Michael Vetsch (Master of advanced studies in International ...

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Die rechtliche Beurteilung des banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels im Rechtsvergleich b. als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammengefunden hat; c. durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt. Wie bereits angesprochen, umschreibt Art. 19 Ziff. 2 BetmG, wie sich aus dem Begriff „insbesondere“ ergibt, den schweren Fall nicht abschliessend (anders dagegen die Revision vom 20. März 2008, wo die Aufzählung in nArt. 19 Abs. 2 BetmG abschliessend ist). Die Buchstaben a – c nennen dafür Beispiele. Der schwere Fall kann somit aufgrund der Menge (lit. a), der Bandenmässigkeit (lit. b), der Gewerbsmässigkeit oder eines anderen qualifizierenden Umstands gegeben sein. 15 In der Praxis mit Abstand von grösster Relevanz von den drei schweren Fällen ist die mengenmässige Qualifikation im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Doch dazu mehr unter Ziff. 2.5 (Relevanz der Bestimmungen in der Praxis). Teilweise wird die Ansicht vertreten, bei Art. 19 Ziff. 2 BetmG handle es sich (nur) um eine Strafzumessungsregel. 16 Die Einstufung von Art. 19 Ziff. 2 BetmG als blosse Strafzumessungsregel durch das Bundesgericht in BGE 122 IV 360 ff. hätte zur Konsequenz, dass Ziff. 2 nur eingreift, wenn die Voraussetzungen auch objektiv erfüllt sind; einen (untauglichen) Versuch könnte es somit gar nicht geben. Dieser Auffassung ist nicht zuzustimmen. Die Enumerationsmethode in Art. 19 Ziff. 2 BetmG zwingt das Gericht – im Gegensatz zur Regelbeispieltechnik (z.B. verankert in § 29 Abs. 3 des deutschen BtMG) – dazu, bei Vorliegen der Qualifikationsmerkmale stets einen schweren Fall anzunehmen und damit den höheren Strafrahmen anzuwenden. Dementsprechend sind die Art. 19 Ziff. 2 lit. a – c BetmG qualifizierte Tatbestände und nicht blosse Strafzumessungsvorschriften, mit den entsprechenden Konsequenzen für die Bestrafung des Versuches. 17 In schweren Fällen im Sinne der Art. 19 Ziff. 2 BetmG ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 Satz 2 BetmG). Im Gegensatz zu den Grundtatbeständen von Art. 19 Ziff. 1 15 16 17 BGE 114 IV 164. BGE 122 IV 360, 363; 124 IV 97, 99 f.; FINGERHUTH/TSCHURR, Art. 19 N 162 f., FIOLKA, 910. SCHÜTZ, 154; ALBRECHT, Art. 19 N 195; JENNY, ZBJV 1999, 627. 5
Die rechtliche Beurteilung des banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels im Rechtsvergleich BetmG, welche als Vergehen ausgestaltet sind, handelt es sich bei den Qualifikationen nach Ziff. 2 um Verbrechenstatbestände (Art. 10 Abs. 2 StGB). Der Strafrahmen mit einer Mindestsanktion von einem Jahr Freiheitsstrafe bis zu 20 Jahren (Art. 26 BetmG i.V.m. Art. 40 StGB) ist ausserordentlich hoch. Dies vor allem, wenn man sich vor Augen führt, dass es sich bei den durch Art. 19 Ziff. 2 BetmG pönalisierten Verhaltensweisen nicht um Verletzungs-, sondern lediglich um abstrakte Gefährdungsdelikte (respektive in Bezug auf lit. a um abstrakte Eignungsdelikte mit gemeingefährlicher Komponente) handelt, die mit einer erheblichen Komponente einer Förderung an eigenverantwortlicher Selbstgefährdung ausgestattet sind. 18 Andere (vorsätzliche) Gesundheitsgefährdungstatbestände werden in Bezug auf den zur Verfügung stehenden Strafrahmen weitaus milder bestraft. Es sticht ein eklatantes Missverhältnis ins Auge: So sieht die Aussetzung im Sinne von Art. 127 StGB als konkretes Gefährdungsdelikt (schwere unmittelbare Gesundheitsgefahr) „lediglich“ Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe als Rechtsfolge vor. Art. 128 StGB (Unterlassung der Nothilfe) als abstraktes Gefährdungsdelikt ist demgegenüber nur als Vergehen ausgestaltet und wird dementsprechend mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe geahndet (Art. 10 Abs. 3 StGB). Auch wer vorsätzlich eine gefährliche übertragbare menschliche Krankheit verbreitet (Art. 231 Ziff. 1 StGB; es handelt sich um ein konkretes Gefährdungsdelikt) wird mit einer Strafandrohung von Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe nicht unter 30 Tagessätzen milder bestraft, als der Drogenhändler nach Art. 19 Ziff. 2 BetmG. Angesichts der Tatsache, dass es sich bei Art. 19 Ziff. 2 BetmG lediglich um eine Förderung selbstschädigenden Verhaltens handelt, ist eine derartige Diskrepanz zu den Gesundheitsgefährdungstatbeständen des Kernstrafrechts (sowie des Heilmittelgesetzes; vgl. Art. 86 Abs. 1 HMG 19 als Vergehen) mit dem Schuldprinzip des Art. 47 Abs. 1 StGB nicht vereinbar. Ein Widerspruch zu dem in Art. 8 Abs. 1 der schweizerischen Bundesverfassung 20 statuierten Gebot der Gleichbehandlung lässt sich nicht verbergen. Dies insbesondere, wenn man sich vergegenwärtigt, dass die Art. 19 ff. BetmG aufgrund ihrer dogmatischen Struktur zum Verwaltungsstrafrecht gehören. Es handelt sich da- 18 19 20 ALBRECHT, Art. 19 N 263 mit weiteren Nachweisen. SR 812.21. SR 101. 6
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