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Die rechtliche Beurteilung des banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels im Rechtsvergleich nen Strafrecht gebräuchliche Begriff der Bande nach herrschender Lehre und Rechtsprechung deshalb auch für das Betäubungsmittelgesetz. 31 Der Gesetzgeber hielt es nicht für nötig, mit der Teilrevision des Betäubungsmittelgesetzes von 1975 den Begriff der Bande neu zu definieren. Deshalb kann zur Begriffsumschreibung der Bandenmässigkeit die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum bandenmässigen Diebstahl und Raub herangezogen werden. 32 Die Formulierung „Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs“ bezieht sich auf alle Tatbestände des Art. 19 Ziff. 1 BetmG. 33 2.2.2 Zum Begriff der Bande Nach der Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit gegeben, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken. 34 Zweck der Qualifikation ist laut Bundesgericht die besondere Gefährlichkeit, die sich daraus ergibt, dass der Zusammenschluss die Täter (psychisch und physisch) stark macht und die fortgesetzte Verübung solcher Delikte voraussehen lässt. 35 Der Gesetzgeber hat die besondere Gefährlichkeit bandenmässiger Deliktsbegehung deshalb mit höherer Strafe bedroht. Überdies dürfte die besondere Gefährlichkeit sich auch darin zeigen, dass durch den Zusammenschluss und das damit verbundene Wissen hinsichtlich der anderen Bandenmitglieder der Ausstieg aus der deliktischen Tätigkeit erheblich erschwert wird. 36 Bandenmässigkeit ist erst dann anzunehmen, wenn der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten gerichtet ist. 37 Vorauszusetzen ist deshalb der gemeinsame Entschluss, eine unbestimmte, mindestens aber eine grös- 31 32 33 34 35 36 37 BGE SJ 1978, 420. SCHÜTZ, 164; DELACHAUX, 165. SCHÜTZ, 165. BGE 124 IV 286, 293 E 2a. BGE 72 IV 110, 113; 73 IV 17, 19; 78 IV 227, 233, 100 IV 219, 222. BSK StGB II-NIGGLI/RIEDO, Art. 139 N 113. BGE 124 IV 86, E 2b; 124 IV 286, 293 E 2a; BGE vom 24.09.2005 [6S.204/2005], E 2.1. 9
Die rechtliche Beurteilung des banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels im Rechtsvergleich sere Anzahl von Delikten zu begehen. 38 Beschränkt er sich zum Voraus auf zwei Delikte, genügt dies nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht. 39 Mehr als zwei Delikte sollen dagegen ausreichen. Dem Entschluss muss nicht eine ausdrückliche Abmachung zugrunde liegen. Eine stillschweigende Übereinkunft reicht bereits aus. 40 Auch ist die interne Organisation der Bande nicht massgebend. Es kann sich sowohl um einen streng hierarchischen als auch um einen demokratischen Zusammenschluss handeln. 41 Bandenmitglied ist nicht, wer dem Zusammenschluss nur als untätiger Sympathisant angehört. 42 Auf die Rollenverteilung innerhalb der Bande bzw. die Intensität der Mitwirkung eines Mitglieds kommt es jedoch im Einzelfall grundsätzlich nicht an, vorausgesetzt ist lediglich der Wille zu mittäterschaftlicher Tatbegehung und zusätzlich eine gewisse Identifikation mit den Bandenzielen. Es entspricht nämlich der Gerichtspraxis, dass Täter, die als Bande auftreten, d.h. die sich zur gemeinsamen Begehung eines Deliktes zusammengefunden haben, als Mittäter betrachtet werden, und zwar unabhängig vom objektiven Tatanteil, der dem Einzelnen zugeordnet und nachgewiesen werden kann. 43 Dies deshalb, weil man bei der bandenmässigen Tatbegehung davon ausgehen kann, dass jedes Mitglied bereit ist, wenn nötig das zu tun, das erforderlich ist, um das Delikt zu verwirklichen. Als Bandenmitglieder zählen also grundsätzlich nur Mittäter, sofern – in Erweiterung gegenüber der Mittäterschaft – die Mitwirkung am gemeinsamen, übergeordneten Bandeninteresse in subjektiver Hinsicht vorhanden ist. Wer nur eine ganz untergeordnete Rolle spielt, kann aber Gehilfe sein. 44 Dieser Gehilfe ist aber dann nicht als Bandenmitglied zu qualifizieren und kann nur in Bezug auf das Grunddelikt bestraft werden. 38 39 40 41 42 43 44 BSK StGB II-NIGGLI/RIEDO, Art. 139 N 120 mit weiteren Nachweisen. BGE 100 IV 219, 222; 102 IV 166, 167; 122 IV 265, 267. BGE 100 IV 219, 220; 102 IV 166; 120 IV 317, 318. ObGer ZH, ZR 1950, Nr. 68; dies im Gegensatz zur kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB, welche zwingend streng hierarchisch aufgebaut sein muss (BSK StGB II- BAUMGARTNER, Art. 260ter N 6). TRECHSEL/CRAMERI, StGB PK, Art. 139 N 17. BJM 1974, 185. TRECHSEL/CRAMERI, StGB PK, Art. 139 N 17; PKG 1967 Nr. 11. 10
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