-RAHLF, vor §§ 29 ff. BtMG N 24. 


MEROTTO, 11. 

29


ten schweren Fall mit einer Strafandrohung von fünf Jahren Freiheitsstrafe im Mindestmass. 

Demgegenüber wird nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei 

Jahren bestraft, wer Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen 

Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) und dabei als Mitglied einer Bande 

handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat. In Abs. 1 

hat der Gesetzgeber bei der Novellierung des Betäubungsmittelgesetzes im Jahr 

1981 mehrere Qualifikationstatbestände geschaffen, in denen er bestimmte Arten 

von Rauschgiftdelikten, die er als besonders gefährliche und verabscheuungswürdige 

Delikte gegen die Volksgesundheit wertete, als Verbrechen eingestuft hat. Durch 

sie sollte auf der Ebene der Grosstäter die präventive und repressive Wirkung des 

Strafrechts verstärkt werden. 152 Wesentlicher Grund für die Strafschärfung bei der 

bandenmässigen Tatbegehung ist die erhöhte Gefährlichkeit sowohl der Bandentaten 

als auch der Täterverbindung. 153 

Dieser Zielsetzung werden vor allem die Tatbestände in § 30 Abs. 1 Nr. 1-3 BtMG 

gerecht, mit denen besonders strafwürdige Fälle der Bandenkriminalität (Nr. 1), der 

gewerbsmässigen Abgabe von Betäubungsmitteln an Jugendliche (Nr. 2) und der 

leichtfertigen Todesverursachung (Nr. 3) unter die erhöhte Strafdrohung gestellt wurden. 

§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG handelt des Weiteren von der Betäubungsmitteleinfuhr 

in nicht geringer Menge. 

Gemäss § 30 Abs. 2 BtMG ist in minder schweren Fällen die Strafe Freiheitsstrafe 

von drei Monaten bis zu fünf Jahren. 

Die Qualifizierung in § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG findet aufgrund ihres Wortlauts nur auf 

die Tatbestandsvarianten des unerlaubten Anbaus, der Herstellung oder des Handeltreibens 

mit Betäubungsmitteln (im Sinne von § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) Anwendung, 

also auf die von organisierten Gruppen bevorzugten Aktivitäten, nämlich Produktion 

und Handel. 154 In § 30a I BtMG tritt zu den eben genannten Tatbestandsalternativen 

152 

153 

154 

BGHSt 31, 163, 168 ff. 

WEBER, § 30 BtMG N 20 ff. mit weiteren Hinweisen. 

MünchKommStGB-RAHLF, § 30 BtMG N 1. 

30


noch die unerlaubte Ein- und Ausfuhr von Betäubungsmitteln hinzu. 155 Die Qualifikation 

des § 30a Abs. 1 BtMG greift allerdings lediglich bei Betäubungsmitteln in nicht 

geringer Menge. Begehen die Bandenmitglieder andere als die in § 30 Abs. 1 Nr. 1 

BtMG angeführten Delikte (wie beispielsweise die Ein- oder Ausfuhr geringer Betäubungsmittelmengen), 

kommt nur ein (ungenannter) besonders schwerer Fall im Sinne 

von § 29 Abs. 3 Satz 1 BtMG in Betracht, welche Norm (im Gegensatz zum 

Verbrechenstatbestand des § 30 BtMG) als Vergehen ausgestaltet ist. 156 

3.2.2 Unerlaubtes Anbauen, Herstellen oder Handel treiben 

Für die Auslegung des unerlaubten Anbaus, der Herstellung und des Handeltreibens 

kann auf die entsprechende Auslegung in § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG zurückgegriffen 

werden, da dieselben Tathandlungen auch im Grundtatbestand vorhanden sind und 

§ 30 Abs. 1 Nr. 1 ausdrücklich auf § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG Bezug nimmt. Die 

Tathandlungen sind mit denen der Grundtatbestände identisch. 157 Strafbar ist jeweils 

nur der unerlaubte Anbau, die unerlaubte Herstellung sowie das unerlaubte Handeltreiben 

(§ 30 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 3 BtMG), was eine Strafbarkeit bei Vorliegen 

einer entsprechenden Erlaubnis des Bundesinstitutes für Arzneimittel und Medizinprodukte 

ausschliesst (§ 3 BtMG). 

3.2.2.1 Anbau 

Der Begriff „Anbau“ erfasst die Aussaat und die Aufzucht von Pflanzen. „Anbau“ ist 

ein Unternehmensdelikt, das zum Ziel hat, mit landwirtschaftlichen Mitteln Betäubungsmittel 

als Produkte hervorzubringen. Es geht beim Anbau um das Erzielen 

pflanzlichen Wachstums durch gärtnerische Bemühungen. 158 Nicht erforderlich ist es, 

dass Betäubungsmittel schon entstanden sind oder dass gar schon Reife eingetreten 

wäre. 159 Tatbestandsmässig ist der Anbau der in den Anlagen I – III zu § 1 Abs. 1 

BtMG angeführten Pflanzen. Ohne Einfluss auf die Tatbestandserfüllung ist, wo und 

zu welchem Zweck der Anbau erfolgt. Tatbestandsmässig handelt deshalb auch, wer 

sich von biologischem Interesse oder von anderen Motiven (religiöse, künstlerische, 

politische oder wissenschaftliche Beweggründe) leiten lässt, welche nicht in direktem 

155 

156 

157 

158 

159 

ROSSMADL, 16 f. 


WEBER, § 30 BtMG N 9. 


FRANKE/WIENROEDER, § 29 BtMG N 4. 

31


Zusammenhang mit der Betäubungsmitteleigenschaft der Pflanzen bzw. einem späteren 

Konsum stehen. 160 

3.2.2.2 Herstellung 

Nach der Legaldefinition in § 2 Nr. 4 BtMG erfasst das Herstellen das Gewinnen, Anfertigen, 

Zubereiten, Be- oder Verarbeiten, Reinigen und Umwandeln. Es ist in sämtlichen 

Handlungsvarianten Unternehmensdelikt. 161 Unter Gewinnung ist die mechanische 

oder chemische Trennung von Betäubungsmittelpflanzen und deren Produkten 

zu verstehen. 162 Anfertigen ist – im Gegensatz zu dem natürlichen Prozess des 

Gewinnens – die chemische Entwicklung halb und vollsynthetischer Betäubungsmittel. 

163 Zubereitung ist die stoffliche Umgestaltung durch Vermischung (Verbindung) 

von Stoffen oder die Lösung eines oder mehrer Stoffe in (oder mit) Flüssigkeiten (§ 2 

Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Unter diesen Begriff fallen in erster Linie das Strecken von Betäubungsmitteln, 

jedes sonstige Vermischen sowie das Lösen in Lösungsmitteln. 164 

Unter Be- und Verarbeiten ist jede chemische oder mechanische Veränderung eines 

Betäubungsmittels zu verstehen, ohne dass die stoffliche Zusammensetzung des 

Betäubungsmittels eine Änderung erfährt, und ohne dass es zu neuen Stoffeigenschaften 

kommt wie z.B. Pressen oder Formen. 165 Reinigung bedeutet die Befreiung 

von Fremdstoffen. Darunter fallen Vorgänge wie Trocknen, Sieben und Filtern. Umwandlung 

ist schliesslich die Verwandlung eines Betäubungsmittels mit mechanischen 

oder chemischen Mitteln in ein anderes mit anderen Eigenschaften. 

3.2.2.3 Handel treiben 

Eine Legaldefinition des Handeltreibens enthalten weder das BtMG noch eine sonstige 

Vorschrift des Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrechts. 166 Der Begriff des Handeltreibens 

umfasst jede eigennützige, auf Güterumsatz gerichtete Tätigkeit, auch wenn 

sich diese als ein einmaliges, gelegentliches oder vermittelndes Tätigwerden darstellt. 

167 Sie muss die einverständliche Übertragung von Betäubungsmitteln von einer 

160 

161 

162 

163 

164 

165 

166 

167 

KÖRNER, § 29 BtMG N 73 f.; OLG Hamburg, NJW 1978, 2349. 






MALEK, 32 N 86. 

BGHSt 6, 246; BGHSt 25, 290; BGH, NStZ 2000, 207. 

32


Person auf eine andere zum Endziel haben. 168 Zur Anbahnung oder gar zum Abschluss 

bestimmter Geschäfte muss es noch nicht gekommen sein. 169 Der Begriff 

des Handeltreibens ist nach der ganz herrschenden Meinung weit auszulegen. Diese 

weite Auslegung soll der Absicht des Gesetzgebers entsprechen, welcher bereits 

zum alten Recht (§ 11 des BtMG von 1972) einen möglichst umfassenden Katalog 

zur Erfassung des Betäubungsmittelmissbrauchs hat schaffen wollen, dessen Begehungsformen 

sich im Einzelfall decken oder überschneiden können. 170 Während die 

anderen Grundtatbestände des Betäubungsmittelstrafrechts einen konkreten Umgang 

mit Betäubungsmitteln oder eine konkrete Verhaltensweise beschreiben (vgl. 

die Tatbestandsvarianten in § 29 Abs. 1 Nr. 1 – 3 BtMG), reicht nach der vorerwähnten 

Definition des Handeltreibens neben der Absicht der Umsatzförderung und dem 

Eigennutz als Motiv im Sinne eines objektiven Merkmals jedes beliebige Verhalten, 

so dass beispielsweise schon ein Telefongespräch, in welchem ernsthaft über Kauf, 

Verkauf oder auch nur bestimmte Hilfen bei Betäubungsmittelgeschäften gesprochen 

wird, selbst dann die Strafbarkeit wegen Handeltreibens begründet, wenn es ganz 

folgenlos bleibt. 171 

Die Literatur hält die Tatbestandsalternative des Handeltreibens für einen zentralen 

und einen der wichtigsten Begriffe im Betäubungsmittelstrafrecht. 172 Die weite Auslegung 

des Begriffs des Handeltreibens durch die Rechtsprechung ist allerdings in der 

Lehre auf Ablehnung gestossen und wurde vor allem im Schrifttum seit jeher kritisiert. 

173 Es wird unter anderem als problematisch erachtet, dass aufgrund der Vorverlagerung 

der Strafbarkeit beim Handeltreiben Vorbereitungs- und Versuchsstadien 

entfallen und Letztere zur vollendeten Tatbegehung aufgewertet werden. Das Handeltreiben 

stellt sich also in der gerichtlichen Praxis als Unternehmensdelikt (entspricht 

in der Schweiz dem [schlichten] Tätigkeitsdelikt) dar, bei dem gemäss § 11 

Abs. 1 Nr. 6 dStGB Vollendung und Versuch gleichgestellt sind. 174 Faktisch gibt es 

somit den Versuch eines Handeltreibens nicht, obwohl der Versuch in § 29 Abs. 2 

168 

169 

170 

171 

172 

173 

174 

BGHSt 30, 277, 278. 

BGHSt 50, 252 mit weiteren Nachweisen. 


NESTLER in: Handbuch Betäubungsmittelstrafrecht (KREUZER) 1998, 841. 

MünchKommStGB-RAHLF, § 29 BtMG N 241 mit Hinweisen. 

Im Einzelnen hierzu Körner, § 29 BtMG N 225 ff.; BGHSt 50, 252 mit Hinweisen. 

ENDRISS/KINZIG, NJW 2001, 3218. 

33


BtMG gesetzlich vorgesehen ist. 175 Jede auf einen Güterumsatz gerichtete Tätigkeit, 

auch jedes Bemühen ist ausreichend, gleich welcher Art und Intensität. Nicht erforderlich 

ist, dass die Tätigkeit nach aussen als auf die Veräusserung der Ware gerichtet 

erkennbar ist. Die auf einen Betäubungsmittelumsatz gerichtete Absicht als solche 

reicht aus. 176 

Trotz der vorgebrachten Kritik hat der Grosse Senat des Bundesgerichtshofes im 

Jahre 2005 in seinem Grundsatzurteil zur Auslegung des Handeltreibens 177 die bisherige 

Begriffsbestimmung bestätigt, wonach Handeltreiben jede eigennützige auf 

den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit jede sei. Für die Annahme 

vollendeten Handeltreibens reicht es demnach nach wie vor aus, dass der Täter bei 

einem beabsichtigten Ankauf von zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten 

Betäubungsmitteln in ernsthafte Verhandlungen mit dem potentiellen Verkäufer eintritt. 

178 


Der Begriff der Bande im BtMG lehnt sich an den in anderen Gesetzen an. Die Bande 

setzt einen Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich – 

durch ausdrückliche oder stillschweigende Abrede – mit dem Willen verbunden haben, 

künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse 

Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps (hier des Anbauens, Herstellens 

oder Handeltreibens mit Betäubungsmitteln) zu begehen. 179 Der Bundesgerichtshof 

hat ausdrücklich entschieden, dass die von der bisherigen Rechtsprechung 

entwickelten Bandenkriterien, nämlich gefestigter Bandenwille und ein Tätigwerden 

im übergeordneten Bandeninteresse nunmehr, da die Mitgliederzahl von zwei auf 

drei angehoben wurde (siehe dazu hinten 3.2.3.1), nicht mehr erforderlich seien. 180 

Damit wurden zwei Tatbestandsmerkmale, die in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten 

bereitet und zu einer kaum noch überblickbaren Kasuistik geführt haben, ausdrücklich 

aufgegeben. Nicht mehr Tatbestandsvoraussetzung ist damit ein über ledig- 

175 

176 

177 

178 

179 

180 

ENDRISS/KINZIG, NJW 2001, 3218. 


BGHSt 50, 252 ff. 

BGHSt 50, 252. 

BGHSt 46, 321 ff. zum Bandendiebstahl; zum BtMG u.a. BGHSt 47, 214, 216; 50, 160, 161. 

BGHSt 46, 321. 

34


lich mittäterschaftliche Arbeitsteilung im jeweiligen Individualinteresse hinausgehenden 

Handeln gefestigter Bandenwille, worunter ein auf eine gewisse Dauer angelegter 

und verbindlicher Gesamtwille verstanden wurde, für welchen kennzeichnend 

war, dass der Bandentäter im übergeordneten Interesse der bandenmässigen Verbindung 

tätig wird. 181 Im Interesse der Rechtssicherheit wird demnach auf ein identitätsstiftendes 

Zusammengehörigkeitsmerkmal verzichtet und lediglich auf Zeit und 

Zweck der Bandenverbindung abgestellt. 182 Der Annahme einer Bande im Sinne der 

Vorschrift steht somit nicht mehr entgegen, wenn ihre Mitglieder eigene Interessen 

verfolgen, also beispielsweise zur Erzielung eigener Gewinne handeln. Eine Strafbarkeit 

nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG setzt zusammenfassend zum einen die tatsächliche 

Verwirklichung eines in § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG genannten Grundtatbestandes 

aus § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG und zum anderen eine Bandenabrede bezüglich weiterer 

Taten voraus. Der verwirklichte Grundtatbestand muss zudem von der Bandenabrede 

umfasst sein. 183 

Ob jemand Mitglied einer Bande ist, bestimmt sich nach der deliktischen Vereinbarung, 

der so genannten Bandenabrede. Diese setzt den Willen voraus, sich mit anderen 

zu verbinden (Bindungswille), um künftig für eine gewisse Dauer mehrere 

selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps 

zu begehen. 184 „Auf eine gewisse Dauer angelegt“ bedeutet nicht, dass es 

sich dabei um einen längeren Zeitraum handeln müsste. Auch bedarf es weder einer 

gewissen Regelmässigkeit noch der Absprache eines festen Zeitraums. Es genügt, 

wenn sich die Übereinkunft, künftig eine Reihe selbständiger Straftaten zu begehen, 

auf einen nicht näher eingegrenzten, im Einzelnen noch unbestimmten Zeitraum, erstreckt. 

185 Die Bandenabrede begründet die erhöhte abstrakte Gefährlichkeit der 

Bande. Denn sie stellt die enge Bindung sicher, die die Mitglieder für die Zukunft und 

für eine gewisse Dauer eingehen und die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung der 

kriminellen Tätigkeit bildet. 186 Die Abrede kann durch eine ausdrückliche oder durch 

181 

182 

183 

184 

185 

186 

FRANKE/WIENROEDER, § 30 BtMG N 9; vgl. zur alten Rechtsprechung BGH 42, 259 f. 


ROSSMADL, 23. 

BGHSt 47, 214, 216; BGH NStZ 2004, 398, 399. 



35


stillschweigende Übereinkunft geschehen 187 , die aus schlüssigem Verhalten, z.B. 

auch aus wiederholtem deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet 

werden kann. Für die Annahme einer Bandenabrede ist es des Weiteren nicht notwendig, 

dass sich sämtliche Mitglieder persönlich verabredet haben; nicht einmal, 

dass sich alle kennen. Erforderlich ist lediglich, dass jeder den Willen hat, sich zur 

(künftigen) Begehung von Straftaten mit mindestens zwei anderen zu verbinden. 188 

Der Zusammenschluss muss mit dem Willen erfolgen, mehrere Straftaten zu begehen. 

Es reicht daher nicht, wenn sich die Täter zum vornherein nur zu einer Tat verbunden 

haben. Bei den Taten, die begangen werden sollen, muss es sich vielmehr 

um mehrere selbständige Straftaten handeln. 189 Während sich die Bandenabrede auf 

die künftige Begehung selbständiger Straftaten beziehen muss, reicht für die Anwendung 

des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG aus, dass bereits mindestens eine vollendete oder 

gar nur versuchte Bandentat vorliegt. Nach der Verabredung der Bandenmitglieder 

muss also zumindest noch eine strafrechtlich relevante Handlung der in § 30 Abs. 1 

Nr. 1 BtMG bezeichneten Art im Rahmen der bandenmässigen Verbindung erfolgt 

sein. 190 

Im Unterschied zum Kernstrafrecht (z.B. zu § 244 Abs. 1 Nr. 2 dStGB, welcher den 

bandenmässigen Raub und Diebstahl regelt) verlangt § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG nicht, 

dass der Täter „unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds“ handelt. Denn mögen 

auch die in § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG genannten Täter einer Bande angehören: Im 

Regelfall treten sie, insbesondere bei Handeltreiben, aus Risikogründen alleine auf. 

Das Erfordernis der Mitwirkung eines zweiten Bandenmitglieds würde die Strafbestimmung 

damit ins Leere führen. 191 Der Gesetzgeber und der BGH verzichteten bei 

der bandenmässigen Begehungsweise nach dem Betäubungsmittelgesetz auf ein 

(gleichzeitiges) örtliches und zeitliches Zusammenwirken mit einem Bandenmitglied. 

Wegen der Besonderheiten bei den Rauschgifthändler- und Rauschgiftschmugglerbanden, 

die oft in einer Art von kriminellem „Staffellauf“ nur ein Mitglied der Bande 

bis zum nächsten Mitglied der Bande agieren lassen, erweist es sich für das BtMG 

187 

188 

189 

190 

191 





SCHILD, NStZ 1983, 70. 

36


als förderlich, auf die aktive Mitwirkung eines zweiten Bandenmitglieds zu verzichten. 

192 Für den bandenmässigen Drogenhandel ist es geradezu typisch, dass Bandentäter 

konkrete Aktivitäten wie Bestellungen, Lieferungen, Kurierfahrten, Geldübergaben 

und vielfältige Handlungen zur Koordination der Beteiligten als Einzeltäter 

durchführen, um das Entdeckungsrisiko zu minimieren. 193 Nicht allein eine Vielzahl 

der Mitglieder und das gleichzeitige Agieren, sondern die enge Bindung, die die Mitglieder 

für die Zukunft eingehen und die dadurch einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung 

von Straftaten bildet, macht die Gefährlichkeit der Bande aus und ist Grund für 

die verschärfte Strafdrohung. 194 Für eine Bandentätigkeit können beispielsweise folgende 

Faktoren sprechen: Eingebundensein in eine bandenmässige Organisation, 

geschäftsmässige Auftragsverwaltung, gemeinsame Buchführung, Vorliegen einer 

gemeinsamen Kasse, Gewinn- und Verlustbeteiligung, gegenseitige Kontrolle und 

gegenseitiger Schutz. 195 

3.2.3.1 Mitgliederzahl 

Der Tatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG schreibt, wie die anderen Vorschriften 

des deutschen Strafgesetzbuches und des Nebenstrafrechts, die an das Merkmal der 

bandenmässigen Begehung anknüpfen, keine Mindestmitgliederzahl vor, ab der ein 

Zusammenschluss von Personen zu kriminellem Tun als eine Bande anzusehen ist. 

