Michael Vetsch (Master of advanced studies in International ...

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Die rechtliche Beurteilung des banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels im Rechtsvergleich che Drogen fallen unabhängig von der Menge nie unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. 131 Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist somit der einzige Tatbestand, bei welchem effektiv eine direkte Unterscheidung zwischen harten und weichen Drogen erfolgt, indem diese Norm bei weichen Drogen nicht eingreift. 132 Faktisch können die Qualifikationen nach Ziff. 2 lit. b und c deshalb nur bei denjenigen Betäubungsmitteln zur Anwendung gelangen, die grundsätzlich nicht unter Ziff. 2 lit. a subsumiert werden können, weil sie als solche nicht die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen können. Es ist nämlich kaum vorstellbar, dass Bandenmässigkeit respektive Gewerbsmässigkeit mit den Substanzen Heroin, Kokain, LSD oder Amphetamin vorliegt, ohne dass die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten (ausserordentlich tiefen 133 ) mengenmässigen Grenzwerte nach Ziff. 2 lit. a BetmG erreicht würden. 134 Somit werden die erwähnten Konstellationen (überschrittener Grenzwert bei den vorerwähnten harten Drogen) regelmässig lediglich unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG subsumiert. Ist nämlich ein Qualifikationsgrund gegeben, muss nicht geprüft werden, ob allenfalls noch ein weiterer Qualifikationsgrund vorliege. 135 Die banden- und gewerbsmässige Tatbegehung hat in Bezug auf harte Drogen deshalb keine selbständige Bedeutung. ALBRECHT schlägt vor, den Anwendungsbereich des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG deutlich einzuschränken und die mengenmässig relevante Limite neu bei 100 Gramm reinem Heroin anzusetzen. 136 Eine Erhöhung der massgebenden Grenzwerte wäre m.E. mit Blick auf das strafrechtliche Schuldprinzip sehr begrüssenswert, da der Unrechtsgehalt der als mengenmässig schwer eingestuften Fälle mit jenem der Banden- und Gewerbsmässigkeit vergleichbar sein sollte. Überdies verkennt das Bundesgericht mit seinen äusserst tiefen mengenmässigen Grenzwerten die Realitäten der Drogenszene. Beim Kleinhandel auf der Gasse werden nämlich in kürzester Zeit und ohne grössere Anstrengungen Mengen über 12 131 132 133 134 135 136 BGE 117 IV 314, 322 f.: Dieses Grundsatzurteil statuiert, dass der Tatbestand des mengenmässig schweren Falles auf den Handel mit Cannabis nicht anwendbar sei. MEROTTO, 21 FN 65. a.A. CORBOZ, Vol. II, art. 19 LStup N 88. FINGERHUTH/TSCHURR, Art. 19 N 198. BGE 124 IV 286, 295 E 3; 122 IV 265 E 2c. ALBRECHT, ZStrR 1993, 143. 25
Die rechtliche Beurteilung des banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels im Rechtsvergleich Gramm reinem Heroin bzw. über 18 Gramm reinem Kokain erreicht. Dementsprechend werden auch Kleinhändler, welche häufig selbst betäubungsmittelabhängig sind, mit unsinnig hohen – d.h. mit nicht schuldangemessenen – Freiheitsstrafen sanktioniert, was nicht die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers sein konnte. Schliesslich werden heute auf der Ebene der Strafzumessung (gewissermassen als „Ausgleich“ zur extensiven Auslegung des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG) gewisse Korrekturen vorgenommen, was zu erheblichen Strafmassverzerrungen führt, so dass man von einer Art „Mengenrabatt“ sprechen könnte. Die für Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG postulierte Erhöhung der massgebenden Mindestmenge Heroin hätte zur Konsequenz, dass die Qualifikationsgründe der banden- und gewerbsmässigen Begehungsweise auch in Bezug auf harte Drogen eine selbständige Bedeutung erlangen würden. 137 Der Unrechtsgehalt der als mengenmässig schwer eingestuften Fälle sollte mit jenem der übrigen Qualifikationsgründe wertmässig vergleichbar sein. Die viel zu tiefen mengenmässigen Grenzwerte bewirken jedoch „gesetzessystematische Friktionen“, indem sie bei den harten Drogen die beiden anderen gesetzlichen Qualifikationsgründe der Banden- und Gewerbsmässigkeit praktisch gegenstandslos machen. 138 Trotz der erheblichen Kritik in der Lehre hat das Bundesgericht bis heute an den tiefen Grenzwerten unbeirrt festgehalten. In Bezug auf Cannabis hat das Bundesgericht die Annahme des mengenmässig schweren Falles im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ausgeschlossen. 139 Das gleiche gilt für Ecstasy. 140 Cannabis und Ecstasy fallen deshalb unabhängig von der Menge nie unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, weil diese Stoffe nicht geeignet sind, die körperliche und seelische Gesundheit in eine nahe liegende und ernstliche Gefahr zu bringen. Hier bleibt nun Raum für die Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. b und c BetmG. Aus diesem Grund ist die bandenmässige Begehungsweise im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG in der Praxis vor allem beim Handel mit Cannabis (also 137 138 139 140 ALBRECHT, ZStrR 1993, 144. ALBRECHT, Art. 19 N 215; a.A. KGer SG vom 3.7.1997, E. I/5/b/bb. BGE 117 IV 314 ff., insbesondere E 2g/cc. Dies im Sinne einer Praxisänderung zum aus dem Jahre 1983 stammenden Leitentscheid BGE 109 IV 143 ff., gemäss welchem eine Menge ab 4 Kg Haschisch die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann und daher ein derartiger Sachverhalt bis im Jahre 1991 unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG subsumiert wurde. Die Änderung der Rechtsprechung erfolgte deshalb, weil die Annahme eines schweren Falles bei Cannabisprodukten in der Literatur auf heftige Kritik gestossen war. BGE 125 IV 90, 102 f. E 3d. 26
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