Michael Vetsch (Master of advanced studies in International ...

Die rechtliche Beurteilung des banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels im Rechtsvergleich
2.3.2 Gewerbsmässigkeit
2.3.2.1 Rechtsprechung bis 1990
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts bis 1990 handelte im Rahmen
des StGB gewerbsmässig, wer in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu
gelangen, und mit der Bereitschaft gegenüber unbestimmt vielen (oder bei jeder sich
bietenden Gelegenheit) zu handeln, die Tat wiederholt verübte. 74 Mit den zusätzlichen
Erfordernissen im Betäubungsmittelstrafrecht („grosser Umsatz“ bzw. „erheblicher
Gewinn“) wollte der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des schweren Falles
bewusst enger fassen als das Bundesgericht im Rahmen des StGB. 75 Damit wollte
vermieden werden, dass die so genannten „kleinen Fische“, die mit unbestimmt vielen
Personen handeln ohne jedoch einen grossen Umsatz oder einen erheblichen
Gewinn zu erzielen, gleich der qualifizierten Bestimmung unterliegen. 76
2.3.2.2 Rechtsprechung ab 1990
Die frühere Rechtsprechung zur Gewerbsmässigkeit ist in der Lehre auf erhebliche
Kritik gestossen. Gefordert wurde eine restriktivere Auslegung des Qualifikationsgrundes.
77 Mit BGE 116 IV 319 ff. wurde die Definition der Gewerbsmässigkeit im
Sinne der langjährigen bundsgerichtlichen Rechtsprechung aufgegeben respektive
modifiziert. Im Jahre 1990 ist diese Rechtsprechung nämlich durch den Gesichtspunkt
des berufsmässigen Handelns ergänzt worden. Berufsmässig handelt ein Täter,
wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit verwendet,
aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie
aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit
nach der Art eines Berufes ausübt. 78 Diese abstrakte Umschreibung hat die
Funktion einer Richtlinie. Eine „nebenberufliche“ deliktische Tätigkeit kann genügen.
79 Durch die strafbaren Handlungen muss aber ein erheblicher Beitrag an die
tatsächlichen Lebenshaltungskosten aufgebracht werden. Wesentlich für das Tatbestandselement
der Gewerbsmässigkeit ist, dass der Täter die Tat bereits mehrfach
begangen und er sich darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünf-
74
75
76
77
78
79
BGE 116 IV 319, 325 E 2; 110 IV 31 E 2, 107 IV 82 E 3a, 99 IV 88 E 7, 94 IV 21 E 1.
BGE 106 IV 227, 234 E 7c mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien; BGE 117 IV 63, 65 f. E
2a.
BGE 117 IV 63, 65 f. E 2a, BGE vom 12.11.2002 [6S.718/2001] E 6.1.
BSK StGB II-NIGGLI/RIEDO, Art. 139 N 82 mit zahlreichen Hinweisen.
BGE 116 IV 319, 330 E 4; BGE 129 IV 188, 191 E 3.1.2.
BGE 116 IV 319, 331 E 4b.
16