Bis zum Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2001 (BGHSt 46, 321 ff.) 

hatte nach ständiger, trotz zum Teil heftiger Kritik im Schrifttum über einen langen 

Zeitraum gesicherter Rechtsprechung für den Begriff der Bande eine Verbindung von 

(mindestens) zwei Personen genügt, die sich mit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen 

haben, für eine gewisse Dauer in Zukunft mehrere selbständige, im Einzelnen 

noch unbestimmte Taten eines bestimmten Deliktstyps zu begehen. 196 In Aufgabe 

der früheren Rechtsprechung erfordert eine Bande seit dem Jahre 2001 nunmehr 

den Zusammenschluss von mindestens drei Personen. 197 Dies gilt auch im 

Betäubungsmittelstrafrecht. 198 In Anbetracht der fehlgeschlagenen Bemühungen der 

Rechtsprechung, unter Beibehaltung der Verbindung zweier Personen als Mindest- 

192 

193 

194 

195 

196 

197 

198 


BGHSt 38, 29 f. 

BGHSt 38, 29. 

KÖRNER, § 30 BtMG N 38 mit zahlreichen Hinweisen. 

BGHSt 23, 239; 38, 26, 31. 

BGHSt 46, 321 ff. 

BGH, StV 2001, 407. 

37


voraussetzung für eine Bande den Bandenbegriff durch zusätzliche Kriterien (gefestigter 

Bandenwille sowie übergeordnetes Bandeninteresse, welche beiden Tatbestandsvoraussetzungen 

heute fallen gelassen wurden) inhaltlich näher zu bestimmen, 

war es sinnvoll und im Interesse der Rechtssicherheit geboten, für das Vorliegen 

einer Bande den Zusammenschluss von mindestens drei Personen zu kriminellem 

Tun vorauszusetzen. 

Die Beteiligten müssen nicht gleichberechtigt sein. Zwar kann das Vorliegen einer 

(gleichberechtigten) Partnerschaft ein Indiz für eine Bande darstellen 199 , notwendig 

ist dies jedoch nicht. 200 Mitglied einer Bande kann demnach auch sein, wem nach der 

Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich nach wertender Betrachtung als Gehilfenschaft 

darstellen. 201 Nicht erforderlich ist, dass eine Organisationsstruktur besteht 

oder verabredet ist, in der den einzelnen Mitgliedern bestimmte Rollen zugewiesen 

sind. 202 Ausreichend ist das Vorliegen einer Verbindung zur künftigen Begehung 

von Straftaten und mindestens eine bereits begangene Tat. 

3.2.4 Abgrenzung zur Mittäterschaft 

Die Grundsätze der Täterschaft und Teilnahme finden auch im BtMG Anwendung, da 

der Allgemeine Teil des dStGB gemäss Art. 1 Abs. 1 1. HS EGStGB grundsätzlich 

auch im Nebenstrafrecht gilt. 203 Gemäss § 25 Abs. 2 dStGB wird jeder als (Mit-)Täter 

bestraft, wenn mehrere die Straftat gemeinschaftlich begehen. Von der Mittäterschaft 

unterscheidet sich die Bande durch das Element der auf eine gewisse Dauer angelegten 

Verbindung mehrerer Personen zu zukünftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. 

204 Allein aus der für die Mittäterschaft erforderlichen, aber auch ausreichenden 

Verabredung zu gemeinschaftlicher Begehung einer oder mehrerer konkreten Straftaten 

auf Bandenmässigkeit zu schliessen, wäre methodisch daher verfehlt. Die Mitgliedschaft 

in einer Bande ist nicht nur eine intensivere Form der Mittäterschaft; sie 

199 

200 

201 

202 

203 

204 

BGHSt 38, 26. 

BGHSt 42, 255. 


BGHSt 42, 255. 

ROSSMADL, 103. 


38


ist gegenüber dieser vielmehr ein „aliud.“ 205 Kennzeichnend für die Bandenmässigkeit 

ist die gesteigerte, über die aktuelle Tat tendenziell hinausreichende deliktische 

Zusammenarbeit. Überdies liegt der Bande zumeist eine hierarchische Struktur zu 

Grunde, in der im Sinne der Arbeitsteilung neben dem das Geschehen beherrschenden 

Bandenchef andere Mitglieder (als Mittäter oder Gehilfen) in unterschiedlicher 

Weise ihre Tatbeiträge erbringen, aber dennoch in gleicher Weise zum Zusammenhalt 

der Bande und zur Verwirklichung des Bandenzwecks beitragen. 206 

3.2.5 Abgrenzung zur kriminellen Vereinigung 

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist unter einer kriminellen Vereinigung 

im Sinne von § 129 Abs. 1 dStGB ein auf Dauer angelegter organisatorischer 

Zusammenschluss von mindestens drei Personen zu verstehen, die bei Unterordnung 

des Willens des Einzelnen unter den Willen der Gesamtheit gemeinsame Ziele 

verfolgen und unter sich derart verbunden sind, dass sie sich untereinander als einheitlicher 

Verband fühlen. 207 Der Bandenbegriff setzt demgegenüber keine Organisationsstruktur 

und kein übergeordnetes Bandeninteresse voraus, auch wenn vielfach 

eine hierarchische Struktur festgestellt werden kann. Bei der Bande verfolgen mindestens 

drei Personen ein kriminelles Gemeinschaftsinteresse, ohne dass eine besondere 

Organisationsform vorliegen muss. Eine lose Verbindung reicht demnach 

aus. Ferner sind weder ein gefestigter Bandenwille noch ein Tätigwerden in einem 

übergeordneten Bandeninteresse vorausgesetzt. Die Mitglieder einer Bande können 

vielmehr auch eigene Interessen verfolgen oder mitverfolgen. Anders als die kriminelle 

Vereinigung im Sinne von § 129 dStGB setzt die Bande keine mit Unter- und 

Überordnungsverhältnissen straff geführte Organisation voraus. 208 Nach der Gesetzessystematik 

und nach dem Sinn und Zweck der Vorschriften über die bandenmässige 

Tatbegehung ist die Bande zwischen der Mittäterschaft einerseits und der kriminellen 

Vereinigung andererseits anzusiedeln. 209 Auch das Alleinhandeln eines Mitglieds 

wird von der Bandenmässigkeit in dem Sinne erfasst, dass ein örtliches und 

zeitliches Zusammenwirken mit anderen Bandenmitgliedern bei der eigentlichen Tat- 

205 

206 

207 

208 

209 

BGHSt 47, 214, 218. 


BGHSt 28, 147 ff.; 31, 202 ff. 



39


ausführung nicht erforderlich ist. Unter diesen Umständen ist es nicht sachgerecht, 

den Begriff der Bande im Sinne einer Annäherung an begriffliche Merkmale der kriminellen 

Vereinigung im Sinne von § 129 dStGB durch das Erfordernis der Ausnutzung 

organisatorischer Strukturen restriktiv auszulegen. 210 


Anbauen und Herstellen von bzw. Handeltreiben mit Betäubungsmitteln als Mitglied 

einer Bande ist jeweils nur in vorsätzlicher Begehungsweise strafbar; bedingter Vorsatz 

genügt. Der Vorsatz muss sich insbesondere auch auf das Tatbestandsmerkmal 

der Bande, also vor allem auf den Zusammenschluss mit mindestens zwei anderen 

Personen und den Bandenzweck, erstrecken (sog. Bandenwille). 211 Auch insoweit 

genügt bedingter Vorsatz. Das Bandenmitglied will die Tat im eigenen Interesse und 

im Interesse des Zusammenschlusses. Ein Bandenwille liegt nur vor, wenn der Täter 

den Willen hat, sich mit anderen zusammenzutun, um künftig für eine gewisse zeitliche 

Dauer unbestimmte Straftaten zu begehen. 212 Nicht nötig ist, dass der Täter alle 

anderen Bandenmitglieder kennt. Es reicht bei hochorganisierten Banden, dass er 

lediglich seinen Vordermann in der Organisation kennt und davon ausgehen kann, 

dass hinter diesem Vordermann wenigstens eine weitere Person beteiligt ist. 213 

Ebenso wenig ist es erforderlich, dass jedes einzelne Bandenmitglied konkrete 

Kenntnis von allen Aktivitäten anderer oder gar sämtlicher Beteiligter hat. Bei Tätern, 

die im Rahmen eines Drogenkartells ihre Tatbeiträge erbringen, wird solch weitgehende 

Kenntnis in aller Regel fehlen. 214 

Die Begründung der Bandenmitgliedschaft folgt nicht aus der Bandentat, sondern 

geht dieser regelmässig voraus. Mitglied einer Bande ist ein persönlicher Umstand (§ 

14 Abs. 1 dStGB) und ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne von § 28 Abs. 

2 dStGB, das strafschärfend nur gegen den Beteiligten wirkt, bei dem es zutrifft. 

210 

211 

212 

213 

214 

BGHSt 38, 26 ff.; 42, 255 ff. 



BGHSt 43, 158. 


40


3.2.7 Der minder schwere Fall (§ 30 Abs. 2 BtMG) 

Wie bereits dargelegt, erfasst § 30 Abs. 1 BtMG besonders strafwürdige Fälle im Bereich 

der Betäubungsmitteldelikte, die eine Freiheitsstrafe von mindestens zwei bis 

maximal 15 Jahren nach sich ziehen. § 30 Abs. 2 BtMG befasst sich mit den so genannt 

minder schweren Fällen, welche mit einer Freiheitsstrafe von drei Monaten bis 

zu fünf Jahren geahndet werden. Ein minder schwerer Fall liegt vor, wenn das gesamte 

Tatbild einschliesslich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit 

vom Durchschnitt der erfahrungsgemäss gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem 

solch erheblichen Masse abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens 

geboten ist. 215 Die Vorschrift spielt vorab im Zusammenhang mit der Tatbegehungsweise 

des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG (Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer 

Menge) eine Rolle. Mit dieser Tatbegehungsweise werden auch eine Fülle von 

Fällen erfasst, die keinen hohen kriminellen Gehalt haben müssen, wie die Einfuhr 

von Betäubungsmitteln in nicht besonders grossen Mengen. 216 Wegen des klaren 

Wortlauts lassen sich solche Fälle zwar nicht aus dem Verbrechenstatbestand des § 

30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG ausklammern. Doch verpflichtet es dazu, im Einzelfall sorgfältig 

zu prüfen, ob die festgestellte Tat – gemessen an den in § 30 Abs. 1 Nr. 1 und 3 

BtMG als Verbrechen unter Strafe gestellten Verhaltensweisen – ein minderschwerer 

Fall ist. 217 So kann ein minder schwerer Fall gegeben sein, wenn die Wirkstoffmenge 

des eingeführten Betäubungsmittels nicht erheblich über dem Grenzwert der nicht 

geringen Menge liegt und die Betäubungsmittel ausschliesslich oder bei nicht besonders 

grossen Mengen ganz überwiegend zum Eigenverbrauch eingeführt werden. 218 

Mit Blick auf den minderschweren Fall bei der bandenmässigen Vorgehensweise im 

Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG lässt sich das Nachfolgende sagen: Der Verbrechenstatbestand 

gemäss § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG gilt für alle Betäubungsmittelarten, 

weswegen die Beschränkung der Bande auf Cannabisprodukte kein minderschwerer 

Fall des § 30 Abs. 2 BtMG darstellt, sondern einen Normalfall des Verbrechenstatbestandes. 

Im Rahmen der Strafzumessung kann jedoch strafmildernd berücksichtigt 

werden, dass sich die Bande nur mit weichen Drogen beschäftigte. 219 Die 

215 

216 

217 

218 

219 

MALEK, 169 N 35 mit weiteren Hinweisen. 



MALEK, 185 N 72. 


41


Anwendung eines minderschweren Falles kann aber beispielsweise dann zum Tragen 

kommen, wenn die Bande wesentlich vom Leitbild des Gesetzgebers abweicht. 

Der Gesetzgeber hatte bei der Einführung der bandenmässigen Betäubungsmittelstraftaten 

vor allem die Ahndung besonders schwerer Straftaten vor Augen, die den 

Nährboden für organisierte Kriminalität bereiten bzw. bereits Teil dieser sind. 220 Eine 

wesentliche Abweichung von der Grundidee des Gesetzgebers liegt deswegen z.B. 

bei blossen Erwerbs- und Konsumgemeinschaften oder Jugendbanden vor, welche 

Teilmengen einer grösseren Menge an weichen Drogen verkaufen. 221 Solche Banden 

sind offensichtlich weniger gefährlich als die Zusammenschlüsse, auf die der 

Gesetzgeber abzielte, so dass eine Anwendung des hohen Regelstrafrahmens wohl 

unangemessen wäre und eine Verschiebung des Strafrahmens nach unten geboten 

erscheint. 

3.3 Bandenmässiger Drogenhandel im Sinne von § 30a Abs. 1 BtMG 


Wie § 30b und § 30c ist auch die Vorschrift des § 30a BtMG durch das Gesetz zur 

Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der 

organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15.7.1992 222 in das Betäubungsmittelgesetz 

aufgenommen worden. 223 § 30a Abs. 1 BtMG ist inhaltlich eine Qualifikation zu 

Grundtatbeständen aus § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, die nur einen Teil der bereits von § 

30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG umfassten Tatbestände beinhaltet, nur bei Betäubungsmitteln 

in nicht geringer Menge eingreift und eine wesentlich höhere Mindeststrafe von fünf 

Jahren Freiheitsstrafe (bis maximal 15 Jahre) vorsieht. Die Vorschrift richtet sich gegen 

die bandenmässige Betäubungsmittelkriminalität, die ausgesprochen gefährlich, 

sozialschädlich und damit besonders strafwürdig ist. § 30a Abs. 1 BtMG soll die Verhängung 

schuldangemessener Strafen ermöglichen und der Wiederholungsgefahr 

insofern entgegenwirken, dass Bandenmitglieder für längere Zeit aus dem Verkehr 

gezogen werden. 224 Dieser neuere Verbrechenstatbestand hat zum Ziel, die Abschreckungswirkung 

auf potentielle Täter zu erhöhen, die wegen verlockender Hono- 

220 

221 

222 

223 

224 



BGBl 1992 I , 1301. 

FRANKE/WIENROEDER, § 30a BtMG N 1. 

WEBER, § 30a BtMG N 3. 

42


rare erwägen, für Rauschgifthändlerbanden tätig zu werden. 225 Die Vorschrift ist mit 

dem Grundgesetz vereinbar. Dies gilt auch dann, wenn sie sich auf Cannabisprodukte 

bezieht und der Täter selbst Haschischkonsument ist. 226 

Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird demnach bestraft, wer Betäubungsmittel 

in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie 

ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, 

die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat. Die Mindeststrafe 

von § 30a Abs. 1 BtMG ist die höchste in einem Bandendelikt angedrohte Mindeststrafe. 

227 

3.3.2 Die nicht geringe Menge 

Im Tatbestand von § 30a Abs. 1 BtMG ist von einer nicht geringen Menge (von Betäubungsmitteln) 

die Rede. Dieses Tatbestandselement bedarf der näheren Erläuterung. 

Das Betäubungsmittelgesetz kennt drei Mengen von Betäubungsmitteln, welche 

eine unterschiedliche rechtliche Wertung erfahren haben: Die geringe Menge (§ 

29 Abs. 5, § 31a BtMG), die nicht geringe Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2, § 30 Abs. 1 

Nr. 4, § 30a Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 BtMG) sowie die zwischen diesen beiden liegende 

Menge (§ 29 Abs. 1, § 29a Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 3, § 30a Abs. 

2 Nr. 1), die man als „Normalmenge“ bezeichnen kann. 228 Die Rechtsprechung (zu 

§ 29 Abs. 5 BtMG) versteht unter einer geringen Menge den Augenblicks oder Tagesbedarf 

eines nicht abhängigen Konsumenten, der sich auf zwei bis drei Konsumeinheiten 

beläuft. 229 Für den Begriff der „nicht geringen Menge“ gibt es ebenfalls keine 

Legaldefinition. Der Gesetzgeber hat die Abgrenzung und Definition dieses unbestimmten 

Rechtsbegriffs bewusst der Rechtsprechung überlassen und von einer 

Begriffsbestimmung abgesehen. Für die wichtigsten Betäubungsmittel hat der Bundesgerichtshof 

den Grenzwert der nicht geringen Menge festgelegt. Er stellt dabei 

ausschliesslich auf den reinen Wirkstoffgehalt der jeweiligen Betäubungsmittel ab 

und nimmt die Grenzziehung entweder in einer numerischen Zahl des Wirkstoffs oder 

225 

226 

227 

228 

229 

KÖRNER, § 30a BtMG N 1. 

BVerfG, StV 1997, 407. 

ROSSMADL, 20. 

MALEK, 130 N 382. 

MünchKommStGB-RAHLF, vor §§ 29 ff. BtMG N 34 mit weiteren Nachweisen. 

43


(wie bei LSD) daneben auch in einer bestimmten Anzahl von Tabletten vor. Dieser 

ausschliessliche Anknüpfungspunkt ist in der grundlegenden Entscheidung des BGH 

vom 7.11.1983 230 , welche sich auf Heroin bezieht, nicht weiter erörtert, sondern wie 

selbstverständlich zur Voraussetzung der Entscheidung gemacht worden. Der 

Grenzbereich liegt in Bezug auf die gängigsten Betäubungsmittel bei folgenden Werten: 

Heroin: 1.5g 231 ; Kokain: 5g 232 ; Cannabisprodukte: 7.5g THC 233 , Amphetamin: 

10g 234 , LSD: 300 Trips 235 ; Ecstasy: 30g MDE-Base (entspricht 35g MDE- 

Hydrochlorid) 236 . § 30a Abs. 1 BtMG greift jeweils nur dann ein, wenn es sich um eine 

nicht geringe Menge von Betäubungsmitteln handelt. 

Das BtMG setzt die Gesundheitsgefährdung vieler Menschen bereits bei zwei Personen 

an, hat tiefere Mengengrenzwerte und bejaht die Gesundheitsgefahr vieler Menschen 

auch bei Cannabis. 237 Die hier statuierten Limiten sind also noch tiefer angesetzt 

als im schweizerischen Recht, was von der Lehre kritisiert wird. Kreuzer spricht 

von einer „Zielverfehlung“ des Gesetzgebers, welcher in den Verbrechensvorschriften 

der §§ 29a, 30 und 30a BtMG Verhaltensweisen mit hohen Mindeststrafen belegt, 

die sich nach seiner Vorstellung gegen den Kern des organisierten Drogenhandels 

richten, die aber faktisch häufig vor allem von Drogenabhängigen begangen 

werden, welche auf unterster Stufe am Drogenhandel teilnehmen und mit unverhältnismässig 

harten Sanktionen belegt werden. 238 Durch die äusserst tief angesetzten 

Limiten hinsichtlich der nicht geringen Menge sind die Weichen gestellt in Richtung 

primärer Konsumentenverfolgung. „So verdichtet sich der Eindruck einer ungerech- 

230 

231 

232 

233 

234 

235 

236 

237 

238 

BGHSt 32, 162. 

BGHSt 32, 162. 

BGHSt 33, 133. 

BGHSt 33, 8. 

BGHSt 33, 169. 

BGHSt 35, 43 

BGHSt 42, 255; in dieser Entscheidung hat es der BGH abgelehnt, eine Festlegung des 

Grenzwerts nach der Menge der Tabletten, ähnlich wie bei LSD, für die Amphetaminderivate 

MDMA, MDA und MDE vorzunehmen, da die unterschiedlichen Wirkstoffkombinationen und 

die Schwankungen in den Wirkstoffkonzentrationen der einzelnen als Ecstasy vertriebenen 

Tabletten die dafür notwendige ausreichend sichere Feststellung einer Mindestkonzentration 

pro Tablette bisher nicht zuliessen. 

