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Aufsätze Marcus Hahn – Formalisierbare Gleichheit MIP 2008/09 15. Jhrg.
dieses zweitens mathematisch formalisierbar.
Dementsprechend sind Systemausgestaltung und
Modifikation abgrenzbar. Die dritte Stufe ist die
normative Rechtfertigung der Modifikation.
Rechtfertigungsgründe liegen außerhalb der Mathematik
– sie können allein aus dem bisherigen
Bestand von Rechtsdogmatik und Rechtsprechung
heraus kreiert werden. Die erste Stufe ist
ein formaler, die zweite Stufe ein Prozess nicht
formalisierbarer Kohärenzschaffung 48 .
IV. Ausblick: Formalisierbare Gleichheit
Gleichheit im Wahlrecht ist im Hinblick auf das
Mandatszuteilungsverfahren nicht nur formal,
sondern auch rechnerisch formalisierbar. Die
Annahme einer „formalisierbaren Gleichheit“
spitzt das formale Gleichheitsverständnis der
Mandatszuteilung mathematisch zu und könnte
daher auf Einwände stoßen.
1. Mögliche Einwände
Der Einwand, diese Methode, einen Gleichheitsverstoß
festzustellen, sei mechanistisch und normativen
Wertungen unzugänglich, kann durch
Verweis auf die Rechtfertigungsebene entkräftet
werden. Sobald es nicht mehr um mathematisierbare
Größen geht, bleibt die Rechtfertigung einer
solchen Ungleichbehandlung wertungsabhängig.
Schwerer wiegt der Einwand, dass „kalte“ und
inhaltsleere Mathematik nicht die staatstheoretischen
und geistesgeschichtlichen Grundlagen einer
Verfassung, wie etwa demokratische Repräsentation,
wiedergebe 49 . Dies ist grundsätzlich
richtig, jedoch ist die Formalisierbarkeit eines
Mandatszuteilungsverfahrens abhängig von dem
jeweiligen Wahlsystem, das insgesamt an der
Verfassung in Einklang mit ihren Konkretisierungen
zu rechtfertigen ist. Formalisierbarkeit ist
48
Vgl. K. I. Lee, Die Struktur der juristischen Entscheidung
aus konstruktivistischer Sicht, Diss. iur. Düsseldorf
2008, Teil 2 Abschnitt VI., mit vertiefenden
Nachweisen, i. E.
49
J. Krüper, NWVBl. 2005, 97 (98). Grundlegend zum
Begriff der Repräsentation G. Leibholz, Das Wesen der
Repräsentation (1928) und der Gestaltwandel der Demokratie
im 20. Jahrhundert (1960), 2. Auflage, Berlin
1960, S. 26 ff.
somit deklaratorisch und nicht konstitutiv für die
Konkretisierung von Gleichheitssätzen. Etwa in
politischen Aushandlungsprozessen, wie Koalitionen
und Ausschussbesetzungen, endet ihre
Überzeugungskraft 50 . Dennoch hat sie eine
Scharnierfunktion: sie ist Ausdruck und Ausgangspunkt
innerer Folgerichtigkeit der gesetzgeberischen
Verfassungsinterpretation 51 .
Daher steht das Postulat formalisierbarer Gleichheit
auch im Einklang mit Geschichtsbedingtheit
52 , Wandel 53 und Wirklichkeitsbezug 54 des
Parteien- und Wahlrechts: verliert die Formalisierung
ihre Rechtfertigung, kann sie nicht mehr
einen verfassungsrechtlich legitimen Gleichheitssatz
abbilden und muss ersetzt werden. Sie
ist zeitlich gebundenes Abbild der Wahlrechtsgleichheit.
2. Anwendung als übergreifendes Rechtskriterium
und Grenzen
„Formalisierbare Gleichheit“ ist genau und nur
dort ein dogmatisches Kriterium, wo formale
Gleichheitssätze gelten und Begünstigungen
quantitativ messbar sind. Damit ist sie kein generelles
Kriterium des öffentlichen Rechts – aber
dennoch relevant: zu denken ist an das Steuerrecht
55 oder staatliche Leistungen 56 . Hier ist
ebenfalls eine neutrale Formalisierbarkeit zwischen
verfassungsgemäßer Systementscheidung
und Rechtfertigung von Modifikationen gegeben.
Wegen dieser Möglichkeit und des Bedürfnisses
zu einer normativen Rechtfertigung wird hiermit
kein formalistisches Gleichheitsverständnis be-
50
Zutreffend J. Krüper, ebd.
51
Hierzu M. Herdegen, Verfassungsinterpretation als
methodische Disziplin, JZ 2004, 873 (875).
52
Siehe M. Heinig, MIP 1999, 25 (26). Grundlegend
Triepel (Fn. 6).
53
N. Achterberg/M. Schulte, MKS, GG, Art. 38 Rn. 138.
54
Grundlegend K. Hesse, Die verfassungsrechtliche
Stellung der politischen Parteien im modernen Staat,
VVDStRL 17 (1959), S. 11 (13 f.); M/D-Klein, Art. 38
Rn. 158 f.
55
BVerfGE 84, 239 (282); 93, 121 (134); 110, 94 (112).
56
Vgl. BSG GesR 2007, 581 ff. oder die
„Rentenformel“ in § 68 V SGB VI.
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