Michael Vetsch (Master of advanced studies in International ...

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Die rechtliche Beurteilung des banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels im Rechtsvergleich ein ehrlicher Gewerbetreibender) in der Regel eine geraume Zeit mit der Tätigkeit beschäftigt sein muss, damit diese ihm Ertrag abwirft. 301 3.5.3 Subjektiver Tatbestand In Bezug auf den subjektiven Tatbestand werden die Merkmale eines Regelbeispiels wie Tatbestandsmerkmale behandelt. Dies gilt auch für die Umstände, die einen unbenannten besonders schweren Fall begründen. 302 Der zumindest bedingte Vorsatz des Täters muss sich nicht nur auf die Tatbestandsmerkmale des Grunddelikts, sondern auch auf die das Regelbeispiel kennzeichnenden Merkmale (die Absicht, sich durch wiederholte Tatbegehung Einnahmen zu verschaffen) beziehen. Hatte ein Täter beim Erwerb von Betäubungsmitteln zunächst die Intention, eine Gesamtmenge auf einmal zu verkaufen, gelangte aber im Nachhinein zur Absicht, sein Drogenlager zu einer fortlaufenden Einnahmequelle zu nutzen, so ist ihm dieser erweiterte Vorsatz ab dem Zeitpunkt der Vorsatzänderung zuzurechnen. 303 Die Gewerbsmässigkeit ist ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne von § 28 Abs. 2 dStGB. Deshalb kann ein Mittäter, Anstifter oder Gehilfe nur dann wegen Gewerbsmässigkeit verurteilt werden, wenn er auch selbst gewerbsmässig gehandelt hat. 304 Ob die Voraussetzungen für die Annahme eines besonders schweren Falles erfüllt sind, ist deshalb bei mehreren Tatbeteiligten für jeden von ihnen gesondert zu prüfen. 3.5.4 Konkurrenzen Da die Gewerbsmässigkeit nach § 29 Abs. 3 BtMG Satz 2 Nr. 1 nur eine Strafzumessungsregel (und nicht Qualifikationstatbestand) und der verwirklichte Tatbestand deshalb § 29 Abs. 1 BtMG bleibt, tritt sie hinter die Verbrechenstatbestände der §§ 29a ff. BtMG zurück, kann aber innerhalb der dort gegebenen Strafrahmen strafschärfend berücksichtigt werden. 305 Tateinheit zwischen gewerbsmässigem Handeltreiben nach § 29 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG und Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG oder mit 301 302 303 304 305 MünchKommStGB-RAHLF, § 29 BtMG N 444. WEBER, § 29 BtMG N 1355. KÖRNER, § 29 BtMG N 2002. FRANKE/WIENROEDER, § 29 BtMG N 223. MALEK, 168 N 31. 57
Die rechtliche Beurteilung des banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels im Rechtsvergleich bandenmässigem Handeltreiben (§ 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) scheidet demnach aus. Treten zur Gewerbsmässigkeit noch weitere Regelbeispiele oder ungeschriebene besonders schwere Fälle hinzu, so wirkt sich diese Häufung meist als besonders straferhöhend aus, falls nicht mehrere Milderungsgründe für ein Gegengewicht sorgen. 306 3.6 Gewerbsmässigkeit gemäss § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG Bei § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG geht es um die gewerbsmässige Abgabe von Betäubungsmitteln durch Erwachsene (über 21 Jahren) an Jugendliche unter 18 Jahren. Es handelt sich um einen Verbrechenstatbestand, welcher eine Mindestfreiheitsstrafe von zwei Jahren vorsieht (§ 12 Abs. 1 dStGB). § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG fasst den Verbrechenstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 1 und den besonders schweren Fall des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG zusammen, und zwar unter Verdoppelung der Mindeststrafe. 307 § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG stellt mithin eine Qualifizierung der Qualifizierung (des § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG) dar. Die Vorschrift dient dem Schutz von Kinder und Jugendlichen vor Gefährdungen durch gewerbsmässig handelnde Betäubungsmittelstraftäter. 308 Sie will neugierige und labile Jugendliche vor dem Abrutschen in die Drogenszene abhalten und gewerbsmässig auftretende Betäubungsmittelhändler davor abschrecken, ihre Kundschaft in Schulhäusern, Jugendclubs, Sportvereinen, etc., zu suchen. 309 Da die Norm ausdrücklich auf § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG Bezug nimmt, bedarf letztere Bestimmung einer genaueren Betrachtung. 3.6.1 Verweisung auf § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG Gemäss § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG wird bestraft, wer als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 BtMG verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überlässt. Täter kann somit nur ein Erwachsener von über 21 Jahren sein. Das vorausgesetzte Alter ist ein 306 307 308 309 KÖRNER, § 29 BtMG N 2006. BGH, NStZ 1998, 89. MünchKommStGB-RAHLF, § 30 BtMG N 80. KÖRNER, § 30 BtMG N 66. 58
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