MEROTTO, 26. 

KREUZER in: Handbuch Betäubungsmittelstrafrecht (KREUZER) 1998, 243. 

44


ten Betäubungsmittelstrafjustiz, die sich vorzugsweise gegen Kleine richtet und 

Grosse laufen lässt.“ 239 

3.3.3 Ein- oder Ausfuhr 

Die Tatbestandsalternativen des Anbaus, der Herstellung sowie des Handeltreibens, 

sind bereits im Zusammenhang mit § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG erläutert worden. Für die 

entsprechenden Definitionen kann deshalb nach vorne verwiesen werden (siehe 

3.2.2). Hinzu tritt im Tatbestand des § 30a Abs. 1 BtMG die unerlaubte Ein- und Ausfuhr, 

welche Begriffe einer näheren Erläuterung bedürfen. Die unerlaubte Ein- und 

Ausfuhr ist heute nur noch bei nicht geringen Mengen ein Bandendelikt nach § 30a 

Abs. 1 BtMG. 240 Im Hinblick auf die immer intensiveren internationalen Verflechtungen 

und die Gefährlichkeit international agierender Banden hielt der Gesetzgeber die 

Einbeziehung der Ein- und Ausfuhr für geboten. 241 Für die Auslegung der unerlaubten 

Ein- und Ausfuhr kann auf die entsprechende Auslegung in § 29 Abs. 1 Nr. 1 

BtMG zurückgegriffen werden, da dieselben Tathandlungen auch im Grundtatbestand 

vorhanden sind und § 30a Abs. 1 ausdrücklich auf § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 

BtMG Bezug nimmt. Die Tathandlungen sind daher mit denen der Grundtatbestände 

identisch. 242 

3.3.3.1 Unerlaubte Einfuhr 

Das BtMG enthält keine Definition des Begriffs „Einfuhr“. In § 2 Abs. 2 BtMG wird der 

Begriff der Einfuhr – wie auch der Ausfuhr – vielmehr als bekannt vorausgesetzt. Einfuhr 

ist nach nunmehr einhelliger deutscher Rechtsprechung das Verbringen eines 

Betäubungsmittels aus dem Ausland über die Grenze in das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik 

Deutschland. 243 Verbringen bedeutet, eine Sache durch wie auch immer 

geartetes Einwirken eines Menschen über eine Aussengrenze zu schaffen. 244 Nach 

der Definition des Einfuhrbegriffs kommt (im Sinne der Vorschrift) allein das Verbringen 

von Betäubungsmitteln über die deutschen Hoheitsgebiete aus dem Ausland in 

Betracht. Wird das Betäubungsmittel entsprechend § 11 Abs. 1 Satz 3 BtMG nur 

239 

240 

241 

242 

243 

244 

KREUZER in: Handbuch Betäubungsmittelstrafrecht (KREUZER) 1998, 245. 

ROSSMADL, 15. 



BGHSt 31, 252, 254. 

BHG, StV 1983, 242. 

45


durch die Bundesrepublik Deutschland befördert und geschieht dies ohne weiteren 

als den durch die Beförderung oder den Umschlag bedingten Aufenthalt und ohne 

dass es zu irgendeinem Zeitpunkt während des Verbringens dem Reisenden oder 

einer dritten Person tatsächlich zur Verfügung steht, so begründet dies den Tatbestand 

der Durchfuhr. Der Mangel an Verfügungsmöglichkeit ist somit Tatbestandsmerkmal 

der Durchfuhr. Hat der Täter im Inland jedoch Verfügungsmöglichkeit, so 

liegt Einfuhr vor. 245 

3.3.3.2 Unerlaubte Ausfuhr 

Ausfuhr ist das Verbringen eines Betäubungsmittels aus dem Gebiet der Bundesrepublik 

über die deutsche Hoheitsgrenze in das Ausland. Der Begriff entspricht demjenigen 

der Einfuhr mit dem Unterschied, dass es im Gegensatz zur Einfuhr um die 

Verbringung aus dem Bundesgebiet geht. 246 Da die Bundesrepublik Deutschland 

kein Drogenherkunftsland, sondern in erster Linie einen Drogenabsatzmarkt darstellt, 

ist die Ausfuhr nur von geringer praktischer Bedeutung. 


Diesbezüglich kann grundsätzlich auf die entsprechenden Bemerkungen zu § 30 

Abs. 1 Nr. 1 BtMG verwiesen werden (siehe 3.2.3), denn der Begriff der Bande ist 

innerhalb des BtMG einheitlich auszulegen. Dies folgt bereits daraus, dass der Bandenbegriff 

für das Betäubungsmittelstrafrecht nicht eigenständig entwickelt wurde, 

sondern sich an den Bandenbegriff im Kernstrafrecht anlehnt. 247 Allerdings muss in 

Bezug auf § 30a Abs. 1 BtMG die Bandenabrede die nicht geringe Menge einbeziehen. 

Dabei reicht es aus, wenn die in Betracht kommenden Mengen den Tatbeteiligten 

einfach gleichgültig sind. 248 

In Bezug auf die Abgrenzung der Bande zur Mittäterschaft (3.2.4) sowie zur kriminellen 

Vereinigung (3.2.5) kann ebenfalls nach vorne verwiesen werden. 

245 

246 

247 

248 





46



Die Strafbarkeit setzt Vorsatz voraus, wobei bedingter Vorsatz genügt. In den Fällen 

der Fahrlässigkeit kommt nur eine Bestrafung wegen fahrlässiger Verwirklichung eines 

Grunddelikts (§ 29 Abs. 4 BtMG) in Betracht. 249 Der Vorsatz muss sich über die 

Tatbestandsmerkmale der Grunddelikte (also alternativ auf unerlaubtes Anbauen, 

Herstellen, Handeltreiben, Ein- oder Ausführen) hinaus insbesondere ebenfalls auf 

die Qualifizierungsmerkmale der Bande, also auf den Zusammenschluss mit mindestens 

zwei anderen Personen, auf die Zielrichtung der Verbindung sowie auf den bandenmässigen 

Umgang gerade mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge beziehen, 

wobei auch insoweit jeweils bedingter Vorsatz genügt. 250 Die Qualifizierungsmerkmale 

der „Bande“ und der „nicht geringen Menge“ sind normative Tatbestandsmerkmale. 

Hier genügt die so genannte Parallelwertung in der Laiensphäre des Täters. 

251 Zwar muss sich der Vorsatz des Täters auf diese Tatbestandselemente 

erstrecken, jedoch ist nicht erforderlich, dass er die genaue rechtliche Bedeutung der 

Begriffe kennt. Es genügt deshalb, wenn sich seine Vorstellung auf die tatsächlichen 

Voraussetzungen der Begriffe sowie (in laienhafter Weise) auf das sich daraus ergebende 

grössere Unrecht erstreckt. 252 Wenn es dem Täter auf Einzelheiten seiner Tat 

nicht ankommt, weil sie ihm egal sind, und er mithin auch in Kauf nimmt, eventuell als 

Mitglied einer Bande zu handeln und in diesem Zusammenhang mit Mengen umzugehen, 

die möglichst gross sind, so kann man davon ausgehen, dass sich sein Vorsatz 

auf die tatsächlichen Voraussetzungen der Bande und der nicht geringen Menge 

bezieht. 253 

3.3.6 Konkurrenzen 

In Erweiterung des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG sind in § 30a Abs. 1 BtMG die Tatmodalitäten 

der Ein- und Ausfuhr einbezogen worden. Der wesentliche Unterschied zwischen 

Straftaten nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG und denen nach § 30a Abs. 1 BtMG 

ist, dass letztere eine nicht geringe Menge an Betäubungsmitteln zum Gegenstand 

haben müssen. Wird von einer Bande der Anbau, die Herstellung, der Handel, die 

249 

250 

251 

252 

253 


MünchKommStGB-RAHLF, § 30a BtMG N 23. 

FISCHER, § 16 StGB N 14. 



47


Ein- und Ausfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge betrieben, so wird 

der § 30 BtMG durch die Spezialvorschrift des § 30a BtMG verdrängt. 254 Wird neben 

dem Tatbestandsmerkmal der Bandeneinfuhr auch dasjenige des Bandenhandels 

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verwirklicht, liegt nur eine Tat im Sinne 

einer Bewertungseinheit vor; der Bandenhandel verbindet die im Rahmen ein und 

desselben Güterumsatzes aufeinander folgenden Teilakte vom Erwerb bis zur Veräusserung. 

255 Sowohl bei § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG als auch bei § 30a Abs. 1 BtMG 

werden also Teilakte, die sich auf eine konkrete Menge Betäubungsmittel beziehen, 

zu einer Bewertungseinheit zusammengefasst. 256 Deshalb kommt der Bandeneinfuhr 

neben dem Bandenhandel keine selbständige rechtliche Bedeutung zu. 

Grundsätzlich verdrängen die §§ 30 Abs. 1 Nr. 1 und 30a Abs. 1 BtMG als schwerere 

Delikte die verschiedenen Tatbestandsalternativen des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, und 

zwar auch dann, wenn ein besonders schwerer Fall nach § 29 Abs. 3 BtMG vorliegt. 

257 Denn bei den §§ 30 und 30a BtMG handelt es sich um Verbrechenstatbestände, 

während § 29 BtMG als Vergehen ausgestaltet ist. Die Tatsache, dass der 

Täter ein Regelbeispiel eines besonders schweren Falles im Sinne von § 29 Abs. 3 

BtMG (z.B. Gewerbsmässigkeit) verwirklicht hat, behält jedoch insofern Bedeutung, 

als dass dies für die Strafzumessung innerhalb des im Qualifikationstatbestand des § 

30 bzw. § 30a BtMG vorgesehenen Strafrahmens – unter Beachtung des Doppelverwertungsverbots 

des § 46 Abs. 3 dStGB – berücksichtigt werden sollte. 258 Auch 

die §§ 29a Abs. 1 Nr. 2 und 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG werden von § 30a Abs. 1 BtMG 

verdrängt. 259 In Tateinheit mit den §§ 30 Abs. 1 Nr. 1 und 30a Abs. 1 BtMG können 

hingegen die Verbrechenstatbestände der § 29a Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 2 und 

§ 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG stehen, da die Gefährdung Minderjähriger durch Betäubungsmittel 

als besonderes Unrecht nicht von den Bandenqualifikationsdelikten umfasst 

ist. 260 Das geschützte Rechtsgut ist bei den letztgenannten Bestimmungen ein 

anderes, so dass sich die Anwendung beider Bestimmungen rechtfertigt. 

254 

255 

256 

257 

258 

259 

260 


BGHSt 30, 28, 31. 





ROSSMADL, 136; WEBER, § 30 BtMG N 84, § 30a BtMG N 41. 

48


3.3.7 Der minder schwere Fall (§ 30a Abs. 3 BtMG) 

Der Gesetzgeber hat im Hinblick auf die hohen Strafrahmen der § 30a Abs. 1 und 2 

BtMG aus Gründen der Verhältnismässigkeit die Notwendigkeit einer Privilegierung 

für minderschwere Fälle für erforderlich erachtet, um im Einzelfall exzeptionellen Fallgestaltungen 

Rechnung tragen zu können. Dies insbesondere im Hinblick auf Fälle, 

in denen die kriminellen Handlungen nicht den Vorstellungen entsprechen, die zur 

Schaffung der qualifizierten schweren Fälle im Sinne von § 30a Abs. 1 und 2 BtMG 

geführt haben. Gemäss § 30a Abs. 3 BtMG ist in minderschweren Fällen die Strafe 

Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. Die Annahme eines minder 

schweren Falles liegt in Bezug auf § 30a Abs. 1 BtMG umso näher, je mehr die in 

Frage stehende Betäubungsmittelmenge im Grenzbereich der nicht geringen Menge 

liegt und sie nicht wesentlich überschreitet. 261 Bei bandenmässigem Grosshandel mit 

Einzeltaten in Mengen unterhalb der nicht geringen Menge von Betäubungsmitteln 

liegt kein minder schwerer Fall vor. In Bezug auf § 30a Abs. 1 BtMG ist bereits der 

Tatbestand nicht erfüllt und bei § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG ist eine Menge unterhalb der 

nicht geringen Menge der Regelfall. 262 Von der Norm von § 30a Abs. 3 BtMG können 

beispielsweise weniger gefährliche Zusammenschlüsse wie Erwerbs- und Konsumgemeinschaften 

oder Jugendbanden profitieren, die von einem grösseren Haschischvorrat 

Teilmengen verkaufen (vgl. dazu auch oben, 3.2.7). Ein minderschwerer 

Fall kann auch dann in Erwägung gezogen werden, wenn ein Bandenmitglied völlig 

untergeordnet in geringem Umfang kurzzeitig tätig war oder wenn es auf Grund 

intensiver Bedrohungen der Bandenführer nur widerwillig am Bandengeschehen teilnahm. 

263 Die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens im Sinne von § 30a Abs. 3 

BtMG wird im Hinblick auf die Ausfällung schuldangemessener Strafen wegen der 

hohen Mindeststrafdrohung des Regelstrafrahmens von fünf Jahren in Fällen substanzieller 

Milderungsgründe wesentlich näher liegen als dies für anders aufgebaute 

Straftatbestände, insbesondere solche mit geringeren Regelmindeststrafrahmen wie 

beispielsweise § 30 Abs. 1 BtMG, der Fall ist. 264 Bei Annahme eines minder schweren 

Falles nach § 30a Abs. 3 BtMG darf die Strafe allerdings nicht milder sein als 

261 

262 

263 

264 

BGH StV 1997, 638. 




49


nach dem Strafrahmen der verdrängten Vorschrift des § 30 Abs. 1 BtMG, sofern nicht 

ausnahmsweise auch die Voraussetzungen eines minder schweren Falles nach § 30 

Abs. 2 BtMG gegeben sind. 265 

3.4 Gewerbsmässiger Drogenhandel 

Wie bei der Bandenmässigkeit findet sich auch die Gewerbsmässigkeit bzw. die 

Formulierung des „gewerbsmässigen Handelns“ an zwei verschiedenen Stellen im 

deutschen Betäubungsmittelgesetz wieder. Einerseits im Grundtatbestand des § 29 

BtMG und dort exemplarisch als Regelbeispiel für einen so genannten besonders 

schweren Fall (§ 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG), welcher Tatbestand als Vergehen ausgestaltet 

ist und mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft wird. Andererseits 

ist Gewerbsmässigkeit in § 30 BtMG vorzufinden, dessen Abs. 1 Nr. 2 auf § 29a Abs. 

1 Nr. 1 BtMG verweist. Dort geht es im Wesentlichen um die gewerbsmässige unerlaubte 

Abgabe von Betäubungsmitteln eines Erwachsenen an eine minderjährige 

Person. § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG ist ein Verbrechenstatbestand (§ 12 Abs. 1 dStGB) 

und wird mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft. 

3.5 Der besonders schwere Fall im Sinne von § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 

BtMG 

Zum Zwecke der besseren Übersichtlichkeit und zur Veranschaulichung wird im Folgenden 

der Grundtatbestand des § 29 BtMG Absätze 1 – 3 dargestellt: 

§ 29 Straftaten 

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 

1. Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne 

Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr 

bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, 

2. eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 

herstellt, 

3. Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für 

den Erwerb zu sein, 

4. (weggefallen) 

5. entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, 

6. entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel 

a) verschreibt, 

b) verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt, 

265 

DETTER, NStZ 2003, 473. 

50


7. entgegen § 13 Abs. 2 Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen 

Hausapotheke abgibt, 

8. entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, 

9. unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für 

ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, 

10. einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe 

von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig 

mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln 

verleitet, 

11. ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch 

von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung 

nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch 

eigennützig oder öffentlich mitteilt, 

12. öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften (§ 11 Abs. 3 

des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht 

zulässigerweise verschrieben worden sind, 

13. Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige 

Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, 

14. einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr.1 oder 

5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese 

Strafvorschrift verweist. 

Die Abgabe von sterilen Einmalspritzen an Betäubungsmittelabhängige und die öffentliche 

Information darüber sind kein Verschaffen und kein öffentliches Mitteilen einer Gelegenheit 

zum Verbrauch nach Satz 1 Nr. 11. 

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar. 

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. 

Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter 

1. in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig 

handelt, 

2. durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die 

Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet. 

3.5.1 Allgemeine Bemerkungen zu § 29 Abs. 3 BtMG 

Bei § 29 Abs. 3 BtMG handelt es sich nach dem Gesetzeswortlaut um besonders 

schwere Fälle. Abs. 3 der Norm enthält keinen Qualifikationstatbestand, sondern lediglich 

Strafzumessungsregeln. 266 Dies gilt auch für Satz 2. Die dort genannten Regelbeispiele 

sind aufgrund ihrer Indizfunktion zwar den Tatbestandsmerkmalen angenähert, 

enthalten jedoch lediglich Vorschriften für die Bemessung der Strafe. 267 

Trotz der Androhung einer Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe und des 

Strafrahmens bis zu 15 Jahren (vgl. § 38 Abs. 2 dStGB) liegen bei den in § 29 Abs. 3 

266 

267 

BGH, NStZ 1994, 39. 


51


BtMG genannten Fällen keine Verbrechenstatbestände vor (§ 12 Abs. 1 und 3 

dStGB). § 12 Abs. 1 dStGB, wonach Verbrechen als rechtswidrige Taten definiert 

werden, die im Mindestmass mit Freiheitsstrafe von einem Jahr (oder darüber) bedroht 

sind, ist nicht einschlägig, weil es sich um keine Straftatbestände eigener Art 

handelt. § 29 Abs. 3 BtMG enthält blosse Regelbeispiele (Gewerbsmässigkeit [Nr. 1] 

/ Gefährdung der Gesundheit mehrerer Menschen [Nr. 2]), welche keinen abschliessenden 

Katalog darstellen. Aufgabe der Regelbeispiele ist es, dem Gericht Anhaltspunkte 

auf den Schweregrad zu geben, den das Gesetz für eine Strafrahmenverschiebung 

aufgrund eines besonders schweren Falles vorsieht. 268 Es kann aber auch 

bei Fehlen eines Regelbeispiels ein besonders schwerer Fall vorliegen. 269 Die Existenz 

des unbenannten besonders schweren Falles ergibt sich aus § 29 Abs. 3 Satz 1 

BtMG im Kontext zu Satz 2 („in der Regel“). Er ist bei sämtlichen Begehungsweisen 

des § 29 Abs. 1 Satz 1 BtMG möglich, da die Regelbeispiele keinen abschliessenden 

Katalog erhöhter Strafwürdigkeit darstellen. 270 Für die Annahme eines solchen Falles 

kommt es darauf an, ob das gesamte Tatbild einschliesslich aller subjektiven Momente 

und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäss gewöhnlich 

vorkommenden Fälle in einem solchen Masse abweicht, dass die Anwendung 

des Ausnahmestrafrahmens geboten ist. 271 Umgekehrt ist das Gericht bei Vorliegen 

eines Regelbeispiels (wie z.B. der Gewerbsmässigkeit im Sinne von § 29 Abs. 3 Satz 

2 Nr. 1 BtMG) nicht gezwungen, einen besonders schweren Fall anzunehmen. Jedoch 

wird das Vorhandensein eines Regelbeispiels eine ausdrückliche Erörterung 

und Auseinandersetzung unter diesem Gesichtspunkt erforderlich machen. 272 Die 

Erfüllung eines Regelbeispiels nach § 29 Abs. 3 BtMG begründet mit anderen Worten 

lediglich eine widerlegbare Vermutung für die Annahme eines besonders schweren 

Falles. 273 Ob ein besonders schwerer Fall vorliegt, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung 

zu entscheiden. 274 

268 

269 

270 

271 

272 

273 

274 


BGHSt 23, 254; BGHSt 29, 319. 

MünchKommStGB-KOTZ, § 29 BtMG N 1573. 

BGHSt 29, 319. 




