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Die rechtliche Beurteilung des banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels im Rechtsvergleich bei um sehr abstrakte Gefährdungstatbestände mit einem stark verdünnten Konnex zum Rechtsgut der Volksgesundheit. 21 Gründe für die Schaffung von Sonderrecht bestehen nicht. Deswegen ist mit JOSET/ALBRECHT zu fordern, dass die Höchststrafe für qualifizierte Zuwiderhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz wie hinsichtlich der vergleichbaren Tatbestände des Strafgesetzbuches (Delikte gegen die öffentliche Gesundheit, Art. 230bis ff. StGB) auf maximal 5 Jahre Freiheitsstrafe reduziert werden soll. 22 Noch weiter geht ALBRECHT, der darauf hinweist, dass die blosse Unterstützung einer bewusst und eigenverantwortlich eingegangenen Selbstgefährdung kein strafrechtliches Unrecht bilden kann. 23 Ich bin zumindest der Ansicht, dass die extensive Auslegung des Art. 19 BetmG nicht über dessen Wortlaut hinaus angewendet werden sollte und die qualifizierten Tatbestände nach Ziff. 2 im Sinne einer schuldkonformen Gesetzesauslegung nur äusserst restriktiv angewendet werden sollten. Ein drogenabhängiger Konsument, der sich an Drogengeschäften beteiligt, um sich auf diese Weise den eigenen Bedarf zu sichern, sollte deshalb lediglich nach Art. 19a BetmG bestraft werden und nicht wie bis anhin nach Art. 19 Ziff. 1 oder gar Ziff. 2 BetmG (was übrigens auch vom Wortlaut des Art. 19a Ziff. 1 BetmG abgedeckt wäre). Für diese Täterkategorie ist eine Einstufung als Vergehen oder gar Verbrechen unter Schuldgesichtspunkten nicht zu rechtfertigen, da diese Täter primär eben als Kranke und nicht als Kriminelle zu betrachten sind. 2.2 Bandenmässiger Drogenhandel gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG 2.2.1 Allgemeine Bemerkungen Ein schwerer Fall liegt vor, wenn der Täter als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammengefunden hat (Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG). Der Qualifikationsgrund der Bandenmässigkeit ist – im Gegensatz zur Rechtsprechung zu Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG – unabhängig von der Gefährlichkeit der gehan- 21 22 23 ALBRECHT, ZStrR 1998, 427 mit weiteren Nachweisen. JOSET/ALBRECHT, ZSR 1986 I, 253. ALBRECHT, plädoyer 2004/6, 30; ders., Jusletter, 4. 7
Die rechtliche Beurteilung des banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels im Rechtsvergleich delten Substanz anwendbar. 24 Auch eine verhältnismässig ungefährliche, aber im Sinne von Art. 1 BetmG verbotene Substanz kann zu qualifizierter Strafbarkeit führen. 25 Im Vermögensstrafrecht (Art. 137 ff. StGB) ist der Begriff der Bandenmässigkeit ebenfalls vorzufinden. So beispielsweise der bandenmässige Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB oder bandenmässiger Raub gemäss Art. 140 Ziff. 3 Abs. 2 StGB. Ebenso existiert im Zusammenhang mit der Geldwäscherei der qualifizierte Tatbestand der Bandenmässigkeit (Art. 305 bis Ziff. 2 lit. b StGB). In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob der Begriff der Bandenmässigkeit im Betäubungsmittelgesetz identisch zu verstehen ist mit demjenigen im Kernstrafrecht. Auf den ersten Blick fällt auf, dass im Kernstrafrecht von fortgesetzter Verübung (beispielsweise von Raub oder Diebstahl) die Rede ist, während dieses Tatbestandselement im Betäubungsmittelgesetz fehlt, sondern lediglich vom „Zusammenfinden zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs“ die Rede ist. Das BetmG nennt also – im Gegensatz zum StGB – die Absicht zur fortgesetzten Tatverübung nicht. 26 Gemäss Prof. Hans Walder, Verfasser des Revisionsentwurfes, wurde die fortgesetzte Verübung bewusst weggelassen, weil bereits das Zusammenwirken mehrerer als gefährlich und qualifizierend betrachtet wurde. 27 In der parlamentarischen Beratung wurde von den beiden Berichterstattern der nationalrätlichen Kommission darauf hingewiesen, dass der im Entwurf enthaltene Begriff der Bandenmässigkeit „un concept juridique“ sei, „qui figure dans le Code pénal“. 28 Dieser Auffassung wurde denn auch mit grosser Mehrheit zugestimmt. 29 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung wollte der Gesetzgeber in Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG den Begriff der Bandenmässigkeit nicht anders verstanden wissen als im allgemeinen Strafrecht 30 . Trotz abweichender Formulierung gilt der im allgemei- 24 25 26 27 28 29 30 BGE 120 IV 330. FIOLKA, AJP 1999, 624. OTT, ZStrR 1982, 334. WEISS, ZStrR 1978, 209. Amtl. Bull. NR 1974 II 1451, Voten Welter und Schmitt. Amtl. Bull. NR 1974 II 1453, Votum Reich. BGE 106 IV 227, 233 E 7a. 8
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