Michael Vetsch (Master of advanced studies in International ...

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Die rechtliche Beurteilung des banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels im Rechtsvergleich wird hier darauf abgestellt, in welchem Umfang der Täter Gewinne erzielen wollte. Nach deutscher Rechtsprechung wird Gewerbsmässigkeit also im Wesentlichen durch ein subjektives Element begründet, was aus meiner Sicht für eine qualifizierte Bestrafung nicht auszureichen vermag und auch in beweisrechtlicher Hinsicht zu erheblichen praktischen Schwierigkeiten führen dürfte. Der subjektive Umstand, dass eine Person (lediglich) beabsichtigte, einen grossen Umsatz zu erzielen, vermag m.E. das objektive Erfordernis nicht zu ersetzen, weshalb die schweizerische Lösung vorzuziehen ist. Der Zeitraum, über den sich die gewerbsmässige Tätigkeit erstreckt ist nach beiden Rechtsordnungen grundsätzlich irrelevant. Doch während die schweizerische Rechtsprechung ein quantifizierendes Element eingeführt hat (Umsatz ab CHF 100'000.-- gilt als „gross“ bzw. Gewinn ab CHF 10'000.-- als „erheblich“; dies im Sinne eines objektiv bestimmbaren Kriteriums) ist nach deutscher Rechtsprechung weder ein quantitatives Moment mit Blick auf die Einnahmehöhe noch auf die Dauer der kriminellen Aktivitäten festgelegt worden. Das deutsche Recht verlangt lediglich eine Einnahmequelle von „einiger Dauer“ und „einigem Umfang“. Wie hoch die angestrebten Gewinne sein müssen um das Kriterium der „Einnahmequelle von einigem Umfang oder einigem Gewicht“ zu bejahen, wurde von der deutschen Rechtsprechung bisher nicht entschieden. Die Frage, ab wann quantitativ von einer fortlaufenden Einnahmequelle von einigem Umfang und einigem Gewicht ausgegangen werden kann, unterliegt nach deutschem Recht daher der tatricherlichen Beweiswürdigung im Einzelfall. Dass solche Fragen der tatrichterlichen Beweiswürdigung im Einzelfall überlassen werden, erachte ich mit Blick auf die Rechtssicherheit und -gleichheit als problematisch. Nach deutscher Auffassung kommt es – wie bereits erwähnt – nicht auf den (tatsächlich erzielten) Umsatz oder Gewinn im Zusammenhang mit dem Delikt an, sondern es genügt eine entsprechende Absicht des Täters 371 , wobei im Rahmen des „Anfütterns“ im Hinblick auf neue Geschäftsbeziehungen die Erzielung eines Gewinns nicht einmal gefordert wird. 371 MEROTTO, 23. 87
Die rechtliche Beurteilung des banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels im Rechtsvergleich Auch wenn man die schweizerische Rechtsprechung mit Blick auf die Festsetzung der Höhe des Umsatzes unter Heranziehung der Handelsregisterverordnung auf CHF 100'000.-- (bzw. den von der Rechtsprechung festgelegten „erheblichen Gewinn“ ab CHF 10'000.--) mit guten Argumenten kritisieren kann, weil sich die beiden erwähnten Tatbestandsmerkmale letztlich einer präzisen begrifflichen Fassung entziehen, ist die schweizerische Variante im Hinblick auf Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit der deutschen Lösung m.E. dennoch klar vorzuziehen. Die deutsche Rechtsprechung lässt zu viele Fragen offen, was der Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit abträglich ist. Die Gefahr von Ermessensmissbrauch seitens der Gerichte ist in Deutschland mit seiner vagen Definition der Gewerbsmässigkeit ohne genauere objektive Anhaltspunkte doch noch einiges grösser als in der Schweiz. Eine gewisse Einzelfallgerechtigkeit findet aber insofern statt, als dass die gewerbsmässige Tatbegehung im Sinne von § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG im deutschen Recht „nur“ als Regelbeispiel ausgestaltet ist, und man bei stossenden Ergebnissen von einer Anwendung des qualifizierten Tatbestandes absehen kann, womit dann nur der Grundtatbestand im Sinne von § 29 Abs. 1 BtMG mit der niedrigeren Strafandrohung zur Anwendung gelangt. Mit Blick auf § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG kann eine gewisse „Abfederung“ über § 30 Abs. 2 BtMG erfolgen. Scharf kritisiert werden an der deutschen Rechtsprechung muss abschliessend, dass selbst Drogenabhängige mit dem Verkauf kleiner Betäubungsmittelmengen zur ausschliesslichen Sicherung des Eigenkonsums unter die gewerbsmässige Bestimmung im Sinne von § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 fallen können. Dieser Tatbestand greift also bereits bei konsumierenden Kleinhändlern ein, obwohl nach den gesetzgeberischen Intentionen mit den qualifizierten Bestimmungen in erster Linie der Betäubungsmittelgrosshandel bekämpft werden soll. 88
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