52


Die Zielrichtung der beiden, in § 29 Abs. 3 Satz 2 BtMG genannten Regelbeispiele ist 

unterschiedlich. Die Strafschärfung für gewerbsmässiges Handeln (Nr. 1) richtet sich 

in erster Linie gegen Drogenhändler, welche durch den illegalen Umgang mit Betäubungsmitteln 

ganz oder teilweise ihren Lebensunterhalt zu bestreiten beabsichtigen. 

Demgegenüber stellt Nr. 2, welches als konkretes Gefährdungsdelikt angesehen 

wird 275 , die konkrete Gesundheitsgefährdung in den Vordergrund, welcher mehrere 

Menschen aufgrund der Tathandlung ausgesetzt sind. 276 


Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter in den Fällen des 

§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 BtMG gewerbsmässig handelt (§ 29 

Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG). Gewerbsmässiges Handeln sieht das Gesetz demnach 

bei den Begehungsweisen Abgeben, Anbauen, Ausführen, Durchführen, Einführen, 

Erwerben, Geldmittel / Vermögenswerte bereitstellen, Gelegenheit verschaffen / gewähren 

zum unbefugten Verbrauch ausserhalb eines Drogenkonsumraums, Gelegenheit 

verschaffen / gewähren / mitteilen zum unbefugten Verbrauch, Handeltreiben, 

Herstellen, sich Verschaffen in sonstiger Weise, sonstiges In-Verkehr-Bringen, 

Überlassen zum unmittelbaren Verbrauch, Verabreichen, Veräussern, Verleiten zum 

unbefugten Verbrauch und Verschreiben vor. Nicht tatbestandsmässig im Sinne des 

Regelbeispiels ist der unerlaubte Besitz (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG). Eine gewerbsmässige 

Begehungsweise kommt insbesondere beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln 

in Betracht. 277 

Gewerbsmässig handelt, wer die Absicht hat, sich durch wiederholte Tatbegehung 

eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. 

278 Nicht erforderlich ist, dass der Täter vorhat, aus seinem Tun ein kriminelles 

Gewerbe zu machen. 279 Ebenso wenig muss der Täter im Rahmen der Ausübung 

275 

276 

277 

278 

279 




BGHSt 1, 383 (zur gewerbsmässigen Hehlerei); BGHSt 19, 63, 76; seither ständige Rechtsprechung 

des BGH. 

BGHSt 1, 383. 

53


eines Gewerbes handeln. 280 Der Tatbestand kann vielmehr von jedermann erfüllt 

werden, sofern er die genannte Absicht erfüllt. 281 Gewerbsmässigkeit wird durch ein 

subjektives Moment begründet. Der Täter muss kein Grossdealer oder Bandentäter 

sein und keinem besonderen Tätertypus entsprechen. Auch ein Kleinhändler, der 

sich mit dem Verkauf kleiner Kokainmengen Mittel zur Befriedigung seiner Sucht in 

Form von Stoff oder Geld verschafft, kann gewerbsmässig handeln. 282 

3.5.2.1 Wiederholte Tatbegehung 

Die Gewerbsmässigkeit setzt nicht voraus, dass mehrere Taten bereits begangen 

wurden. Ist die Vorstellung des Täters auf wiederholte Tatbegehung gerichtet, genügt 

es, wenn sich sein Entschluss in nur einer Tat realisiert. 283 Dabei ist nicht erforderlich, 

dass diese weiteren Handlungen in der Vorstellung des Täters hinsichtlich Art 

der Tatausführung, Zeit und Ort der Taten sowie Art und Menge des Betäubungsmittels 

schon fest umrissen sind – es genügt bereits, dass er vorhat, weitere Delikte zu 

begehen. 284 Die Absicht der wiederholten Tatbegehung bei sich bietender Gelegenheit 

genügt. Bereits das einmalige Handeltreiben kann die Voraussetzungen der Gewerbsmässigkeit 

deshalb erfüllen, wenn die Absicht des Täters darauf gerichtet war, 

die Tat zwecks Schaffung einer fortlaufenden Einnahmequelle durch Betäubungsmittelgeschäfte 

zu wiederholen. 285 Es ist jedoch wohl davon auszugehen, dass es – bei 

nur einer begangenen Tat – aus Beweisgründen Schwierigkeiten bereiten dürfte, den 

Nachweis der Absicht wiederholter Tatbegehung zu führen. 

Die Wiederholungsabsicht muss sich auf das Delikt beziehen, dessen Tatbestand 

durch das Tatbestandselement der Gewerbsmässigkeit qualifiziert ist. 286 Dabei reicht 

es aus, wenn der Täter sich fortlaufende Einnahmen auch aus derartigen Geschäften 

verschaffen will. Nicht notwendig ist demzufolge, dass er sie ausschliesslich aus solchen 

Quellen erzielen will. 287 Kommt bei einer Absatzhandlung der Wiederholungswille 

des Täters zum Ausdruck, so ist die gesamte bewertungseinheitliche Tat in der 

280 

281 

282 

283 

284 

285 

286 

287 



KÖRNER, § 29 BtMG N 1993 mit weiteren Nachweisen. 

BGHSt 19, 63, 76. 



BGH, NJW 1996, 1069. 


54


Absicht wiederholter Tatbegehung begangen. Die Absicht wiederholter Tatbegehung 

fehlt aber, wenn die vereinbarte Vergütung für ein einziges Geschäft in Teilbeträgen 

bezahlt werden soll oder eine von vornherein feststehende Gesamtmenge, für die ein 

fester Kaufpreis vereinbart ist, in mehreren Teilakten geliefert wird. 288 

3.5.2.2 Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer 

Der Täter muss fortlaufende Einnahmen von einiger Dauer und einigem Umfang erzielen 

wollen. Die Gewerbsmässigkeit setzt nicht voraus, dass immer nur Bargeld 

angestrebt wird. Es reichen auch geldwerte Vermögensvorteile bzw. Naturalien wie 

Hehlereigüter, Betäubungsmittel, Wertpapiere oder die Ersparung von Aufwendungen 

aus. 289 Gewerbsmässigkeit scheidet bei einem Rauschgiftkonsumenten aus, der 

fortlaufend Betäubungsmittel zum Eigenbedarf erwirbt, und zwar auch dann, wenn er 

durch den fortlaufenden Bezug besonders günstig einkaufen kann. Denn Rabattvorteile 

beim fortlaufenden Bezug sind keine Einnahme-, sondern lediglich Konsumquelle. 

290 Gewerbsmässig kann aber der Kleindealer handeln, der die fortlaufenden Einnahmen 

in Form von Geld oder „Naturalien“ (Betäubungsmittel) erstrebt, um seinen 

Eigenbedarf zu decken. 291 In diesem Fall kann das Regelbeispiel allerdings durch die 

unterdurchschnittliche Schuld kompensiert werden. 

Hinsichtlich des Umfangs ist darauf hinzuweisen, dass die Einnahmen aus dem 

Drogenhandel nicht die Haupteinnahmequelle zu sein brauchen. Es reicht aus, wenn 

der Täter mit den Betäubungsmittelgeschäften einen Nebenerwerb anstrebt. 292 Die 

Einnahmen müssen jedoch einigen Umfang und einiges Gewicht haben. Bislang 

wurde von der Rechtsprechung nicht konkret entschieden, wie hoch die angestrebten 

Gewinne sein müssen, um von einer fortlaufenden Einnahmequelle von einigem Umfang 

oder einigem Gewicht ausgehen zu können. Die Frage unterliegt daher der tatrichterlichen 

Beweiswürdigung im Einzelfall. 293 Geringfügige Entgelte oder geringe 

288 

289 

290 

291 

292 

293 

ENDRISS, StV 1993, 249 f. 



BGH, StV 1983, 281. 


KÖRNER, § 29 BtMG N 1995 mit weiteren Hinweisen. 

55


Gewinne können gegen die Gewerbsmässigkeit sprechen. 294 An der Gewerbsmässigkeit 

fehlt es daher, wenn der Lieferant dem Täter Speisen, Getränke und Zigaretten 

bezahlt und das Rauschgiftgeschäft nur einen geringen Umfang hat (in casu 3g 

Kokain). 295 Zu bedenken sind allerdings die Fälle des „Anfütterns“ im Rahmen neuer 

Geschäftsbeziehungen: Die Erzielung eines Gewinns oder die Entgegennahme eines 

Entgelts ist nicht in jedem Fall erforderlich; so genügt bereits die unentgeltliche Abgabe 

einer Probe zur Kundenwerbung oder die Übergabe von Heroin auf Kommissionsbasis 

in der Absicht, eine dauerhafte Geschäftsbeziehung aufzubauen. 296 

Der Annahme gewerbsmässigen Handelns steht nicht entgegen, dass der Täter den 

ihm versprochenen Lohn nicht erhält: Der Qualifikationstatbestand setzt mit anderen 

Worten nicht voraus, dass sich die Gewinnerwartung realisiert. 297 Es kommt vielmehr 

darauf an, in welchem Umfang er Gewinne erzielen wollte, mithin also auf seine Gewinnerwartung. 

Gewerbsmässigkeit setzt – im Gegensatz zur „Gewinnsucht“ – nicht 

voraus, dass der Täter seinen Erwerbssinn in einem ungewöhnlichen und sittlich anstössigen 

Masse betätigt. 298 Daher kann das Fehlen eines übersteigerten Gewinnstrebens 

nur wenig zur Kompensation des Regelbeispiels beitragen. 

In Bezug auf die Dauer ist anzuführen, dass die gesuchte Einnahmequelle von einiger 

Dauer sein muss. Dies bedeutet nicht auf unbegrenzte Zeit, sondern für eine gewisse 

Dauer. 299 Die Einnahmequelle braucht des Weiteren nicht ununterbrochen und 

regelmässig zu fliessen. Der Täter muss weder monatelang, geschweige denn jahrelang 

dem Drogenhandel nachgegangen sein. Da bereits eine einzige Tat (mit der 

Absicht wiederholter Begehung) Gewerbsmässigkeit bedeuten kann, soll das Kriterium 

der „gewissen Dauer“ das Verharren im unerlaubten Betäubungsmittelhandelmilieu 

umschreiben und von der kurzfristigen Augenblickstat abgrenzen. 300 Einmalige 

Handlungen mit grossen Gewinnen sollen mit anderen Worten ausgeschieden werden; 

überdies wird hervorgehoben, dass ein gewerbsmässig handelnder Täter (wie 

294 

295 

296 

297 

298 

299 

300 


BGH, StV 2001, 461. 


BGH, NStZ 1995, 85. 

BGH, StV 1983, 281 ff. 

BGHSt 1, 383. 


56


ein ehrlicher Gewerbetreibender) in der Regel eine geraume Zeit mit der Tätigkeit 

beschäftigt sein muss, damit diese ihm Ertrag abwirft. 301 


In Bezug auf den subjektiven Tatbestand werden die Merkmale eines Regelbeispiels 

wie Tatbestandsmerkmale behandelt. Dies gilt auch für die Umstände, die einen unbenannten 

besonders schweren Fall begründen. 302 Der zumindest bedingte Vorsatz 

des Täters muss sich nicht nur auf die Tatbestandsmerkmale des Grunddelikts, sondern 

auch auf die das Regelbeispiel kennzeichnenden Merkmale (die Absicht, sich 

durch wiederholte Tatbegehung Einnahmen zu verschaffen) beziehen. Hatte ein Täter 

beim Erwerb von Betäubungsmitteln zunächst die Intention, eine Gesamtmenge 

auf einmal zu verkaufen, gelangte aber im Nachhinein zur Absicht, sein Drogenlager 

zu einer fortlaufenden Einnahmequelle zu nutzen, so ist ihm dieser erweiterte Vorsatz 

ab dem Zeitpunkt der Vorsatzänderung zuzurechnen. 303 

Die Gewerbsmässigkeit ist ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne von § 28 

Abs. 2 dStGB. Deshalb kann ein Mittäter, Anstifter oder Gehilfe nur dann wegen Gewerbsmässigkeit 

verurteilt werden, wenn er auch selbst gewerbsmässig gehandelt 

hat. 304 Ob die Voraussetzungen für die Annahme eines besonders schweren Falles 

erfüllt sind, ist deshalb bei mehreren Tatbeteiligten für jeden von ihnen gesondert zu 

prüfen. 


Da die Gewerbsmässigkeit nach § 29 Abs. 3 BtMG Satz 2 Nr. 1 nur eine Strafzumessungsregel 

(und nicht Qualifikationstatbestand) und der verwirklichte Tatbestand 

deshalb § 29 Abs. 1 BtMG bleibt, tritt sie hinter die Verbrechenstatbestände der §§ 

29a ff. BtMG zurück, kann aber innerhalb der dort gegebenen Strafrahmen strafschärfend 

berücksichtigt werden. 305 Tateinheit zwischen gewerbsmässigem Handeltreiben 

nach § 29 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG und Handeltreiben mit Betäubungsmitteln 

in nicht geringer Menge im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG oder mit 

301 

302 

303 

304 

305 





MALEK, 168 N 31. 

57


bandenmässigem Handeltreiben (§ 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) scheidet demnach aus. 

Treten zur Gewerbsmässigkeit noch weitere Regelbeispiele oder ungeschriebene 

besonders schwere Fälle hinzu, so wirkt sich diese Häufung meist als besonders 

straferhöhend aus, falls nicht mehrere Milderungsgründe für ein Gegengewicht sorgen. 

306 

3.6 Gewerbsmässigkeit gemäss § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG 

Bei § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG geht es um die gewerbsmässige Abgabe von Betäubungsmitteln 

durch Erwachsene (über 21 Jahren) an Jugendliche unter 18 Jahren. 

Es handelt sich um einen Verbrechenstatbestand, welcher eine Mindestfreiheitsstrafe 

von zwei Jahren vorsieht (§ 12 Abs. 1 dStGB). § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG fasst den 

Verbrechenstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 1 und den besonders schweren Fall des 

§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG zusammen, und zwar unter Verdoppelung der Mindeststrafe. 

307 § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG stellt mithin eine Qualifizierung der Qualifizierung 

(des § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG) dar. 

Die Vorschrift dient dem Schutz von Kinder und Jugendlichen vor Gefährdungen 

durch gewerbsmässig handelnde Betäubungsmittelstraftäter. 308 Sie will neugierige 

und labile Jugendliche vor dem Abrutschen in die Drogenszene abhalten und gewerbsmässig 

auftretende Betäubungsmittelhändler davor abschrecken, ihre Kundschaft 

in Schulhäusern, Jugendclubs, Sportvereinen, etc., zu suchen. 309 

Da die Norm ausdrücklich auf § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG Bezug nimmt, bedarf letztere 

Bestimmung einer genaueren Betrachtung. 

3.6.1 Verweisung auf § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG 

Gemäss § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG wird bestraft, wer als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel 

unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 

13 Abs. 1 BtMG verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überlässt. Täter kann 

somit nur ein Erwachsener von über 21 Jahren sein. Das vorausgesetzte Alter ist ein 

306 

307 

308 

309 


BGH, NStZ 1998, 89. 



58


besonderes persönliches Merkmal im Sinne von § 28 dStGB. 310 Ist der Täter noch 

nicht 21 Jahre alt, greift § 28 Abs. 2 dStGB ein; er ist demnach nach den Grundtatbeständen 

zu bestrafen. 311 Ebenfalls ist die Minderjährigkeit des Betäubungsmittelempfängers 

ein Tatbestandsmerkmal. 312 Nach dem BtMG von 1972 (§ 11 Abs. 4 

Satz 2 Nr. 3) war die besondere Strafwürdigkeit lediglich gegeben, wenn ein Erwachsener 

wiederholt Betäubungsmittel an Personen unter 18 Jahren abgab oder verabreichte; 

jetzt genügt bereits eine nur einmalig begangene Tat. 313 Hinsichtlich Betäubungsmittelmengen 

bzw. -arten ist anzuführen, dass weder eine nicht geringe Menge 

von Betäubungsmitteln, noch besonders gefährliche Betäubungsmittel weitergegeben 

werden müssen. Demnach fallen auch ganz geringe Mengen an weichen Drogen 

wie Marihuana und Haschisch unter die Vorschrift. 314 

Der Verbrechenstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG zielt nicht nur auf (erwachsene) 

Drogenhändler ab, welche aus Eigennutz Betäubungsmittel an Minderjährige 

verkaufen. Der Strafbestimmung unterliegen ebenso Personen aus dem privaten 

Umfeld von Betäubungsmittelkonsumenten und -abhängigen, welche uneigennützig 

aus sozialen Erwägungen (wie beispielsweise Mitleid, Freundschaft, Hilfsbereitschaft) 

minderjährige Konsumenten oder Abhängige mit Betäubungsmittel versorgen. 

315 

Als Tatbestandsvarianten sind (lediglich) die Abgabe, das Verabreichen sowie die 

Überlassung zum unmittelbaren Verbrauch (die beiden letztgenannten Begehungsweisen 

jeweils entgegen § 13 Abs. 1 BtMG) vorgesehen. Für die Auslegung dieser 

Tathandlungen kann grundsätzlich auf den Grundtatbestand des § 29 (Abs. 1) BtMG 

zurückgegriffen werden. 

3.6.1.1 Abgabe 

Abgabe im Sinne von § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG ist die unerlaubte Übertragung der eigenen 

tatsächlichen Verfügungsmacht ohne rechtsgeschäftliche Grundlage und ohne 

310 

311 

312 

313 

314 

315 

FISCHER, § 28 StGB N 4. 



MALEK, 127 N 374. 



59


Gegenleistung an einen Dritten mit der Wirkung, dass dieser über die Betäubungsmittel 

frei verfügen kann. 316 Die Abgabe setzt demzufolge schon von der Begriffsbestimmung 

her eigene Verfügungsmacht des Abgebenden sowie Erlangung solcher 

Verfügungsmacht durch den Empfänger voraus. Erfolgt die Weitergabe zu freier Verfügung 

gegen Entgelt, handelt es sich grundsätzlich um Veräusserung oder um Handeltreiben. 

317 Die besondere Schutzwürdigkeit der Minderjährigen besteht allerdings 

bei entgeltlicher und unentgeltlicher Abgabe von Betäubungsmitteln gleichermassen. 

Es wäre deshalb weder nachvollziehbar noch sachgerecht, wenn die uneigennützige 

Abgabe den Verbrechenstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG erfüllen, die entgeltliche 

Abgabe aber nur ein Vergehen nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG darstellen würde. 

318 Der Begriff der Abgabe umfasst hier deshalb nicht nur die unentgeltliche Übertragung 

der tatsächlichen Verfügungsgewalt, sondern jede Gewahrsamsübertragung 

an eine andere Person zu deren freien Verfügung, auch die entgeltliche. Begehungsweisen 

wie Handeltreiben und die Veräusserung fallen daher unter den 

Begriff der Abgabe im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG, sofern mit ihnen im 

Einzelfall die (wenn auch entgeltliche) Abgabe von Betäubungsmitteln an einen Minderjährigen 

verbunden ist. 319 Diese Auslegung wurde auch vom Bundesverfassungsgericht 

nicht beanstandet. 320 Gleiches gilt für den Qualifikationstatbestand des § 29a 

Abs. 1 Nr. 2 BtMG „unerlaubte Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.“ 

321 

Mit dem Tatbestand der unerlaubten Abgabe soll verhindert werden, dass der Täter 

durch sein Handeln Betäubungsmittel weiter verbreitet und dadurch Personen mit 

Betäubungsmitteln in Berührung bringt, die zu Drogen ursprünglich nicht in Beziehung 

standen. Eine Abgabe kommt deshalb nicht in Betracht, wenn der Empfänger 

des Betäubungsmittels schon als Mittäter am Erwerb beteiligt war. 322 

316 

317 

318 

319 

320 

321 

322 

KÖRNER, § 29 BtMG N 1224 mit weiteren Nachweisen. 




BVerfG, NJW 1991, 2823. 

BGHSt 37, 147, 150 ff.; 42, 162, 163. 

BGH, StV 1984, 248. 

60


3.6.1.2 Verabreichung und Überlassung zum unmittelbaren Verbrauch 

Strafbar ist die Verabreichung bzw. Überlassung zum unmittelbaren Verbrauch dann, 

wenn sie nicht § 13 Abs. 1 BtMG (Verschreibung und Abgabe von Betäubungsmitteln 

auf Verschreibung von Ärzten) entspricht. 

