Michael Vetsch (Master of advanced studies in International ...

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Die rechtliche Beurteilung des banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels im Rechtsvergleich verkaufte Betäubungsmittel nicht bezahlt ist. 104 Die blosse Aussicht oder Erwartung eines entsprechenden Umsatzes bzw. Gewinns reicht zur Bejahung von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG nicht aus. 105 Wollte der Täter bloss einen grossen Umsatz bzw. einen erheblichen Gewinn erzielen, so scheidet eine Bestrafung wegen Versuchs aus. Dies deshalb, weil die Gewerbsmässigkeit, welche die Qualifikation ja zuallererst voraussetzt, ein Merkmal der Schuld darstellt, auf das sich der Vorsatz nicht beziehen kann. 106 2.3.3 Zum Begriff des gewerbsmässigen Handels Das Gesetz nennt als Tatbestandsmerkmal den „gewerbsmässigen Handel“. Handel ist nicht identisch mit dem Verb „handeln“ im Sinne von verüben. Es geht hier vielmehr um ein Handeltreiben. 107 Diesen Schluss legt auch der französische Gesetzestext nahe. 108 Darunter sind alle (strafbaren) eigennützigen Bemühungen zu verstehen, die darauf ausgerichtet sind, den unbefugten Verkehr mit Betäubungsmitteln zu ermöglichen bzw. zu fördern. 109 Nach der Auffassung von SCHÜTZ fallen lediglich die in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 – 5 BetmG genannten Tatbestände unter den Begriff des Handels. 110 Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass die Finanzierung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG) nicht auch gewerbsmässig betrieben werden können sollte. Denn beim „Verkehr“ (im Sinne des genannten Tatbestandes) geht es ebenfalls um den Handel. 111 Auch dessen Finanzierung kann gewerbsmässig betrieben werden. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG (Anstalten treffen) und Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 (öffentliche Aufforderung zum Betäubungsmittelkonsum bzw. öffentliche Bekanntgabe der Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln) passen hingegen nicht auf die Qualifikation der 104 105 106 107 108 109 110 111 FINGERHUTH/TSCHURR, Art. 19 N 193; KGer FR, FZR 1998, 349; a.A. BGE SJ 1978, 589 f. ALBRECHT, Art. 19 N 255; FINGERHUTH/TSCHURR, Art. 19 N 193. JENNY, ZBJV 2005, 382; BGE 129 IV 188, 195 f. E 3.3. mit dem Hinweis, dass der subjektive Umstand, dass eine Person beabsichtigte, einen grossen Umsatz zu erzielen, das objektive Erfordernis nicht zu ersetzen vermag. ALBRECHT, Art. 19 N 250. DELACHAUX, 167: Der im Entwurf des Gesetzestext ursprünglich vorgesehene Begriff „agit“ wurde durch die Formulierung „se livre au trafic“ ersetzt. ALBRECHT, Art. 19 N 250; CORBOZ, Vol. II, art. 19 LStup N 105; FINGERHUTH/TSCHURR, Art. 19 N 191. SCHÜTZ, 167; ebenso DELACHAUX, 167. BGE 121 IV 296. 21
Die rechtliche Beurteilung des banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels im Rechtsvergleich Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG und sind deshalb auch von dessen Wortlaut nicht erfasst. 2.3.4 Subjektiver Tatbestand Vorausgesetzt ist im subjektiven Tatbestand die Absicht, ein Erwerbseinkommen zu erzielen. 112 Davon kann man nur ausgehen, wenn das Bestreben des Täters erkennbar ist, aus der deliktischen Tätigkeit mit einer gewissen Regelmässigkeit Einkünfte zu erzielen, welche einen namhaften Teil der Lebenskosten zu decken vermögen. 113 Des Weiteren muss die Bereitschaft zur Verübung einer Vielzahl von Delikten der fraglichen Art vorliegen. Die in Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG umschriebene Qualifikation betrifft persönliche Merkmale im Sinne von Art. 27 StGB. 114 Dieses Merkmal wurde eingeführt, um zu verhindern, dass sog. „kleine Fische“, die möglicherweise auch mit unbestimmt vielen Menschen handeln, ohne jedoch einen grossen Gewinn zu erzielen, der qualifizierten Bestrafung der gewerbsmässigen Begehung unterliegen. 115 Dies macht auch durchaus Sinn, da ansonsten fast jeder auf der untersten Stufe der Drogenhierarchie angesiedelte Täter der qualifizierten Bestimmung unterliegen würde. Ein Tatbeteiligter, auf den die Voraussetzungen der Gewerbsmässigkeit (also des grossen Umsatzes bzw. des erheblichen Gewinns) als persönliche Merkmale nach Art. 27 StGB nicht zutreffen, kann deshalb nur nach Art. 19 Ziff. 1 BetmG bestraft werden. 116 Somit kommt ein schwerer Fall bei Teilnehmern (Anstifter, Mittäter, Gehilfen) nur in Betracht, wenn sie die qualifizierenden Tatbestandsmerkmale selbst erfüllt haben. 117 2.4 Konkurrenzen Zwischen Art. 19 Ziff. 2 und Art. 19 Ziff. 1 BetmG ist Konkurrenz deshalb nicht möglich, weil Art. 19 Ziff. 2 regelmässig eine Widerhandlung nach Art. 19 Ziff. 1 BetmG 112 113 114 115 116 117 BSK StGB II-NIGGLI/RIEDO, Art. 139 N 85. BSK StGB II-NIGGLI/RIEDO, Art. 139 N 92. ALBRECHT, Art. 19 N 256; ebenso FINGERHUTH/TSCHURR, Art. 19 N 196. BGE vom 3.7.2004 [6P.65/2004, 6S.361/2003] E 7.1; BGE vom 12.11.2002 [6S.718/2001] E 6.1. SCHÜTZ, 168. ALBRECHT, Art. 19 N 256. 22
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