Michael Vetsch (Master of advanced studies in International ...

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Die rechtliche Beurteilung des banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels im Rechtsvergleich 2.2.2.1 Mitgliederzahl Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts genügen bereits zwei Personen, um eine Bande zu bilden. 45 Diese Rechtsprechung gilt auch für das Betäubungsmittelstrafrecht. 46 Das gemeinsame Auftreten eines Ehepaares in der Drogenszene kann deshalb unter Umständen bereits als schwerer Fall von Betäubungsmittelhandel im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG geahndet werden. 47 Entscheidend ist einzig der ausdrücklich oder konkludent manifestierte Wille, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken, und dieser Zusammenschluss (auch nur zweier Personen) ist es, der den Einzelnen psychisch und physisch stärkt, ihn deshalb besonders gefährlich macht und die Begehung von weiteren Straftaten voraussehen lässt. 48 ALBRECHT übt Kritik an dieser Rechtsprechung und verlangt für eine Bande mindestens vier oder fünf Mitglieder. Zu Recht macht er geltend, dass der unbefugte Drogenhandel typischerweise von mehreren Personen in arbeitsteiliger Weise gemeinsam betrieben wird, weshalb im wiederholten Zusammenwirken keine erhöhte Strafwürdigkeit zu sehen ist. 49 In die gleiche Richtung tendierend weist JENNY darauf hin, dass der nicht bloss lose Zusammenschluss von zwei Tätern zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs, wie bei legalen Geschäftstätigkeiten auch, „mehr oder weniger alltäglich ist.“ 50 In der Tat ist die Definition von zwei Personen als Bande im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG für Betäubungsmitteldelikte nicht geeignet. Es liegt in der Natur des Betäubungsmittelhandels, dass er von mehreren Personen zusammen betrieben wird, ohne dass sich bereits deswegen die Anwendung des qualifizierten Tatbestandes rechtfertigen würde. 51 Nach Auffassung des Bundesgerichts sind die Anforderungen an die Qualifikation der Bandenmässigkeit recht gering. Es genügen zwei Personen, die ein Delikt begangen haben und die Absicht haben, weitere ähnliche Delikte zu 45 46 47 48 49 50 51 BGE 100 IV 219 E 1 und 2 mit Hinweisen. BGE 124 IV 286, 293 E 2a. NZZ vom 6.11.1996, 15. BGE 124 IV 86, 88 f. E 2b mit weiteren Nachweisen. ALBRECHT, Art. 19 N 242. JENNY, ZBJV 1999, 655. MEROTTO, 22. 11
Die rechtliche Beurteilung des banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels im Rechtsvergleich begehen. 52 Vorausgesetzt ist mindestens ein bereits verübtes Delikt, das durch ein Mitglied einer Bande ausgeführt wurde. 53 Dabei ist nicht erforderlich, dass stets alle Bandenmitglieder an allen Delikten teilgenommen haben bzw. teilnehmen werden. 54 So kann eine Person auch als Alleintäter auftreten, wenn sie die Tat in Erfüllung der ihr innerhalb der Bande zustehenden Aufgaben begangen hat. 55 Die anderen Mitglieder brauchen den Täter nur vor, bei oder nach der Tat zu unterstützen. In BGE 124 IV 86 nahm das Bundesgericht Bezug auf ein nicht publiziertes Urteil vom 25. April 1997, wo es die von der Lehre angebrachte Kritik im Hinblick auf die Mitgliederzahl aufgegriffen und sich gefragt hat, ob für den Begriff der Bande weniger auf die Zahl der Beteiligten und stattdessen mehr auf den Organisationsgrad und die Intensität der Zusammenarbeit abgestellt werden sollte. Bei dieser Betrachtungsweise würde der Umstand, dass sich „nur“ zwei Personen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten zusammengefunden haben, eine bandenmässige Tatbegehung nicht ausschliessen, wenn nur gewisse Mindestansätze einer Organisation (etwa einer Rollen- oder Arbeitsteilung) und die Intensität des Zusammenwirkens ein derartiges Ausmass erreichten, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig war. Ist demgegenüber schon die Zusammenarbeit derart locker, dass von Anfang an nur ein sehr loser und damit völlig unbeständiger Zusammenhalt besteht, läge keine Bande vor. 56 Obwohl angesichts der Vagheit der Umschreibung vorerst offen bleiben kann, ob sie dem Qualifikationsgrund der Bandenmässigkeit tatsächlich engere Grenzen setzt, hat der Kassationshof im Sinne der vorstehenden Erwägungen den Bandenbegriff im Jahre 1997/1998 also weiterentwickelt 57 , in Bezug auf das Betäubungsmittelstrafrecht an seiner (kritisierten) Rechtsprechung, dass zur Annahme einer Bande bereits zwei zusammenwirkende Personen genügen, aber festgehalten. 58 FIOLKA stellt sich zu Recht die Frage, wie (im Sinne des unpublizierten bundesgerichtlichen Entscheides) Banden bestehen können, die zwar stabil, gleich- 52 53 54 55 56 57 58 FIOLKA, Rechtsgut, 893. BSK StGB II-NIGGLI/RIEDO, Art. 139 N 115. BGE 78 IV 227, 234. BGE 83 IV 142, 147. BGE 124 IV 86, 89 E 2b. WEISSENBERGER, ZBJV 1998, 357. FIOLKA, AJP 1999, 624. 12
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