Betäubungsmittel verabreicht, wer sie dem Körper eines anderen Menschen ohne 

dessen Mitwirkung unmittelbar zuführt. 323 Hauptanwendungsfall dürfte die Injektion 

sein, wobei auch orale oder rektale Zuführungen in Betracht kommen. 

Betäubungsmittel werden zum unmittelbaren Verbrauch überlassen, wenn einer 

anderen Person durch Hingabe des Rauschgiftes die (sofortige) Konsummöglichkeit 

an Ort und Stelle gewährt wird, so dass diese nur entweder konsumieren oder den 

Konsum ablehnen kann. 324 Beim Überlassen zum unmittelbaren Verbrauch hat der 

Minderjährige also – im Gegensatz zur Tatbestandsvariante der Abgabe – keine Verfügungsgewalt 

über die Betäubungsmittel. Er erhält keine Sachherrschaft. Die Verfügungsmacht 

bleibt vielmehr beim Übergebenden, welcher bestimmt, ob und inwieweit 

Betäubungsmittel für den Genuss bereitgestellt werden. 325 Die Tatbestandsvariante 

der Überlassung zum unmittelbaren Verbrauch ist typischerweise dann erfüllt, wenn 

Betäubungsmittel in geringer Menge zum sofortigen Verbrauch an Ort und Stelle hingegeben 

werden. 

Die Tathandlungen des unerlaubten Abgebens mit seinen Varianten der unentgeltlichen 

Übertragung der tatsächlichen Verfügungsmacht (Abgabe) sowie der entgeltlichen 

Übertragung der tatsächlichen Verfügungsmacht (Handeltreiben und Veräussern) 

sowie des Verabreichens und des Überlassens zum unmittelbaren Verbrauch 

sind hier als Erfolgsdelikte ausgestaltet. 326 

3.6.2 Ergänzende Bemerkungen zu § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG 

Zu § 29a Abs. 1 Nr. 1 tritt in § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG das Tatbestandselement der 

Gewerbsmässigkeit hinzu. Diesbezüglich kann auf die Erläuterungen zu § 29 Abs. 3 

323 

324 

325 

326 





61


Satz 2 Nr. 1 BtMG (siehe vorne, 3.5.2) verwiesen werden, welche uneingeschränkt 

auch hier gelten. Zu beachten ist, dass der Tatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG 

nur eingreift, wenn sich der Täter eine fortlaufende Einnahmequelle durch wiederholte 

Vornahme von Handlungen verschaffen will, die einen der Tatbestände des § 29a 

Abs. 1 Nr. 1 BtMG erfüllen, nicht aber, wenn er lediglich die Absicht hat, sich eine 

Einnahmequelle durch weitere, ohne Beteiligung von Jugendlichen zu verübende 

Betäubungsmitteldelikte zu sichern. 327 Andererseits ist nicht erforderlich, dass der 

Täter die erstrebten Einnahmen ausschliesslich aus Betäubungsmittelgeschäften mit 

Minderjährigen erzielen will. Es genügt, dass er beabsichtigt, sich fortlaufende Einnahmen 

auch aus Drogengeschäften mit Jugendlichen zu verschaffen. 328 

Selbstverständlich beinhaltet die Tatbestandsvariante der Abgabe auch in § 30 Abs. 

1 Nr. 2 BtMG die Veräusserung und damit ebenfalls das Handeltreiben, sofern dieses 

mit der Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt einhergeht. Dass Handeltreiben 

vom Begriff der „Abgabe“ erfasst sein muss, kann schon aus dem Qualifikationsmerkmal 

der Gewerbsmässigkeit bzw. deren Definition entnommen werden. 329 

Abgabe greift allerdings auch hier nicht ein, wenn der jugendliche Empfänger des 

Betäubungsmittels schon als Mittäter am Erwerb beteiligt gewesen ist. 


Die Strafbarkeit verlangt Vorsatz, wobei bedingter Vorsatz genügt. Bei Fahrlässigkeit 

kann nur wegen fahrlässiger Begehung des Grunddelikts bestraft werden (§ 29 Abs. 

1 Satz 1 Nr. 6 lit. b in Verbindung mit Abs. 4 BtMG) 330 . Der (zumindest bedingte) Vorsatz 

des Täters muss sich auch auf das Alter des Empfängers der Betäubungsmittel 

erstrecken. 331 Der Täter muss also wissen bzw. billigend in Kauf nehmen, mit seinem 

Verhalten Betäubungsmittel einer Person unter 18 Jahren zugänglich zu machen. 

Kennt er das Alter nicht und rechnet er auch nicht mit einem Alter unter 18 Jahren, 

unterliegt er einem Tatbestandsirrtum. 332 Neben dem Alter des Jugendlichen muss 

sich der Vorsatz auch auf die Gewerbsmässigkeit erstrecken. Die Gewerbsmässig- 

327 

328 

329 

330 

331 

332 

BGH, NStZ 1996, 285. 




FRANKE/WIENRODER, § 30 BtMG N 30. 


62


keit ist ein normatives Tatbestandsmerkmal. Zwar muss der Vorsatz des Täters dieses 

Tatbestandselement erfassen; allerdings ist nicht erforderlich, dass er die genaue 

rechtliche Bedeutung des Begriffs erkannt hat. Es genügt, wenn sich seine 

Vorstellung auf die tatsächlichen Voraussetzungen des Begriffs (Wiederholungsabsicht 

und Einnahmeerzielungsabsicht) erstreckt. Insoweit genügt die Parallelwertung 

in der Laiensphäre. 333 

Wie bereits erwähnt (siehe vorne, 3.5.3), handelt es sich bei der Gewerbsmässigkeit 

um ein besonderes persönliches Merkmal. Die Gewerbsmässigkeit ist in § 30 Abs. 1 

Nr. 2 BtMG echtes Tatbestandsmerkmal und nicht blosse Strafzumessungsregel wie 

in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG, so dass § 28 Abs. 2 dStGB unmittelbar anwendbar 

ist. 334 Gemäss § 28 Abs. 2 dStGB findet deshalb auf den Tatbeteiligten, welcher 

selbst nicht gewerbsmässig gehandelt hat, der qualifizierende Tatbestand des § 30 

Abs. 1 Nr. 2 BtMG keine Anwendung. Der Teilnehmer kann deswegen nur wegen 

Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zum Grunddelikt (§ 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG) 

bestraft werden. 335 


§ 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG geht als Qualifikationstatbestand dem Grunddelikt (§ 29a 

Abs. 1 Nr. 1 BtMG) vor. Selbstverständlich tritt auch der Grundtatbestand im Sinne 

von § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, inklusive der Strafzumessungsregel des § 29 Abs. 3 

Satz 2 Nr. 1 BtMG, hinter dem Verbrechenstatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG 

zurück. Da es sich bei § 30 Abs. 1 Nr. 2 im Gegensatz zur Strafzumessungsregel des 

§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG um einen eigenen Verbrechenstatbestand handelt 

(und eben nicht um eine Strafzumessungsregel), kann er in Tateinheit mit anderen 

Tatbeständen des BtMG stehen. 336 

Wie bereits vorne unter 3.3.6 dargelegt wurde, besteht im Verhältnis zum Bandenhandel 

im Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 1 oder 30a Abs. 1 BtMG Tateinheit. Denn § 30 

Abs. 1 Nr. 2 BtMG enthält besonderes Unrecht, das über das unerlaubte Handeltrei- 

333 

334 

335 

336 





63


ben mit Betäubungsmitteln hinausgeht und das wegen der zusätzlichen Schwere der 

Gefährdung der Volksgesundheit und der leichter verführbaren Jugendlichen gesondert 

als Verbrechen unter Strafe gestellt wurde. 337 Demzufolge geht dieses besondere 

Unrecht nicht im Tatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 1 bzw. 30a Abs. 1 BtMG auf; 

vielmehr werden durch dieselbe Handlung mehrere Schutznormen verletzt. Aus denselben 

Gründen ist Tateinheit möglich mit dem Handeltreiben in nicht geringer Menge 

(§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG). 338 

3.6.5 Der minder schwere Fall (§ 30 Abs. 2 BtMG) 

Diesbezüglich kann grundsätzlich nach vorne verwiesen werden (3.2.7). Hinsichtlich 

§ 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG kommt ein minder schwerer Fall in Betracht, wenn die Gewerbsmässigkeit 

des Handelns des Täters im unteren Bereich bleibt und er keine 

hohen Gewinne erzielt hat. 339 Der Sonderstrafrahmen kommt aber nicht zur Anwendung, 

wenn der Verkauf an Jugendliche aus einem an eine nicht geringe Menge heranreichenden 

Betäubungsmittelvorrat nur in geringem Umfang erfolgte. 340 

3.7 Relevanz der Bestimmungen in der Praxis 

3.7.1 Bandenmässigkeit 

In der Praxis kommt den Tatbeständen der § 30 Abs. 1 Nr. 1 und § 30a Abs. 1 BtMG 

keine besondere Bedeutung zu. In der polizeilichen Kriminalstatistik werden die Bandendelikte 

der § 30 Abs. 1 Nr. 1 sowie 30a Abs. 1 BtMG nicht getrennt verzeichnet, 

sondern gemeinsam erfasst. Der Anteil derjenigen Bandendelikte, die sich auf Mengen 

unterhalb der nicht geringen Menge beziehen, lässt sich deshalb nicht abschätzen. 

Angesichts der von der Rechtsprechung ausserordentlich tief angesetzten Mengengrenzwerte 

bei den einzelnen Betäubungsmitteln im Hinblick auf die „nicht geringe 

Menge“ (siehe dazu 3.3.2), ist meines Erachtens kaum vorstellbar, wie Bandenmässigkeit 

im Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG in der Praxis in Bezug auf die gängigsten 

Betäubungsmittel existieren soll, ohne dass die Grenzwerte zur nicht geringen 

Menge erreicht würden (also beispielsweise bandenmässiges Handeltreiben mit 

weniger als 1.5 [!] Gramm reinem Heroin oder weniger als 5 [!] Gramm reinem Ko- 

337 

338 

339 

340 



MünchKommStGB-KOTZ, § 30 BtMG N 222 mit weiteren Hinweisen. 


64


kain). Dagegen ist die bandenmässige Tatbegehung gemäss § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG 

allenfalls mit Blick auf LSD (weniger als 300 Trips) denkbar. Insgesamt ist der prozentuale 

Anteil der Bandendelikte gemessen an der Gesamtzahl von Betäubungsmitteldelikten 

sehr gering. Er liegt seit Jahren unter einem halben Prozent. 341 Gemäss 

der polizeilichen Kriminalstatistik für das Jahr 2007 342 wurden in der Bundesrepublik 

Deutschland insgesamt 248'355 Rauschgiftdelikte nach dem Betäubungsmittelgesetz 

verzeichnet. Davon betrafen lediglich 464 die bandenmässige Begehungsweise im 

Sinne der §§ 30 Abs. 1 Nr. 1 und 30a Abs. 1 BtMG. Über die faktische Häufigkeit der 

Fälle hinaus, kann aus der hohen Strafandrohung als solcher aber dennoch die 

Wichtigkeit ersehen werden, welche das Gesetz der Bekämpfung der Bandenkriminalität 

im Betäubungsmittelstrafrecht beimisst. 343 


Die Gewerbsmässigkeit nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG ist lediglich eine Strafzumessungsregel, 

der verwirklichte Tatbestand bleibt § 29 Abs. 1 BtMG. Aus diesem 

Grund ist die gewerbsmässige Begehungsweise aus der polizeilichen Kriminalstatistik 

nicht im Einzelnen ersichtlich. Im Jahr 2007 waren von total 248'355 Betäubungsmitteldelikten 

171'496 allgemeine Verstösse gemäss § 29 BtMG zu verzeichnen. 

344 Während sich die Gesundheitsgefährdung mehrerer Menschen durch Betäubungsmittelverstösse 

(§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BtMG) im Promillebereich hält, kommt 

der gewerbsmässigen Begehungsweise durchaus praktische Bedeutung zu. 345 Von 

praktischer Relevanz ist die Gewerbsmässigkeit im Sinne von § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 

1 BtMG nicht nur beim Gross- und Zwischenhandel mit nicht geringen Mengen und 

normalen Betäubungsmittelmengen, sondern auch im Kleinhandel mit geringen 

Mengen. Trotz kleiner Umsätze zeichnet sich der Kleinhandel auf der Gasse vielfach 

durch hohe Umsätze und erhebliche Professionalität, Mobilität, Tarnung sowie durch 

341 

342 

343 

344 

345 


http://www.bka.de/pks/pks2007/download/pks2007_imk_kurzbericht.pdf (besucht am 18.11. 

2008). 



2008). 


65


besondere Organisationsstrukturen aus, die mittels Ermittlungen oft nicht nachzuweisen 

sind. 346 

In der Praxis kommt dem Tatbestand des Abgebens von Betäubungsmitteln an Personen 

unter 18 Jahren im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG eine eher untergeordnete 

Bedeutung zu. Die zusammengefassten Zahlen zeigen nahezu gleich bleibende 

Fallzahlen und einen fast gleich bleibenden Anteil an der Gesamtzahl der Betäubungsmitteldelikte 

seit 1998. 347 Die polizeiliche Kriminalstatistik trennt nicht zwischen 

dem Grunddelikt des § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG und dem durch das Merkmal der Gewerbsmässigkeit 

begründeten Qualifikationstatbestand gemäss § 30 Abs. 1 Nr. 2 

BtMG. Die Delikte werden gemeinsam erfasst. Gemäss der polizeilichen Kriminalstatistik 

2007 348 betrafen 1291 Fälle (der insgesamt 248'355 Rauschgiftdelikte nach dem 

Betäubungsmittelgesetz) den Anwendungsbereich der §§ 29a Abs. 1 Nr. 1 und 30 

Abs. 1 Nr. 2 BtMG. Die Anzahl der Fälle davon, die sich auf die gewerbsmässige 

Handlungsweise beziehen, lässt sich aufgrund der gemeinsamen Erfassung nicht 

abschätzen. 

346 

347 

348 




2008). 

66


4. Rechtsvergleich 

Im 4. Teil geht es nun darum, die Regelungen der beiden Länder im Hinblick auf den 

banden- und gewerbsmässigen Drogenhandel einander gegenüberzustellen. Dies 

anhand der Gesetzgebung sowie der Gesetzesanwendung. Dabei werden zuerst 

jeweils die Parallelen näher betrachtet und anschliessend die wesentlichen Unterschiede 

dargelegt. Mit einer Bewertung der beiden Regelungen befasst sich schliesslich 

der 5. Teil meiner Arbeit. 

4.1 Bandenmässiger Drogenhandel 349 

4.1.1 Gesetzgebung 

Zur besseren Übersichtlichkeit und zur Veranschaulichung nachstehend noch einmal 

die einschlägigen Gesetzesbestimmungen: 

Schweizer Recht: 

Ein schwerer Fall liegt insbesondere vor, wenn der Täter als Mitglied einer Bande 

handelt, die sich zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammengefunden 

hat (Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG). 

Deutsches Recht: 

Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel unerlaubt 

anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei 

als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher 

Taten verbunden hat (§ 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG). 

Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht 

geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein oder ausführt 

(§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich 

zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat (§ 30a Abs. 1 BtMG). 

349 

Vgl. im Einzelnen: 2.2 zum schweizerischen Recht; 3.2 f. zum deutschen Recht. 

67


4.1.1.1 Parallelen der Regelungen 

In beiden Rechtsordnungen sind die Tatbestände der bandenmässigen Begehungsweise 

als Verbrechen ausgestaltet (Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 

StGB einerseits; §§ 30 Abs. 1 Nr. 1 sowie 30a Abs. 1 BtMG i.V.m. § 12 Abs. 1 dStGB 

andererseits). Das deutsche Recht nennt in seinen die bandenmässige Tatbegehung 

betreffenden Bestimmungen (§§ 30 Abs. 1 Nr. 1 und 30a Abs. 1 BtMG) die „fortgesetzte 

Begehung“ (solcher Taten), während Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG auf die „fortgesetzte 

Verübung“ gemäss gesetzlicher Formulierung verzichtet und stattdessen von 

„Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs“ spricht. Gemäss bundesgerichtlicher 

Rechtsprechung wollte der schweizerische Gesetzgeber den Begriff der 

Bandenmässigkeit aber nicht anders verstanden wissen als im allgemeinen Strafrecht, 

wo die „fortgesetzte Verübung“ explizit im Tatbestand erwähnt wird (vgl. z.B. 

Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Trotz abweichender Formulierung gilt der im allgemeinen 

schweizerischen Strafrecht gebräuchliche Begriff der Bande nach herrschender 

Lehre und Rechtsprechung deshalb auch für das Betäubungsmittelgesetz (siehe dazu 

2.2.1). Obwohl das Tatbestandselement der „fortgesetzten Verübung“ nicht im 

Gesetzestext enthalten ist, ist es gemäss schweizerischer Rechtsprechung dennoch 

ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG. 

4.1.1.2 Unterschiede 

Im Gegensatz zum deutschen Recht gehört Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG zum Grundtatbestand 

(des Art. 19 Ziff. 1 BetmG). Wie man dem Gesetzestext entnehmen kann 

(„insbesondere“), enthält Ziff. 2 des Art. 19 BetmG beispielhaft aufgezählte Qualifikationsgründe, 

welche als schwere Fälle einzustufen sind. Demgegenüber ist die bandenmässige 

Begehungsweise in Deutschland nicht dem Grundtatbestand des § 29 

Abs. 1 BtMG angegliedert, sondern in separaten Verbrechenstatbeständen (§§ 30 

sowie 30a BtMG) geregelt. Kommt hinzu, dass die Bandenmässigkeit im deutschen 

Recht an zwei verschiedenen Stellen im Gesetz in Erscheinung tritt und innerhalb der 

bandenmässigen Begehungsweise zwischen verschiedenen Betäubungsmittelmengen 

differenziert wird. So greift der qualifizierte schwere Fall im Sinne des § 30a Abs. 

1 BtMG nur ein, wenn es sich um bandenmässigen Drogenhandel mit Betäubungsmitteln 

in nicht geringer Menge handelt. Das schweizerische Recht kennt keine qualifizierten 

schweren Fälle. 350 Es differenziert innerhalb der bandenmässigen Bege- 

350 

MEROTTO, 26. 

68


hungsweise nicht zwischen verschiedenen Betäubungsmittelmengen. Die Bandenmässigkeit 

ist (ausschliesslich) in Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG geregelt und greift unabhängig 

von der gehandelten Betäubungsmittelmenge bzw. in der Praxis nur dann, 

wenn die Betäubungsmittel nicht im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG die Gesundheit 

vieler Menschen in Gefahr bringen kann (wie dies regelmässig bei Cannabis 

und Ecstasy der Fall ist). 

Die Formulierung „Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs“ in Art. 19 

Ziff. 2 lit. b BetmG bezieht sich auf alle Tatbestände des Art. 19 Ziff. 1 BetmG. So ist 

die Qualifikation beispielsweise auch auf Lagern, Versenden, Befördern etc. anwendbar. 

Demgegenüber greift die bandenmässige Begehungsweise im deutschen 

Recht nur bei den Tathandlungen des unerlaubten Anbaus, der Herstellung sowie 

dem Handeltreiben (§ 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG). In § 30a Abs. 1 BtMG kommen bei 

nicht geringen Mengen die Tatbestandsalternativen der unerlaubten Ein- und Ausfuhr 

hinzu. Insofern kann man davon ausgehen, dass der Anwendungsbereich des Art. 19 

Ziff. 2 lit. b BetmG grösser ist, die Regelung im deutschen Recht enger und detaillierter. 

