Michael Vetsch (Master of advanced studies in International ...

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Die rechtliche Beurteilung des banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels im Rechtsvergleich besonderes persönliches Merkmal im Sinne von § 28 dStGB. 310 Ist der Täter noch nicht 21 Jahre alt, greift § 28 Abs. 2 dStGB ein; er ist demnach nach den Grundtatbeständen zu bestrafen. 311 Ebenfalls ist die Minderjährigkeit des Betäubungsmittelempfängers ein Tatbestandsmerkmal. 312 Nach dem BtMG von 1972 (§ 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3) war die besondere Strafwürdigkeit lediglich gegeben, wenn ein Erwachsener wiederholt Betäubungsmittel an Personen unter 18 Jahren abgab oder verabreichte; jetzt genügt bereits eine nur einmalig begangene Tat. 313 Hinsichtlich Betäubungsmittelmengen bzw. -arten ist anzuführen, dass weder eine nicht geringe Menge von Betäubungsmitteln, noch besonders gefährliche Betäubungsmittel weitergegeben werden müssen. Demnach fallen auch ganz geringe Mengen an weichen Drogen wie Marihuana und Haschisch unter die Vorschrift. 314 Der Verbrechenstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG zielt nicht nur auf (erwachsene) Drogenhändler ab, welche aus Eigennutz Betäubungsmittel an Minderjährige verkaufen. Der Strafbestimmung unterliegen ebenso Personen aus dem privaten Umfeld von Betäubungsmittelkonsumenten und -abhängigen, welche uneigennützig aus sozialen Erwägungen (wie beispielsweise Mitleid, Freundschaft, Hilfsbereitschaft) minderjährige Konsumenten oder Abhängige mit Betäubungsmittel versorgen. 315 Als Tatbestandsvarianten sind (lediglich) die Abgabe, das Verabreichen sowie die Überlassung zum unmittelbaren Verbrauch (die beiden letztgenannten Begehungsweisen jeweils entgegen § 13 Abs. 1 BtMG) vorgesehen. Für die Auslegung dieser Tathandlungen kann grundsätzlich auf den Grundtatbestand des § 29 (Abs. 1) BtMG zurückgegriffen werden. 3.6.1.1 Abgabe Abgabe im Sinne von § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG ist die unerlaubte Übertragung der eigenen tatsächlichen Verfügungsmacht ohne rechtsgeschäftliche Grundlage und ohne 310 311 312 313 314 315 FISCHER, § 28 StGB N 4. FRANKE/WIENROEDER, § 29a BtMG N 9. KÖRNER, § 29a BtMG N 8. MALEK, 127 N 374. KÖRNER, § 29a BtMG N 12. KÖRNER, § 29a BtMG N 13. 59
Die rechtliche Beurteilung des banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels im Rechtsvergleich Gegenleistung an einen Dritten mit der Wirkung, dass dieser über die Betäubungsmittel frei verfügen kann. 316 Die Abgabe setzt demzufolge schon von der Begriffsbestimmung her eigene Verfügungsmacht des Abgebenden sowie Erlangung solcher Verfügungsmacht durch den Empfänger voraus. Erfolgt die Weitergabe zu freier Verfügung gegen Entgelt, handelt es sich grundsätzlich um Veräusserung oder um Handeltreiben. 317 Die besondere Schutzwürdigkeit der Minderjährigen besteht allerdings bei entgeltlicher und unentgeltlicher Abgabe von Betäubungsmitteln gleichermassen. Es wäre deshalb weder nachvollziehbar noch sachgerecht, wenn die uneigennützige Abgabe den Verbrechenstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG erfüllen, die entgeltliche Abgabe aber nur ein Vergehen nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG darstellen würde. 318 Der Begriff der Abgabe umfasst hier deshalb nicht nur die unentgeltliche Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt, sondern jede Gewahrsamsübertragung an eine andere Person zu deren freien Verfügung, auch die entgeltliche. Begehungsweisen wie Handeltreiben und die Veräusserung fallen daher unter den Begriff der Abgabe im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG, sofern mit ihnen im Einzelfall die (wenn auch entgeltliche) Abgabe von Betäubungsmitteln an einen Minderjährigen verbunden ist. 319 Diese Auslegung wurde auch vom Bundesverfassungsgericht nicht beanstandet. 320 Gleiches gilt für den Qualifikationstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG „unerlaubte Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.“ 321 Mit dem Tatbestand der unerlaubten Abgabe soll verhindert werden, dass der Täter durch sein Handeln Betäubungsmittel weiter verbreitet und dadurch Personen mit Betäubungsmitteln in Berührung bringt, die zu Drogen ursprünglich nicht in Beziehung standen. Eine Abgabe kommt deshalb nicht in Betracht, wenn der Empfänger des Betäubungsmittels schon als Mittäter am Erwerb beteiligt war. 322 316 317 318 319 320 321 322 KÖRNER, § 29 BtMG N 1224 mit weiteren Nachweisen. FRANKE/WIENROEDER, § 29 BtMG N 108. KÖRNER, § 29a BtMG N 11. FRANKE/WIENROEDER, § 29a BtMG N 4. BVerfG, NJW 1991, 2823. BGHSt 37, 147, 150 ff.; 42, 162, 163. BGH, StV 1984, 248. 60
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