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Die rechtliche Beurteilung des banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels im Rechtsvergleich bungsmitteln an Jugendliche unter 18 Jahren (§ 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Die gewerbsmässige Begehungsweise im schweizerischen Betäubungsmittelstrafrecht ist dagegen exklusiv in Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG normiert und nimmt die Unterscheidung im Sinne des deutschen Rechts im geltenden Recht nicht vor. Mit der Teilrevision des Betäubungsmittelgesetzes vom 20. März 2008, welche neuen Bestimmungen noch nicht in Kraft sind, wird allerdings in Anlehnung an das deutsche Recht die gleiche Zweiteilung (gewöhnliche Gewerbsmässigkeit sowie gewerbsmässige Abgabe an Jugendliche) auch im schweizerischen Betäubungsmittelstrafrecht gesetzlich verankert sein (vgl. nArt. 19 Abs. 2 lit. c und d BetmG). Wie man bereits dem schweizerischen Gesetzeswortlaut entnehmen kann, muss in Bezug auf Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG (im Unterschied zum schweizerischen Kernstrafrecht; vgl. etwa Art. 139 Ziff. 2 StGB) eine qualifizierte Gewerbsmässigkeit („grosser Umsatz“ bzw. „erheblicher Gewinn“) vorliegen. Demgegenüber ist die gewerbsmässige Tatbegehung im deutschen Betäubungsmittelstrafrecht identisch zu verstehen wie im deutschen Kernstrafrecht (vgl. die gesetzliche Formulierung z.B. in § 260 Abs. 1 Nr. 1 dStGB). Beim Regelbeispielfall des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG handelt es sich um ein Vergehen (§ 29 Abs. 3 Satz 1 BtMG i.V.m. § 12 Abs. 3 dStGB), welches von den Verbrechenstatbeständen der §§ 29a ff. BtMG verdrängt wird (zu den Konkurrenzen siehe 3.5.4). Demgegenüber ist Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG ein (eigenständiger) Verbrechenstatbestand (Art. 10 Abs. 2 StGB). Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG ist ein beispielhaft aufgezählter Qualifikationsgrund, während § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG (als blosse Strafzumessungsregel) ein Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall dokumentiert. Das Vorliegen eines Regelbeispiels führt „in der Regel“ zu erhöhter Strafbarkeit. Die deutschen Gerichte sind bei Vorliegen des Regelbeispiels im Sinne von § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG jedoch nicht gezwungen, einen besonders schweren Fall anzunehmen. Die indizielle Bedeutung des Regelbeispiels kann nämlich durch andere Strafzumessungsfaktoren kompensiert werden. Die Erfüllung eines Regelbeispiels nach § 29 Abs. 3 Satz 2 BtMG begründet mithin lediglich eine widerlegbare Vermutung für die Annahme eines besonders schweren Falles. Dies ist direkt aus dem Gesetzestext durch die Formulie- 75
Die rechtliche Beurteilung des banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels im Rechtsvergleich rung „in der Regel“ ersichtlich. Ob ein besonders schwerer Fall vorliegt, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung zu entscheiden. Anders ist dies mit Blick auf Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG: Die in Art. 19 Ziff. 2 (lit. c) BetmG genannten Voraussetzungen führen zwingend (und nicht nur „in der Regel“) zur Anwendung des erhöhten Strafrahmens. 355 Es handelt sich bei Art. 19 Ziff. 2 (lit. c) BetmG nach richtiger Auffassung um die Merkmale eines qualifizierten Tatbestands und nicht bloss (wie in Bezug auf § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG) um eine Strafzumessungsvorschrift (siehe dazu vorne 2.1). Gemäss § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG kann Gewerbsmässigkeit als Regelbeispiel nur in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 (von § 29 BtMG) eingreifen. Demgegenüber erfasst Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG grundsätzlich sämtliche Tatbegehungsweisen des Grundtatbestandes (Art. 19 Ziff. 1 BetmG), sofern sie auf die gewerbsmässige Begehungsweise passen. Des Weiteren ist die gewerbsmässige Tatbegehung im deutschen Betäubungsmittelstrafrecht in § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG gesetzlich geregelt. Dort wird die gewerbsmässige Abgabe von Betäubungsmitteln an Jugendliche sanktioniert, wobei der Tatbestand explizit auf § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG verweist. Die entsprechende Regelung (des § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG) findet sich in der Schweiz (noch) nicht im Betäubungsmittelgesetz, sondern in Art. 136 StGB (mit der Marginalie Verabreichen gesundheitsgefährdender Stoffe an Kinder). 356 Wer einem Kind unter 16 Jahren alkoholische Getränke oder andere Stoffe in einer Menge, welche die Gesundheit gefährden kann, oder Betäubungsmittel im Sinne des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel verabreicht oder zum Konsum zur Verfügung stellt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 136 StGB). Art. 136 StGB ist als abstraktes Gefährdungsdelikt und (im Gegensatz zu § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG) als Vergehen konzipiert. Es handelt sich um eine lex specialis gegen- 355 356 SCHÜTZ, 154. MEROTTO, 24. 76
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