In Bezug auf die Strafrahmen bestehen doch beträchtliche Unterschiede zwischen 

den beiden Rechtsordnungen. So ist die Rechtsfolge bei Bandenmässigkeit in der 

Schweiz Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu 20 Jahren, womit eine Geldstrafe verbunden 

werden kann (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 Satz 2 BetmG i.V.m. Art. 40 StGB). Der 

Strafrahmen bei der bandenmässigen Begehungsweise beträgt in Deutschland bei 

geringen Mengen und Normalmengen von Betäubungsmitteln Freiheitsstrafe von 

zwei bis 15 Jahre (§ 30 Abs. 1 Satz 1 BtMG i.V.m. § 38 Abs. 2 dStGB), bei nicht geringen 

Mengen gar fünf bis 15 Jahre (§ 30a Abs. 1 BtMG i.V.m. § 38 Abs. 2 dStGB). 

In § 30a Abs. 1 BtMG, welche Norm im Jahr 1992 durch das Gesetz zur Bekämpfung 

des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten 

Kriminalität (OrgKG) in das deutsche Betäubungsmittelgesetz aufgenommen wurde, 

findet sich die höchste Mindeststrafe aller Bandendelikte im deutschen Strafrecht. 

Diese Ausführungen verdeutlichen, dass die deutsche Regelung mit Blick auf die 

Rechtsfolgen bedeutend strenger ist. Die Mindeststrafe ist bei geringen sowie Normalmengen 

Betäubungsmittel mit zwei Jahren (§ 30 Abs. 1 Satz 1 BtMG) doppelt so 

69


hoch wie in Art. 19 Ziff. 2 BetmG. Bei Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 

30a Abs. 1 BtMG) beträgt die Mindeststrafe gar das Fünffache. Auch ist in diesem 

Zusammenhang (im Hinblick auf § 30a Abs. 1 BtMG) zu beachten, dass die deutsche 

Rechtsprechung die Mengengrenzwerte der einzelnen Betäubungsmittelarten deutlich 

tiefer angesetzt hat (zu den Grenzwerten siehe 3.3.2) als die schweizerische, so 

dass die nicht geringe Menge in Deutschland sehr rasch (um nicht zu sagen praktisch 

immer) erreicht ist. In der (deutschen) polizeilichen Kriminalstatistik werden die 

Bandendelikte der §§ 30 Abs. 1 Nr. 1 und 30a Abs. 1 BtMG gemeinsam erfasst. Der 

Anteil derjenigen Bandendelikte, die sich auf Mengen unterhalb der nicht geringen 

Menge, also auf § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG beziehen, lässt sich daher nicht abschätzen. 

Der Anwendungsbereich des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG dürfte aber sehr gering sein 

(siehe dazu 3.7.1: Relevanz der Bestimmungen in der Praxis). 

Angesichts der hohen Strafrahmen und aus Gründen der Verhältnismässigkeit hat 

der deutsche Gesetzgeber eine Strafrahmenverschiebung für so genannte minder 

schweren Fälle vorgesehen (§§ 30 Abs. 2 und 30a Abs. 3 BtMG), welche mit einem 

erheblich niedrigeren Strafrahmen (Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren 

bzw. Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren) ausgestattet sind. 

Diese Möglichkeit existiert in der Schweiz nicht. Greift der Tatbestand der Bandenmässigkeit 

im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG ein, ist die Mindeststrafe zwingend 

Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr (Art. 19 Abs. 9 Satz 2 BetmG). 

4.1.2 Gesetzesanwendung 

Nach der schweizerischen Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit gegeben, wenn 

zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten 

Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen 

noch unbestimmter Delikte (hier: Widerhandlungen gegen Art. 19 BetmG) zusammenzuwirken. 

Demgegenüber setzt die Bande nach deutschem Rechtsverständnis 

einen Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich – durch 

ausdrückliche oder stillschweigende Abrede – mit dem Willen verbunden haben, 

künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse 

Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps (Anbau, Herstellung oder Handeltreiben 

mit Betäubungsmitteln bzw. zusätzlich noch Ein- oder Ausfuhr von nicht geringen 

Mengen) zu begehen. 

70


4.1.2.1 Parallelen 

In beiden Rechtsordnungen lehnt sich der Begriff der Bande an denjenigen im Kernstrafrecht 

an. Er ist grundsätzlich jeweils identisch zu verstehen wie im allgemeinen 

Strafrecht. Der Qualifikationsgrund ist in Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG (im Gegensatz zu 

Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG) unabhängig von der gehandelten Substanz anwendbar. Er 

greift somit auch dann, wenn sich die bandenmässige Handlung auf ein Betäubungsmittel 

bezieht, welches die mengenmässige Qualifikation von Art. 19 Ziff. 2 lit. a 

BetmG nie erfüllen könnte, weil das Betäubungsmittel an sich nicht geeignet ist, die 

menschliche Gesundheit hinreichend zu gefährden. Auch die §§ 30 Abs. 1 Nr. 1 und 

30a Abs. 1 BtMG gelten für alle Betäubungsmittelarten. Somit können in beiden Ländern 

auch völlig ungefährliche, aber verbotene Substanzen zu qualifizierter Strafbarkeit 

führen. 

Der Bandenwille muss sich nicht in einer ausdrücklichen Einigung offenbaren. Es 

genügt nach beiden Rechtsordnungen bereits eine stillschweigende Abrede. Auch 

kann sowohl in der Schweiz wie auch in Deutschland jemand als Alleintäter handeln, 

sofern er die Delikte in Erfüllung der ihm innerhalb der Bande zustehenden Aufgaben 

begeht. Ein örtliches und zeitliches Zusammenwirken der einzelnen Bandenmitglieder 

ist mithin weder in der Schweiz noch in Deutschland erforderlich. Diesbezüglich 

ist nochmals in Erinnerung zu rufen, dass im deutschen BtMG – im Gegensatz zum 

deutschen Kernstrafrecht (vgl. z.B. § 244 Abs. 1 Nr. 2 dStGB) – auf die gesetzliche 

Formulierung „unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds“ bewusst verzichtet 

wurde (siehe dazu 3.2.3). 

Die Bandenmässigkeit ist gemäss schweizerischem Rechtsverständnis ein persönliches 

Merkmal im Sinne von Art. 27 StGB. Besondere persönliche Verhältnisse, Eigenschaften 


werden (nur) bei dem Täter oder Teilnehmer berücksichtigt, bei dem sie 

vorliegen. Analog dazu gilt auch nach deutscher Rechtsprechung die Bandenmitgliedschaft 

als ein besonderes persönliches Merkmal (§ 28 Abs. 2 dStGB), das strafschärfend 

nur gegen den Beteiligten wirkt, bei dem es zutrifft. 351 

351 

FISCHER, § 28 StGB N 5a. 

71


Des Weiteren besteht insoweit eine Parallele zwischen der schweizerischen und der 

deutschen Regelung, als dass die Bestrafung wegen bandenmässiger Deliktsbegehung 

in der Gerichtspraxis eine untergeordnete Rolle spielt. 


Zentralster Unterschied der beiden Rechtsordnungen in Bezug auf die Gesetzesanwendung 

ist unzweifelhaft, dass in der Schweiz nach geltender Rechtsprechung bereits 

zwei Personen für das Vorliegen einer Bande genügen, währenddessen nach 

deutschem Rechtsverständnis eine Bande zwingend aus mindestens drei Mitgliedern 

bestehen muss. In der Schweiz wird – gewissermassen als Korrektiv für die geringe 

Mindestmitgliederzahl der Bande – in subjektiver Hinsicht nach wie vor ein übergeordnetes 

Bandeninteresse sowie ein gefestigter Bandenwille gefordert, welche Tatbestandselemente 

in Deutschland in Anbetracht der Erhöhung der Mitgliederzahl einer 

Bande von zwei auf drei Personen (zu Recht) fallen gelassen wurden. 

In Deutschland ist also kein verbindlicher Gesamtwille der Bandenmitglieder erforderlich. 

Die einzelnen Mitglieder können vielmehr in der Bande ihre eigenen Interessen 

an einer risikolosen und effektiven Tatausführung und Beute- und Gewinnerzielung 

verfolgen. 352 Demgegenüber reicht in der Schweiz ein blosses Individualinteresse 

nicht aus. Nach neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist weniger auf die Anzahl 

der Beteiligten, sondern mehr auf den Organisationsgrad und die Intensität der 

Zusammenarbeit abzustellen. Eine bandenmässige Tatbegehung ist auch bei (nur) 

zwei Personen nicht auszuschliessen, wenn von einer über eine bloss lockere Zusammenarbeit 

hinausgehende Festigkeit der Verbindung ausgegangen werden kann 

und gewisse Mindestansätze einer Organisation (etwa einer Rollen- oder Arbeitsteilung) 

vorliegen. 

Wie man aus den Definitionen der Bandenmässigkeit in beiden diskutierten Ländern 

ersehen kann, werden sowohl in der Schweiz als auch in Deutschland mehrere selbständige 

Delikte gefordert. Vorausgesetzt ist nach schweizerischem Rechtsverständnis 

der gemeinsame Entschluss, eine unbestimmte, mindestens aber eine grössere 

Anzahl von Delikten zu begehen. Beschränkt er sich zum Voraus auf zwei Delikte, 

genügt dies nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht. Mehr als zwei Delikte 

352 

BGHSt 46, 329 f. 

72


sollen dagegen für die Annahme von Bandenmässigkeit ausreichen 353 . Auch in 

Deutschland muss der Zusammenschluss mit dem Willen erfolgen, mehrere Straftaten 

zu begehen. Es reicht daher nicht, wenn sich die Täter zum vornherein nur zu 

einer Tat verbunden haben. Bei den Taten, die begangen werden sollen, muss es 

sich vielmehr um mehrere selbständige Straftaten handeln. Während sich die Bandenabrede 

auf die künftige Begehung selbständiger Straftaten beziehen muss, reicht 

für die Anwendung des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG aus, dass wenigstens eine Tat versucht 

oder vollendet wurde. Nach der Verabredung der Bandenmitglieder muss also 

zumindest noch eine strafrechtlich relevante Handlung der in § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG 

bezeichneten Art im Rahmen der bandenmässigen Verbindung erfolgt sein. Die 

deutsche Regelung ist somit auch hier strenger, da ein einziges versuchtes oder vollendetes 

Delikt (mit entsprechendem Vorsatz für eine zweite bandenmässige Tat) für 

die Bejahung der Bandenmässigkeit ausreicht. 

Weder in Deutschland noch in der Schweiz wird zwischen harten und weichen Drogen 

unterschieden. Faktisch greift Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG aber nur bei Betäubungsmitteln 

ein, die nicht geeignet sind, die Gesundheit vieler Menschen im Sinne 

von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG in Gefahr zu bringen. Deswegen kommt Art. 19 Ziff. 2 

lit. b BetmG in der Praxis nur bei weichen Drogen (Cannabis und Ecstasy) zur Anwendung. 

Demgegenüber sind die deutschen Bestimmungen der bandenmässigen 

Begehungsweise bei allen Betäubungsmittelarten (auch bei den harten Drogen wie 

z.B. Heroin und Kokain) anwendbar. 

4.2. Gewerbsmässiger Drogenhandel 354 

4.2.1 Gesetzgebung 

Auch hier werden zur Veranschaulichung noch einmal die einschlägigen Gesetzesbestimmungen 

aufgeführt. 

Schweizer Recht: 

353 

354 

Vgl. dazu die Kritik in BSK StGB II-NIGGLI/RIEDO, Art. 139 N 120, welche darauf hinweisen, 

dass eine Anzahl von mehr als zwei Delikten „erheblich zu tief gegriffen“ sei. 

Vgl. im Einzelnen: 2.3 zum schweizerischen Recht; 3.4 ff. zum deutschen Recht. 

73


Ein schwerer Fall liegt insbesondere vor, wenn der Täter durch gewerbsmässigen 

Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt (Art. 19 Ziff. 2 

lit. c BetmG). 

Deutsches Recht: 

In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. 

Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter in den Fällen des 

Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmässig handelt (§ 29 Abs. 3 Nr. 

1 BtMG). 

Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer im Falle des § 29a Abs. 

1 Nr. 1 gewerbsmässig handelt (§ 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG). 

Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel 

unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 

1 verabreicht oder zum unmittelbaren Gebrauch überlässt (§ 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG) 

4.2.1.1 Parallelen der Regelungen 

Sowohl bei Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG als auch bei § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG handelt es 

sich um Verbrechenstatbestände (Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 

StGB; § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG i.V.m. § 12 Abs. 1 dStGB). In Bezug auf § 29 Abs. 3 

Satz 2 Nr. 1 BtMG besteht insofern eine Parallele, als dass Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG 

ebenfalls dem Grundtatbestand angegliedert ist. Des Weiteren ist die Strafandrohung 

hinsichtlich der zwei letztgenannten Bestimmungen in Bezug auf die Mindeststrafe 

(Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr) identisch. 


Abgesehen davon, sind die Tatbestände der gewerbsmässigen Begehungsweise in 

den beiden Ländern sehr unterschiedlich ausgestaltet. Wie bereits die bandenmässige 

Begehungsweise ist die gewerbsmässige Deliktsbegehung in Deutschland ebenfalls 

an zwei verschiedenen Stellen im Betäubungsmittelgesetz geregelt (§ 29 Abs. 3 

Satz 2 Nr. 1 sowie § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Dabei unterscheidet der deutsche Gesetzgeber 

zwischen der „normalen“ gewerbsmässigen Begehungsweise (§ 29 Abs. 3 

Satz 2 Nr. 1 BtMG) und der gewerbsmässigen unerlaubten Abgabe von Betäu- 

74


bungsmitteln an Jugendliche unter 18 Jahren (§ 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Die gewerbsmässige 

Begehungsweise im schweizerischen Betäubungsmittelstrafrecht ist 

dagegen exklusiv in Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG normiert und nimmt die Unterscheidung 

im Sinne des deutschen Rechts im geltenden Recht nicht vor. Mit der Teilrevision 

des Betäubungsmittelgesetzes vom 20. März 2008, welche neuen Bestimmungen 

noch nicht in Kraft sind, wird allerdings in Anlehnung an das deutsche Recht die 

gleiche Zweiteilung (gewöhnliche Gewerbsmässigkeit sowie gewerbsmässige Abgabe 

an Jugendliche) auch im schweizerischen Betäubungsmittelstrafrecht gesetzlich 

verankert sein (vgl. nArt. 19 Abs. 2 lit. c und d BetmG). 

Wie man bereits dem schweizerischen Gesetzeswortlaut entnehmen kann, muss in 

Bezug auf Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG (im Unterschied zum schweizerischen Kernstrafrecht; 

vgl. etwa Art. 139 Ziff. 2 StGB) eine qualifizierte Gewerbsmässigkeit („grosser 

Umsatz“ bzw. „erheblicher Gewinn“) vorliegen. Demgegenüber ist die gewerbsmässige 

Tatbegehung im deutschen Betäubungsmittelstrafrecht identisch zu verstehen 

wie im deutschen Kernstrafrecht (vgl. die gesetzliche Formulierung z.B. in § 260 Abs. 

1 Nr. 1 dStGB). 

Beim Regelbeispielfall des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG handelt es sich um ein 

Vergehen (§ 29 Abs. 3 Satz 1 BtMG i.V.m. § 12 Abs. 3 dStGB), welches von den 

Verbrechenstatbeständen der §§ 29a ff. BtMG verdrängt wird (zu den Konkurrenzen 

siehe 3.5.4). Demgegenüber ist Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG ein (eigenständiger) Verbrechenstatbestand 

(Art. 10 Abs. 2 StGB). 

Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG ist ein beispielhaft aufgezählter Qualifikationsgrund, während 

§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG (als blosse Strafzumessungsregel) ein Regelbeispiel 

für einen besonders schweren Fall dokumentiert. Das Vorliegen eines Regelbeispiels 

führt „in der Regel“ zu erhöhter Strafbarkeit. Die deutschen Gerichte sind 

bei Vorliegen des Regelbeispiels im Sinne von § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG jedoch 

nicht gezwungen, einen besonders schweren Fall anzunehmen. Die indizielle Bedeutung 

des Regelbeispiels kann nämlich durch andere Strafzumessungsfaktoren kompensiert 

werden. Die Erfüllung eines Regelbeispiels nach § 29 Abs. 3 Satz 2 BtMG 

begründet mithin lediglich eine widerlegbare Vermutung für die Annahme eines besonders 

schweren Falles. Dies ist direkt aus dem Gesetzestext durch die Formulie- 

75


rung „in der Regel“ ersichtlich. Ob ein besonders schwerer Fall vorliegt, ist aufgrund 

einer Gesamtwürdigung zu entscheiden. Anders ist dies mit Blick auf Art. 19 Ziff. 2 lit. 

c BetmG: Die in Art. 19 Ziff. 2 (lit. c) BetmG genannten Voraussetzungen führen 

zwingend (und nicht nur „in der Regel“) zur Anwendung des erhöhten Strafrahmens. 

355 Es handelt sich bei Art. 19 Ziff. 2 (lit. c) BetmG nach richtiger Auffassung 

um die Merkmale eines qualifizierten Tatbestands und nicht bloss (wie in Bezug auf § 

29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG) um eine Strafzumessungsvorschrift (siehe dazu vorne 

2.1). 

Gemäss § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG kann Gewerbsmässigkeit als Regelbeispiel 

nur in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 (von § 29 BtMG) 

eingreifen. Demgegenüber erfasst Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG grundsätzlich sämtliche 

Tatbegehungsweisen des Grundtatbestandes (Art. 19 Ziff. 1 BetmG), sofern sie auf 

die gewerbsmässige Begehungsweise passen. 

Des Weiteren ist die gewerbsmässige Tatbegehung im deutschen Betäubungsmittelstrafrecht 

in § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG gesetzlich geregelt. Dort wird die gewerbsmässige 

Abgabe von Betäubungsmitteln an Jugendliche sanktioniert, wobei der Tatbestand 

explizit auf § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG verweist. Die entsprechende Regelung 

(des § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG) findet sich in der Schweiz (noch) nicht im Betäubungsmittelgesetz, 

sondern in Art. 136 StGB (mit der Marginalie Verabreichen gesundheitsgefährdender 

Stoffe an Kinder). 356 

Wer einem Kind unter 16 Jahren alkoholische Getränke oder andere Stoffe in einer 

Menge, welche die Gesundheit gefährden kann, oder Betäubungsmittel im Sinne des 

Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel verabreicht oder 

zum Konsum zur Verfügung stellt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder 

Geldstrafe bestraft (Art. 136 StGB). 

Art. 136 StGB ist als abstraktes Gefährdungsdelikt und (im Gegensatz zu § 29a Abs. 

1 Nr. 1 BtMG) als Vergehen konzipiert. Es handelt sich um eine lex specialis gegen- 

355 

356 

SCHÜTZ, 154. 

MEROTTO, 24. 

76


über dem privilegierenden Art. 19b BetmG. 357 In Bezug auf die Betäubungsmittel 

fehlt eine Begrenzung auf eine gesundheitsgefährdende Menge, womit das Gesetz 

(von der wissenschaftlich nicht belegten) Vermutung ausgeht, alle Betäubungsmittel 

seien unabhängig von deren Menge gesundheitsgefährdend. 358 Analog dazu setzt 

auch die deutsche Gesetzgebung in § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG keine Mindestmenge 

an abgegebenen Betäubungsmitteln voraus. Dennoch bestehen zwischen § 29a Abs. 

1 Nr. 1 BtMG und Art. 136 StGB zahlreiche Unterschiede, auf welche jedoch nicht 

näher eingegangen wird, da eine detailliertere Betrachtung den Umfang und die 

Kernthematik der vorliegenden Masterarbeit übersteigen würde. 

Mit Blick auf die Strafrahmen bestehen im Verhältnis zwischen Art. 19 Ziff. 2 lit. c 

BetmG und § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG beträchtliche Unterschiede in den beiden 

Rechtsordnungen. So ist die Rechtsfolge bei Gewerbsmässigkeit in der Schweiz 

Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu 20 Jahren, womit eine Geldstrafe verbunden 

werden kann (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 Satz 2 BetmG i.V.m. Art. 40 StGB). Der Strafrahmen 

bei der gewerbsmässigen Begehungsweise nach § 30 BtMG beträgt in Deutschland 

Freiheitsstrafe von zwei bis 15 Jahren (§ 30 Abs. 1 Satz 1 BtMG i.V.m. § 38 

Abs. 2 dStGB). Diese Ausführungen verdeutlichen, dass die deutsche Regelung in 

Bezug auf die Gesetzgebung auch hier strenger ist. 

Auf die Möglichkeit der Strafrahmenverschiebung für so genannte minder schwere 

Fälle (§ 30 Abs. 2 BtMG) wurde bereits hingewiesen (siehe vorne 4.1.1.2). Ein Analogon 

(zu § 30 Abs. 2 BtMG) fehlt in der schweizerischen Betäubungsmittelgesetzgebung. 

Greift der Tatbestand der Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c 

BetmG ein, ist die Mindeststrafe zwingend Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr (Art. 

19 Abs. 9 Satz 2 BetmG). 

4.2.2 Gesetzesanwendung 

Gemäss neuerer Praxis ist Gewerbsmässigkeit nach schweizerischem Recht bei berufsmässigem 

Handeln gegeben. Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der 

Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit 

der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten 

357 

358 

TRECHSEL/FINGERHUTH, StGB PK, Art. 136 N 6 mit weiteren Nachweisen. 

BSK StGB II-AEBERSOLD, Art. 136 N 9. 

77


und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines 

Berufes ausübt. In Bezug auf das Betäubungsmittelgesetz muss jedoch eine qualifizierte 

Gewerbsmässigkeit („grosser Umsatz“ bzw. „erheblicher Gewinn“) vorliegen. 

Gewerbsmässig handelt demgegenüber nach deutscher Rechtsprechung, wer die 

Absicht hat, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle 

von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. 

4.2.2.1 Parallelen 

In beiden Rechtsordnungen ist identisch, dass die Einnahmen aus dem Drogenhandel 

nicht die Haupteinnahmequelle zu sein brauchen. Eine „nebenberufliche“ deliktische 

Tätigkeit reicht aus. 

Auf die Form des Gewinnes bzw. der Einnahmen kommt es weder in der Schweiz 

noch in Deutschland an. Neben Bargeld sind auch weitere Vermögensvorteile wie 

Natural- oder Arbeitsleistungen, Hehlereigüter, die Ersparung von Aufwendungen, 

etc., in Betracht zu ziehen. 

Der Zeitraum, über den sich die gewerbsmässige Tätigkeit erstreckt, ist nach schweizerischer 

Rechtsprechung für die Beurteilung der Umsatz- wie auch der Gewinngrösse 

nicht von Bedeutung. Die Dauer der illegalen Aktivitäten ist nach unserer 

Rechtsauffassung also sekundär. Auch das deutsche Recht lässt in quantitativer 

Hinsicht offen, wie lange der gewerbsmässig handelnde Täter dem Betäubungsmittelhandel 

(respektive der Betäubungsmittelabgabe an Jugendliche) nachgegangen 

sein muss. Die gesuchte Einnahmequelle muss nach deutscher Auffassung lediglich 

von einiger Dauer sein. Dies bedeutet nach der deutschen Rechtsprechung nicht auf 

unbegrenzte Zeit, sondern für eine gewisse Dauer. Was dies im Einzelfall heisst ist 

unklar und obliegt dem urteilenden Gericht. 

Wie bereits in Bezug auf die Bandenmässigkeit handelt es sich auch bei der Gewerbsmässigkeit 

nach schweizerischem Rechtsverständnis um ein persönliches 

Merkmal im Sinne von Art. 27 StGB. Besondere persönliche Verhältnisse, Eigenschaften 


werden demnach (nur) bei dem Täter oder Teilnehmer berücksichtigt, bei 

dem sie vorliegen. Analog dazu gilt auch nach deutscher Rechtsprechung die Gewerbsmässigkeit 

als besonderes persönliches Merkmal (§ 28 Abs. 2 dStGB), das 

78


strafschärfend nur gegen den Beteiligten wirkt, bei dem es zutrifft. Wer beispielsweise 

beim Verkauf von Betäubungsmitteln die finanziellen Vorteile nur für seinen Arbeitgeber 

einbringt, ohne dass er dadurch (etwa durch Lohnbezug) einen namhaften 

Beitrag an den eigenen Lebensunterhalt erwirtschaftet, fällt weder in der Schweiz 

noch in Deutschland unter die qualifizierte Bestimmung. 


Insgesamt sind die Anforderungen an die Gewerbsmässigkeit gemäss neuerer 

schweizerischer Rechtsprechung höher als im deutschen Recht, da im schweizerischen 

Strafrecht ein berufsmässiges Handeln (und im Betäubungsmittelgesetz zusätzlich) 

ein grosser Umsatz oder erheblicher Gewinn gefordert wird. Wesentlich für 

das Tatbestandselement der Gewerbsmässigkeit ist nach schweizerischer Rechtsverständnis, 

dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen und sich darauf eingerichtet 

hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften 

Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. In 

Deutschland kann demgegenüber bereits eine einzige Tat (mit der Absicht wiederholter 

Begehung) Gewerbsmässigkeit bedeuten. Die Gewerbsmässigkeit setzt nach 

deutschem Verständnis mithin nicht voraus, dass mehrere Taten bereits begangen 

wurden. Ist die Absicht des Täters auf wiederholte Tatbegehung zwecks Schaffung 

einer fortlaufenden Einnahmequelle durch Betäubungsmittelgeschäfte gerichtet, genügt 

es, wenn sich sein Entschluss in nur einer Tat realisiert. Im Gegensatz zum 

schweizerischen Recht wird Gewerbsmässigkeit in Deutschland also durch ein 

subjektives Element begründet. 

Die schweizerische Rechtsprechung hat entschieden, dass ein Umsatz ab CHF 

100'000.-- das Tatbestandsmerkmal des „grossen Umsatzes“ erfüllt. Erheblich im 

Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG ist ein Nettogewinn, der mindestens CHF 

10'000.-- erreicht. Ab diesem Betrag kann nach schweizerischer Auffassung davon 

ausgegangen werden, dass der Gewinn für den Täter einen namhaften Betrag an die 

Kosten zur Finanzierung seines Lebensunterhalts bedeutet. Die deutsche Rechtsprechung 

(wie auch der deutsche Gesetzgeber) differenziert nicht zwischen grossem 

Umsatz und erheblichem Gewinn. Die Einnahmen müssen nach deutschem 

Verständnis lediglich einigen Umfang und einiges Gewicht haben, wobei bislang von 

der Rechtsprechung – im Gegensatz zur gefestigten schweizerischen Rechtspre- 

79


chung – keine konkrete Gewinnhöhe festgelegt wurde, ab wann quantitativ von einer 

fortlaufenden Einnahmequelle von einigem Umfang oder einigem Gewicht ausgegangen 

werden kann. Die Frage unterliegt in Deutschland daher der tatrichterlichen 

Beweiswürdigung im Einzelfall. Die Erzielung eines Gewinns oder die Entgegennahme 

eines Entgelts ist im Falle des „Anfütterns“ im Rahmen neuer Geschäftsbeziehungen 

nicht einmal erforderlich; so genügt zur Annahme von Gewerbsmässigkeit 

nach deutschem Recht bereits die unentgeltliche Abgabe einer Betäubungsmittelprobe 

zur Kundenwerbung oder die Übergabe von Heroin auf Kommissionsbasis in 

der Absicht, eine dauerhafte Geschäftsbeziehung aufzubauen. Einen solchen Fall als 

ein gewerbsmässig begangenes (Betäubungsmittel-)Delikt einzustufen, wäre in der 

Schweiz undenkbar. 

Das Ziel der Finanzierung des Lebensunterhalts ist nach deutscher Rechtsprechung 

ebenfalls Voraussetzung für die Annahme von Gewerbsmässigkeit. Im Gegensatz zu 

unserem Rechtsverständnis kommt es in Deutschland aber nicht auf den Umsatz 

oder Gewinn im Zusammenhang mit den Delikten an, sondern auf ein subjektives 

Moment, nämlich die entsprechende Absicht des Täters. 359 

Keinen Gewinn erzielt nach herrschender schweizerischer Auffassung, wer als Abhängiger 

durch den Drogenhandel lediglich Heroin für den eigenen Bedarf oder Geld 

zur finanziellen Deckung dieses Bedarfs erzielt. Demgegenüber kann ein Kleindealer 

in Deutschland gewerbsmässig handeln, wenn er fortlaufende Einnahmen in Form 

von Geld oder „Naturalien“ (Betäubungsmittel) erstrebt, um seinen Eigenbedarf zu 

decken. Auch ein Drogenabhängiger, der sich mit dem Verkauf kleiner Kokainmengen 

Mittel zur Befriedigung seiner Sucht in Form von Stoff oder Geld verschaffen 

will, kann im Sinne der deutschen Rechtsprechung also gewerbsmässig 

handeln. Allerdings muss die fortlaufende Einnahmequelle, welche der gewerbsmässig 

handelnde Abhängige anstrebt, von einigem Umfang sein. 

Der grosse Umsatz bzw. erhebliche Gewinn muss gemäss schweizerischem Rechtsverständnis 

auch tatsächlich realisiert werden. Die blosse Aussicht oder Erwartung 

eines entsprechenden Umsatzes bzw. Gewinns reicht zur Anwendung von Art. 19 

Ziff. 2 lit. c BetmG nicht aus. Wollte der Täter bloss einen grossen Umsatz bzw. einen 

359 

MEROTTO, 23. 

80


erheblichen Gewinn erzielen, wurde aber z.B. der Preis für das verkaufte Betäubungsmittel 

nicht bezahlt, so scheidet eine Bestrafung wegen versuchter Tatbegehung 

aus. Demgegenüber steht der Annahme gewerbsmässigen Handelns nach 

deutscher Rechtsprechung nicht entgegen, dass der Täter den ihm versprochenen 

Lohn nicht erhalten hat: Gewerbsmässigkeit setzt im deutschen Recht nicht voraus, 

dass sich die Gewinnerwartung auch realisiert. Es kommt vielmehr darauf an, in welchem 

Umfang der Täter Gewinne erzielen wollte, mithin also wiederum auf seine 

(subjektive) Gewinnerwartung. 

81


5. Fazit / Bewertung 

Im letzten Teil geht es mir darum, aufzuzeigen, welche der beiden Länderlösungen 

insgesamt vorzuziehen ist und welche Änderungen des Art. 19 Ziff. 2 lit. b und c 

BetmG mit Blick auf das deutsche Recht wünschenswert wären bzw. inwieweit Änderungen 

durch die Teilrevision des BetmG vom 20. März 2008 gegebenenfalls bereits 

nachvollzogen wurden. 

5.1 Welche Lösung ist vorzuziehen? 

5.1.1 Bandenmässigkeit 

Das deutsche Recht differenziert in der Gesetzgebung innerhalb des bandenmässigen 

Drogenhandels zwischen verschiedenen Betäubungsmittelmengen, wobei beide 

Bestimmungen (§§ 30 Abs. 1 Nr. 1 und 30a Abs. 1 BtMG) bei allen Betäubungsmittelarten 

anwendbar sind. Dabei hat die deutsche Rechtsprechung quantitativ fixiert, 

ab welcher Menge an Betäubungsmitteln von einer „nicht geringen Menge“ ausgegangen 

werden muss (siehe dazu vorne 3.3.2). Wenn man sich vor Augen führt, 

dass die Grenzwerte zur nicht geringen Menge noch einmal erheblich tiefer angesetzt 

sind als im schweizerischen Recht (Heroin: in CH 12g, in D 1.5g; Kokain: in CH 

18g, in D 5g) und das deutsche Betäubungsmittelgesetz die Gesundheitsgefährdung 

vieler Menschen bereits bei zwei Personen anerkennt sowie eine solche auch bei 

Cannabis bejaht, fällt auf, dass die deutsche Regelung beträchtlich strenger ist. Dies 

gilt auch in Bezug auf die angedrohten Strafrahmen (siehe dazu vorne 4.1.1.2). Art. 

30a Abs. 1 BtMG sieht sogar die höchste Mindeststrafe aller Bandendelikte im deutschen 

Strafrecht vor. Ob eine derart harte Bestrafung (Freiheitsstrafe von mindestens 

fünf Jahren) für eine (qualifizierte) Förderung selbstschädigenden Verhaltens mit 

dem strafrechtlichen Schuldprinzip vereinbar ist, bezweifle ich. Überdies werden mit 

Art. 30a Abs. 1 BtMG angesichts der ausserordentlich tief angesetzten mengenmässigen 

Grenzwerte wohl ebenfalls vorwiegend „kleine Fische“ eingefangen und nicht 

(wie vom Gesetzgeber beabsichtigt) die grossen Drogenhändlerringe zerschlagen. 

Ein Widerspruch zum in Art. 3 Abs. 1 des deutschen Grundgesetzes statuierten Gebot 

der Gleichbehandlung (im Verhältnis zur Strafandrohung anderer Strafbestimmungen 

im deutschen Kernstrafrecht) lässt sich jedenfalls nicht übersehen. Demgegenüber 

differenziert das schweizerische Betäubungsmittelgesetz nicht zwischen 

verschiedenen Betäubungsmittelmengen innerhalb der bandenmässigen Bege- 

82


hungsweise, wobei faktisch nur die weichen Drogen von Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG 

erfasst werden, da ansonsten grundsätzlich (bei einer grösseren Menge von harten 

Drogen) Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG eingreift. 

Die im deutschen Recht vorgesehene gesetzliche Zweiteilung mit dem schweren Fall 

nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG und dem qualifizierten schweren Fall nach § 30a Abs. 1 

BtMG ist m.E. nicht sachgerecht und ergibt keinen Sinn. Angesichts der äusserst tief 

angesetzten Mengengrenzwerte bei den einzelnen Betäubungsmitteln im Hinblick auf 

die „nicht geringe Menge“, ist schwer erdenklich, wie Bandenmässigkeit im Sinne von 

§ 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG in der Praxis in Bezug auf die gängigsten Betäubungsmittel 

existieren soll, ohne dass die Grenzwerte zur nicht geringen Menge erreicht würden 

(also beispielsweise bandenmässiges Handeltreiben mit weniger als 1.5 [!] Gramm 

reinem Heroin oder weniger als 5 [!] Gramm reinem Kokain). Eine Bestrafung mit 

mindestens zwei Jahren Freiheitsstrafe für einen Verstoss gegen Art. 30 Abs. 1 Nr. 1 

BtMG schiesst aus meiner Sicht weit über das Ziel hinaus. Insgesamt ist in Bezug auf 

den bandenmässigen Drogenhandel die schweizerische Gesetzeslösung vorzuziehen. 

Hinsichtlich Rechtsprechung zur Bandenmässigkeit verdient allerdings klar die deutsche 

Lösung den Vorzug. 360 Im Jahre 2001 hat sich der Bundesgerichtshof nämlich 

(zu Recht) dazu durchgerungen, die Mindestmitgliederzahl, welche für eine Bande im 

Rechtssinn erforderlich ist, von zwei auf drei Personen zu erhöhen. Nach herrschender 

schweizerischer Rechtsprechung genügen dagegen nach wie vor bereits zwei 

Personen. Die Anforderungen an die Qualifikation sind in der Schweiz zu gering und 

mit Blick auf die Realitäten im heutigen illegalen Drogenhandel veraltet und verfehlt. 

Dass bereits zwei Personen für das Vorliegen einer Bande ausreichen, verkennt im 

Übrigen schon der Wortlaut der Bestimmung. Rein begrifflich setzt eine Bande mehr 

als zwei Mitglieder voraus. So kann jemand Mitglied einer Bande, aber nicht Mitglied 

eines Duos bzw. eines Paares sein. Mitglied (einer Bande) kann man nur sein neben 

zwei weiteren Mitgliedern, mit anderen Worten als einer von mindestens dreien. 361 

360 

361 

Auch wenn ich die deutsche Rechtsprechung mit Blick auf die Mindestanzahl begangener 

Straftaten (wonach eine einzige vollendete oder gar nur versuchte Bandentat mit entsprechender 

Bandenabrede auf die künftige Begehung weiterer selbständiger Straftaten, ausreichen 

soll) als verfehlt betrachte. 

VON BÜREN, SJZ 1979, 44. 

83


Aber auch drei Personen bilden (noch) nicht eine typische Bande. 362 Abgesehen davon 

passt die allgemeine Begriffsdefinition der „Bandenmässigkeit“ gemäss schweizerischem 

Strafrechtsverständnis noch weniger auf das Betäubungsmittelstrafrecht. 

Es liegt in der Natur des illegalen Drogenhandels, dass er von mehreren Personen 

gemeinsam betrieben wird, ohne dass sich bereits deswegen die Anwendung des 

erhöhten Strafrahmens des Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG rechtfertigen würde. 363 So gibt 

es im Regelfall einen Hersteller, einen Lieferanten, Abnehmer, Transporteure sowie 

Weiterverkäufer, welche im Betäubungsmittelmilieu zusammenarbeiten. Die Bestimmung 

zielte nach dem Willen des Gesetzgebers aber vielmehr auf die Bestrafung von 

Mitgliedern von Drogenhändlerringen und Kokainkartellen ab, welche sich durch eine 

länger dauernde, auf finanzielle Vorteile ausgerichtete Organisation auszeichnen. 364 

Es ist weltfremd und widerspricht den heutigen Realitäten in der Drogenszene, an 

der seit Jahrzehnten gefestigten schweizerischen Auffassung festzuhalten, wonach 

bereits zwei Personen für die Annahme einer Bande im Rechtssinn ausreichen. Betäubungsmittelhändler 

treten praktisch nie allein oder zu zweit auf; sie wirken fast 

gezwungenermassen arbeitsteilig zusammen. Bei den Drogendelikten handelt es 

sich mit anderen Worten typischerweise um Gruppendelikte, weshalb aus dem alleinigen 

Umstand des Zusammenwirkens mehrerer Personen keine erhöhte Strafwürdigkeit 

abgeleitet werden kann. 365 Im zürcherischen Drogenhandel gilt eine klare Arbeitsteilung: 

So wird der Kokainhandel im zürcherischen Langstrassenquartier von 

Nigerianern dominiert, welche in eigentlichen Netzwerkstrukturen arbeiten, während 

der Heroinhandel in den Händen von Dealern aus dem Balkan ist. 366 Die Nigerianer- 

Communities sind in ganz Europa stark präsent und vernetzt. 367 Das erleichtert es 

den Dealern, sich im eigenen Umfeld problemlos zu bewegen und kriminell zu arbeiten. 

Dies im Gegensatz zur hierarchisch aufgebauten Clanstruktur der Heroindealer 

vom Balkan. 368 Die Dealer aus dem Balkan stammen häufig aus den gleichen Familien 

und Clans oder zumindest aus den gleichen Dörfern oder Regionen. Der Heroin- 

362 

363 

364 

365 

366 

367 

368 

OTT, ZStrR 1982, 329. 

MEROTTO, 22. 


JOSET/ALBRECHT, ZSR 1986 I, 252. 

Vgl. dazu Tages-Anzeiger vom 26. November 2008, 13. 

Tages-Anzeiger vom 27. November 2008, 11. 


84


handel läuft gemäss Polizei über so genannte „Centraliers“, die via Handy den „Läufern“ 

(Strassenhändlern) Anweisungen geben, wo und wann sie sich mit den Käufern 

treffen müssen. Die Strassenhändler sind vielfach illegal in der Schweiz und leben in 

Wohnungen, die Landsleute mit einer Aufenthaltsbewilligung für sie organisiert haben. 

Die Drogenfahnder sprechen von einer eigentlichen „Spezialisierung“ im zürcherischen 

Drogenhandel. 369 Es wäre deshalb zu begrüssen, wenn die Gerichte ihre 

Praxis in Bezug auf den Begriff der Bande überprüfen würden und die Mindestmitgliederzahl 

im Sinne des deutschen Rechts zumindest auf drei Personen anheben 

würden. Eine Praxisänderung ist nicht verboten und es besteht auch keine unbeschränkte 

Befolgungspflicht gegenüber höchstrichterlichen Urteilen, insbesondere 

wenn diese nicht auf einer gründlichen Auseinandersetzung sowie überzeugender 

Argumentation beruhen. 

Das Problem liesse sich noch mehr entschärfen, in dem man mit ALBRECHT ein Minimum 

von 4-5 Personen für eine Bande voraussetzen würde, auch wenn selbst diese 

Mindestmitgliederzahl oft erreicht werden dürfte. 370 Mit der Anhebung der Mindestmitgliederzahl 

auf drei Personen auch in der Schweiz liesse sich im Sinne der deutschen 

Rechtsprechung auf das übergeordnete Bandeninteresse und einen gefestigten 

Bandenwillen verzichten, da m.E. letztlich im Grunde genommen jeder Täter in 

seinem eigenen Interesse handelt und der Beweis des übergeordneten Bandeninteresses 

sowie des gefestigten Bandenwillens nicht immer einfach zu führen sein dürfte. 


Die gesetzliche Zweiteilung der Gewerbsmässigkeit im Sinne des deutschen Rechts 

erachte ich mit Blick auf den verstärkten Jugendschutz (vgl. § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG) 

durchaus als zweckmässig. Mit dem in Kraft treten der am 20. März 2008 beschlossenen 

Teilrevision des Betäubungsmittelgesetzes wird in Anlehnung an das deutsche 

Recht die gleiche Zweiteilung (gewöhnliche Gewerbsmässigkeit sowie gewerbsmässige 

Abgabe an Jugendliche) auch im schweizerischen Betäubungsmittelstrafrecht 

gesetzlich verankert sein (vgl. nArt. 19 Abs. 2 lit. c und d BetmG). Zu Recht 

unterliegt die gewerbsmässige Abgabe von Betäubungsmitteln von Erwachsenen an 

369 

370 


ALBRECHT, Art. 19 N 242; zustimmend FIOLKA, Rechtsgut, 893. 

85


Jugendliche im Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG mit einer Mindeststrafe von zwei 

Jahren Freiheitsstrafe zum Schutze der Kinder- und Jugendlichen in Deutschland 

einer hohen Strafandrohung und ist überdies nicht bloss als Regelbeispiel ausgestaltet. 

Die vergleichbare Bestimmung wird gemäss revidiertem schweizerischem Betäubungsmittelgesetz 

im nArt. 19 Abs. 2 lit. d BetmG geahndet werden und mit Freiheitsstrafe 

nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann, 

bestraft (nArt. 19 Abs. 2 Satz 1 BetmG). 

Nebenbei sei erwähnt, dass die Betäubungsmittelabgabe an Jugendliche in Deutschland 

thematisch zu Recht im Betäubungsmittelgesetz geregelt ist (vgl. § 29a Abs. 1 

Nr. 1 BtMG). Die entsprechende Bestimmung befindet sich in der Schweiz (zurzeit 

noch) in Art. 136 StGB, wird aber mit in Kraft treten des revidierten Betäubungsmittelgesetzes 

ins BetmG (nArt. 19 bis ) überführt. 

Im Übrigen ist mit Blick auf die Gewerbsmässigkeit (sowohl hinsichtlich Gesetzgebung 

als auch Rechtsanwendung) die schweizerische Lösung vorzuziehen, welche 

(m.E. zu Recht) erhöhte Anforderungen an das Qualifikationsmerkmal stellt. Nach 

unserem Rechtsverständnis muss zum gewerbsmässigen Handeln im Betäubungsmittelstrafrecht 

zusätzlich ein objektives Kriterium (grosser Umsatz oder erheblicher 

Gewinn) erfüllt sein, damit von gewerbsmässigem Drogenhandel im Sinne von Art. 

19 Ziff. 2 lit. c BetmG gesprochen werden kann. Der Täter muss die Tat bereits mehrfach 

begangen und sich darauf eingerichtet haben, durch Betäubungsmitteldelikte 

Einkünfte zu erzielen, welche einen erheblichen Teil zur Finanzierung seines Lebensunterhaltes 

ausmachen. 

Nach deutschem Verständnis kann demgegenüber bereits eine einzige Tat (mit der 

Intention wiederholter Tatbegehung) Gewerbsmässigkeit bedeuten, wenn die Absicht 

des Täters darauf gerichtet ist, solche Taten zwecks Schaffung einer fortlaufenden 

Einnahmequelle durch Betäubungsmitteldelikte zu wiederholen. Im deutschen Betäubungsmittelstrafrecht 

wird nicht zwischen grossem Umsatz und erheblichem Gewinn 

differenziert. Auch kommt es lediglich auf die subjektive Gewinnerwartung und 

nicht auf den tatsächlich „erwirtschafteten“ Verdienst an. Dies kann z.B. eine Rolle 

spielen, wenn der Täter den ihm versprochenen Kaufpreis für Betäubungsmittel, welche 

er dem Käufer bereits vorgängig übergeben hat, wider Erwarten nicht erhält. Es 

86


wird hier darauf abgestellt, in welchem Umfang der Täter Gewinne erzielen wollte. 

Nach deutscher Rechtsprechung wird Gewerbsmässigkeit also im Wesentlichen 

durch ein subjektives Element begründet, was aus meiner Sicht für eine qualifizierte 

Bestrafung nicht auszureichen vermag und auch in beweisrechtlicher Hinsicht zu erheblichen 

praktischen Schwierigkeiten führen dürfte. Der subjektive Umstand, dass 

eine Person (lediglich) beabsichtigte, einen grossen Umsatz zu erzielen, vermag 

m.E. das objektive Erfordernis nicht zu ersetzen, weshalb die schweizerische Lösung 

vorzuziehen ist. 

Der Zeitraum, über den sich die gewerbsmässige Tätigkeit erstreckt ist nach beiden 

Rechtsordnungen grundsätzlich irrelevant. Doch während die schweizerische Rechtsprechung 

ein quantifizierendes Element eingeführt hat (Umsatz ab CHF 100'000.-- 

gilt als „gross“ bzw. Gewinn ab CHF 10'000.-- als „erheblich“; dies im Sinne eines 

objektiv bestimmbaren Kriteriums) ist nach deutscher Rechtsprechung weder ein 

quantitatives Moment mit Blick auf die Einnahmehöhe noch auf die Dauer der 

kriminellen Aktivitäten festgelegt worden. Das deutsche Recht verlangt lediglich 

eine Einnahmequelle von „einiger Dauer“ und „einigem Umfang“. Wie hoch die angestrebten 

Gewinne sein müssen um das Kriterium der „Einnahmequelle von einigem 

Umfang oder einigem Gewicht“ zu bejahen, wurde von der deutschen Rechtsprechung 

bisher nicht entschieden. Die Frage, ab wann quantitativ von einer fortlaufenden 

Einnahmequelle von einigem Umfang und einigem Gewicht ausgegangen werden 

kann, unterliegt nach deutschem Recht daher der tatricherlichen Beweiswürdigung 

im Einzelfall. 

Dass solche Fragen der tatrichterlichen Beweiswürdigung im Einzelfall überlassen 

werden, erachte ich mit Blick auf die Rechtssicherheit und -gleichheit als problematisch. 

Nach deutscher Auffassung kommt es – wie bereits erwähnt – nicht auf den 

(tatsächlich erzielten) Umsatz oder Gewinn im Zusammenhang mit dem Delikt an, 

sondern es genügt eine entsprechende Absicht des Täters 371 , wobei im Rahmen des 

„Anfütterns“ im Hinblick auf neue Geschäftsbeziehungen die Erzielung eines Gewinns 

nicht einmal gefordert wird. 

371 

MEROTTO, 23. 

87


Auch wenn man die schweizerische Rechtsprechung mit Blick auf die Festsetzung 

der Höhe des Umsatzes unter Heranziehung der Handelsregisterverordnung auf 

CHF 100'000.-- (bzw. den von der Rechtsprechung festgelegten „erheblichen Gewinn“ 

ab CHF 10'000.--) mit guten Argumenten kritisieren kann, weil sich die beiden 

erwähnten Tatbestandsmerkmale letztlich einer präzisen begrifflichen Fassung entziehen, 

ist die schweizerische Variante im Hinblick auf Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit 

der deutschen Lösung m.E. dennoch klar vorzuziehen. Die deutsche 

Rechtsprechung lässt zu viele Fragen offen, was der Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit 

abträglich ist. Die Gefahr von Ermessensmissbrauch seitens der Gerichte 

ist in Deutschland mit seiner vagen Definition der Gewerbsmässigkeit ohne genauere 

objektive Anhaltspunkte doch noch einiges grösser als in der Schweiz. 

Eine gewisse Einzelfallgerechtigkeit findet aber insofern statt, als dass die gewerbsmässige 

Tatbegehung im Sinne von § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG im deutschen 

Recht „nur“ als Regelbeispiel ausgestaltet ist, und man bei stossenden Ergebnissen 

von einer Anwendung des qualifizierten Tatbestandes absehen kann, womit dann nur 

der Grundtatbestand im Sinne von § 29 Abs. 1 BtMG mit der niedrigeren Strafandrohung 

zur Anwendung gelangt. Mit Blick auf § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG kann eine gewisse 

„Abfederung“ über § 30 Abs. 2 BtMG erfolgen. 

Scharf kritisiert werden an der deutschen Rechtsprechung muss abschliessend, dass 

selbst Drogenabhängige mit dem Verkauf kleiner Betäubungsmittelmengen zur ausschliesslichen 

Sicherung des Eigenkonsums unter die gewerbsmässige Bestimmung 

im Sinne von § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 fallen können. Dieser Tatbestand greift also 

bereits bei konsumierenden Kleinhändlern ein, obwohl nach den gesetzgeberischen 

Intentionen mit den qualifizierten Bestimmungen in erster Linie der Betäubungsmittelgrosshandel 

bekämpft werden soll. 

88


5.2 Änderungen des Art. 19 Ziff. 2 lit. b und c BetmG mit Blick auf das 

deutsche Recht 

5.2.1 In der Gesetzgebung 

Wie bereits in der Einführung dargelegt, wurde das Referendum gegen die Teilrevision 

des Betäubungsmittelgesetzes vom 20. März 2008 am 30. November 2008 von 

Volk und Ständen abgelehnt. Das revidierte Gesetz wird gemäss telefonischer Auskunft 

des Bundesamtes für Gesundheit vom 25. Februar 2009 frühestens am 1. Januar 

2010 in Kraft gesetzt, da diverse Verordnungen noch dem neuen Recht angepasst 

werden müssen. Im Gegensatz zum geltenden Art. 19 Ziff. 2 BetmG beinhaltet 

der nArt. 19 Abs. 2 BetmG eine abschliessende Aufzählung sämtlicher qualifizierter 

Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz. Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG entspricht 

nArt. 19 Abs. 2 lit. b BetmG und lautet: 

Der Täter wird mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe 

verbunden werden kann, bestraft, wenn er als Mitglied einer Bande handelt, die sich 

zur fortgesetzten Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelhandels zusammengefunden 

hat. 

Das Kriterium der Fortsetzung wurde eingefügt, um dem Begriff der Bandenmässigkeit 

nach allgemeinem Strafrecht (vgl. etwa Art. 139 Ziff. 3 StGB) zu entsprechen. 

Materiell bedeutet dies keine Änderung der Praxis. 372 Ebenfalls lediglich redaktioneller 

Natur ist die Ersetzung der Formulierung „Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs“ 

durch „Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelhandels“. 

Hinsichtlich der gesetzlichen neuen Formulierung „fortgesetzte Ausübung“ findet somit 

mit der Revision des BetmG eine Annäherung an das deutsche Recht statt, welches 

in den §§ 30 Abs. 1 Nr. 1 und 30a Abs. 1 BtMG von „fortgesetzter Begehung“ 

(bandenmässiger Taten) spricht. Eine Differenzierung zwischen verschiedenen Betäubungsmittelmengen 

innerhalb der Bandenmässigkeit lehne ich für die schweizerische 

Betäubungsmittelgesetzgebung – wie bereits erläutert – ab, da eine solche 

m.E. (auch aufgrund der Struktur der schweren Fälle im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 

BetmG) keinen Sinn macht. 

372 

BBl 2006 VII 8612. 

89


Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG entspricht wörtlich dem nArt. 19 Abs. 2 lit. c BetmG. Diesbezüglich 

hat sich nichts geändert. Die Qualifikation des grossen Umsatzes oder des 

erheblichen Gewinnes wurde beibehalten. 

Neu ins Betäubungsmittelgesetz aufgenommen wurde dagegen nArt. 19 Abs. 2 lit. d 

BetmG, welcher sich mit einer neuen Variante der gewerbsmässigen Tatbegehung 

befasst: 

Der Täter wird mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe 

verbunden werden kann, bestraft, wenn er in Ausbildungsstätten vorwiegend für Jugendliche 

oder in ihrer unmittelbaren Umgebung gewerbsmässig Betäubungsmittel 

anbietet, abgibt oder auf andere Weise zugänglich macht. 

Eine Annäherung an die deutsche Gesetzgebung (vgl. dazu § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG) 

lässt sich hier nicht übersehen. Die schweizerische Gesetzgebung sieht also inskünftig 

ebenfalls zwei verschiedene gewerbsmässige Tatbegehungsweisen im Zusammenhang 

mit Betäubungsmittelgeschäften vor, nämlich die gewöhnliche gewerbsmässige 

Begehungsweise sowie die gewerbsmässige Abgabe von Betäubungsmitteln 

an Jugendliche. Ein Hauptanliegen der Änderung des schweizerischen Betäubungsmittelgesetzes 

ist es denn auch, die Jugendlichen besser zu schützen. Die 

nArt. 19 Abs. 2 lit. d sowie nArt. 19 bis BetmG wollen diesem verstärkten Jugendschutz 

Rechnung tragen. 

Die Abgabe bzw. der Verkauf oder das Zugänglichmachen von Betäubungsmitteln in 

Ausbildungsstätten oder in ihrer unmittelbaren Umgebung im Sinne von nArt. 19 Abs. 

2 lit. d BetmG stellt ein neues Qualifikationsmerkmal für den schweren Fall dar. Die 

Tathandlung muss gewerbsmässig begangen werden. Bei den Ausbildungsstätten 

wird in erster Linie an Schulen gedacht, welche vorwiegend von minderjährigen 

Schülern besucht werden und nicht z.B. an Universitäten. 373 Der Gesetzgeber will mit 

diesem neuen Tatbestand und der höheren Strafandrohung verhindern, dass Drogenhändler 

regelmässig Betäubungsmittel in Schulen an minderjährige Schüler verkaufen. 

374 Durch die Begrenzung auf gewerbsmässiges Handeln wird ausgeschlos- 

373 

374 

BBl 2006 VII 8612. 

BBl 2006 VII 8651 f. 

90


sen, dass jeder Täter, der in Ausbildungsstätten (einmalig) Betäubungsmittel verkauft, 

unter die höhere Strafandrohung fällt. 375 Die gesetzgeberischen Absichten sind 

somit sehr ähnlich wie diejenigen des deutschen Gesetzgebers mit Blick auf § 30 

Abs. 1 Nr. 2 BtMG. 

Neu eingeführt ins schweizerische Betäubungsmittelgesetz wird nArt. 19 bis BetmG, 

welcher Artikel auf dem geltenden Art. 136 StGB basiert: Mit Freiheitsstrafe bis zu 

drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer einer Person unter 18 Jahren ohne 

medizinische Indikation Betäubungsmittel anbietet, abgibt oder auf andere Weise 

zugänglich macht. Die Altersgrenze der geschützten potentiellen Empfänger wird neu 

auf 18 Jahre (bisher 16 Jahre) erhöht. Dies entspricht dem gesetzlich festgesetzten 

Schutzalter im Sinne des deutschen Rechts (§ 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG). 

Art. 136 StGB beschränkt sich somit künftig auf die übrigen Stoffe und die Betäubungsmittel 

werden aus Art. 136 StGB ersatzlos gestrichen. 376 Der nArt. 19 bis BetmG 

steht in Übereinstimmung mit den Bestrebungen, Drittschädigungen durch Drogenkonsum 

zu verhindern und die Repression gegen Anbieter von Betäubungsmitteln an 

Jugendliche zu verstärken. 377 Überdies wird die Jugendschutznorm in Bezug auf Betäubungsmittel 

mit in Kraft treten der Teilrevision des Betäubungsmittelgesetzes neu 

thematisch korrekt im BetmG und nicht mehr wie bis anhin im Kernstrafrecht geregelt 

sein. Auch hier ist eine Annäherung an die deutsche Betäubungsmittelgesetzgebung 

ersichtlich. 

Weitere Änderungen mit Blick auf die deutsche gesetzliche Regelung der gewerbsmässigen 

Tatbegehung im Sinne der §§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und 30 Abs. 1 Nr. 2 

BtMG sehe ich nicht als angezeigt, zumal aus meiner Sicht die schweizerische gesetzliche 

Lösung mit deren qualifizierter Gewerbsmässigkeit („grosser Umsatz bzw. 

erheblicher Gewinn“) im Betäubungsmittelstrafrecht vorzuziehen ist. 

Am Rande sei abschliessend zur Gesetzgebung ein Hinweis auf den neuen nArt. 19 

Abs. 3 lit. b BetmG erlaubt, welche Neuerung im schweizerischen Betäubungsmittel- 

375 

376 

377 

BBl 2006 VII 8612. 

BBl 2006 VII 8614. 

BBl 2006 VII 8614. 

91


strafrecht sehr begrüssenswert ist 378 . Danach kann das Gericht die Strafe bei einer 

Widerhandlung gegen nArt. 19 Abs. 2 BetmG nach freiem Ermessen mildern, wenn 

der Täter von Betäubungsmitteln abhängig ist und diese Widerhandlung zur Finanzierung 

des eigenen Betäubungsmittelkonsums hätte dienen sollen. Es handelt sich 

bei dieser neuen Bestimmung um einen Strafmilderungsgrund für abhängige Kleinhändler, 

da sich die qualifizierten Fälle im Sinne von nArt. 19 Abs. 2 BetmG in erster 

Linie gegen die nichtabhängigen Drogenhändler auf dem Schwarzmarkt richten. Von 

der Strafmilderung nach nArt. 19 Abs. 3 lit. b BetmG soll profitieren, wer selbst abhängig 

ist (nicht nur Konsumierender, da z.B. Kokainhändler in der Regel auch selbst 

konsumieren) als auch (kumulativ) das Dealen ausschliesslich zur Finanzierung seiner 

eigenen Sucht betreibt. 379 Dem strafrechtlichen Schuldprinzip sowie der Rechtsgleichheit 

wird mit dieser neuen Bestimmung ein grosser Schritt entgegengekommen. 

380 

5.2.2 In der Gesetzesanwendung 

Diesbezüglich kann grundsätzlich nach vorne verwiesen werden (5.1). Die schweizerische 

Rechtsprechung sollte sich dazu durchringen, die Mindestmitgliederzahl der 

Bande auf mindestens drei Personen zu erhöhen. Überdies sollte Art. 19 Ziff. 2 lit. b 

BetmG (mit Blick auf Ziff. 2 lit. a) eine eigenständige Bedeutung erlangen und im 

Sinne des deutschen Rechts bei allen Betäubungsmittelarten (also auch in Bezug auf 

harte Drogen) eingreifen können. Das eben Gesagte gilt selbstverständlich auch mit 

Blick auf Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG. Ansonsten wäre für die Gewerbsmässigkeit für 

beide diskutierten Länder begrüssenswert, wenn die Rechtsprechung näher konkretisiert, 

über welchen Zeitraum sich eine gewerbsmässige Tätigkeit mindestens 

erstrecken muss, damit die entsprechenden gewerbsmässigen Tatbestände erfüllt 

sind. 

* * * 

378 

379 

380 

a.A. GUSTAV HUG-BEELI, in: NZZ vom 17. Oktober 2008, 15. 

BBl 2006 VII 8613. 

In diesem Sinne auch ALBRECHT, Jusletter, 3, der aber darauf hinweist, dass der Konflikt mit 

dem Schuldprinzip – namentlich für nicht abhängige Kleindealer – potentiell bestehen bleibt. 

92


Ich bestätige nach bestem Wissen und Gewissen, die vorliegende Masterarbeit persönlich 

geschrieben zu haben. 

Zürich, 4. März 2009 

_____________________ 

Michael Vetsch 

93

Michael Vetsch (Master of advanced studies in International ...

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