Die Zeitschrift für stud. iur. und junge Juristen - Iurratio

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Schwerpunkt Die unentdeckte Nichtigkeit, die aus der Rechtswidrigkeit folgt - Eine Diskussionsgrundlage von Daniel Jutzi (Osnabrück) A. Einleitung Daniel Jutzi hat in Konstanz, Osnabrück und Budapest Rechtswissenschaften studiert und das Referendariat im Bezirk des OLG Oldenburg absolviert. Derzeit ist er wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Handels- und Wirtschaftsrecht der Universität Osnabrück. Der Beitrag soll ein Anstoß und eine Diskussions-Grundlage sein: Er befasst sich mit einer – im Baurecht nicht unüblichen – behördlichen Anordnung, die dem Adressaten auferlegt, die Sache eines Dritten zu beseitigen. Die Besonderheit liegt darin, dass die Anordnung einen Ermessensfehler aufweist, der zur Rechtswidrigkeit führt und letztlich die Nichtigkeit der gesamten Anordnung auslöst. Obschon ansonsten im Verwaltungsrecht strikt zwischen nur rechtswidrigen und nichtigen Verwaltungsakten zu trennen ist, liegt hier der kuriose Fall vor, dass aus der Rechtswidrigkeit die Nichtigkeit folgt. Zur Illustration soll folgender Fall Grundlage weiterer Ausführungen sein: Auf dem Grundstück des A befindet sich die formell und materiell illegale Hütte des B, welche ein Scheinbestandteil i.S.d. § 95 BGB des Grundstücks ist, so dass Eigentum an der Hütte und Eigentum am Grundstück auseinanderfallen. Die zuständige Behörde verlangt per Verwaltungsakt (VA) von A die Beseitigung der Hütte (z.B. in Niedersachsen gem. § 79 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 NBauO). Dabei hat sie ihren Ermessensspielraum bezüglich der Störerauswahl 1 nicht gebraucht. Zudem ergeht gegen B keine Duldungsverfügung. B. Ausgangspunkt Die Anordnung ist rechtswidrig, da die Behörde ihren Ermessensspielraum bezüglich der Störerauswahl (A oder B konnten zur Beseitigung der Hütte herangezogen werden) nicht genutzt hat, § 114 S. 1 VwGO. Dieser Fehler kann nicht gem. § 45 VwVfG geheilt werden, er ist nicht gem. § 46 VwVfG unbeachtlich und § 114 S. 2 VwGO gestattet nur, Ermessenserwägungen zu ergänzen, nicht aber das erstmalige Anstellen dieser Erwägungen. Eine etwaige Anfechtungsklage des A wäre daher erfolgreich. Fraglich ist aber, ob der VA darüber hinaus auch nichtig ist. Die Nichtigkeitsgründe eines VA finden sich in § 44 VwVfG. Dessen Abs. 2 enthält absolute Gründe, bei deren Vorliegen es nicht mehr auf die Voraussetzungen des Abs. I ankommt, so dass Abs. 2 vorrangig zu prüfen ist. Hier kommt vor allem Nr. 5 in Betracht, wonach ein VA dann nichtig ist, wenn er die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht. Als Straftat kommt hier eine Sachbeschädigung gem. § 303 Abs. 1 StGB in Frage. 1 Genauso könnte auch ein Ermessensnichtgebrauch bzgl. der Entschließung („Ob“) oder der Wahl der Mittel angenommen („Wie“) werden – maßgeblich ist, dass ein Ermessensnichtgebrauch vorliegt. C. Verlangen nach der Erfüllung einer rechtswidrigen Tat; § 303 StGB Die Behörde verlangt von A, die Hütte des B zu beseitigen. Bei der Hütte handelt es sich um eine für A fremde Sache, da sie nicht in dessen Alleineigentum steht, sondern B gehört. Daran ändert auch der Umstand, dass A der Eigner des Grundstücks ist, nichts; laut Sachverhalt ist die Hütte nur Scheinbestandteil, s.o. Die Beseitigung dürfte auch die Substanz beschädigen, zumindest aber die Brauchbarkeit der Hütte nicht nur unerheblich einschränken. Es ist daher anzunehmen, dass A tatbestandlich eine Sachbeschädigung begeht, wenn er der Anordnung nachkommt. Ob A der Aufforderung tatsächlich nachkommt, d.h. ob er zur Tat ansetzt oder nicht, und auf den subjektiven Tatbestand kommt es hierbei nicht an. Auch die Schuldfrage ist ohne Belang. 2 Entscheidend ist allein, ob die Behörde die Erfüllung des objektiven Tatbestands verlangt. 3 (Was auch naheliegend ist. Denn wollte man das Ansetzen, das Vollbringen oder den Willen des Adressaten hier beachten, hieße es, die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts vom Willen des Adressaten abhängig zu machen.) Es ist im Beispielsfall daher anzunehmen, dass die Behörde die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der strafrechtlich erfassten Sachbeschädigung verlangt. D. Rechtswidrigkeit der Sachbeschädigung Problematisch ist indes die Rechtswidrigkeit. Grundsätzlich indiziert das Vorliegen des Tatbestandes diese, so dass es maßgeblich darauf ankommt, ob ein Rechtfertigungsgrund vorliegt. 4 Denn läge ein solcher vor, entfiele die Rechtswidrigkeit der Tat und damit eine tatbestandliche Voraussetzung des § 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG; dem VA würde letztlich die Nichtigkeit genommen 5 . Sollte dies aber nicht der Fall sein, würde die Behörde eine strafbare, rechtswidrige Tat verlangen und der VA wäre nichtig. Die üblicherweise als erstes zu prüfenden Rechtfertigungsgründe wie z.B. Notwehr gem. § 32 StGB liegen ersichtlich nicht vor. E. Legalisierung durch rechtmäßigen VA Es könnte aber sein, dass sich aus der Anordnung selbst die Rechtfertigung der Sachbeschädigung ergibt. Denn es ist allgemein anerkannt, dass rechtmäßige behördliche Anordnungen das von ihnen verlangte Handeln rechtfertigen. Sie tragen den Rechtfertigungsgrund bereits in sich (sog. Legalisierungswirkung). 6 Dies folgt aus dem Gedanken der Einheit der Rechtsordnung. 7 Ansonsten würde der Staat 8 dem Bürger eine Handlung aufgeben und ihm zugleich mit Strafe für den Fall drohen, dass er der Anordnung nachkommt. In einen derartigen Konflikt 2 Schemmer in Beck’scher Online-Kommentar VwVfG, Stand 01.04.2013, § 44 Rn 54. 3 Siehe nur: Kopp/Ramsauer, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 12. Auflage 2011, § 44 Rn 43; ebenso Schemmer, aaO, § 44 Rn 55. 4 Vgl. zur Rechtswidrigkeit nur Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 42. Auflage 2012, § 8 Rn 270 ff. 5 Knack/Henneke, VwVfG, 9. Auflage, § 44 Rn 40. 6 Vgl. dazu nur: Kopp/Ramsauer, aaO, § 44 Rn 43; Schemmer in BeckOK VwVfG, Stand 01.04.2013, § 44 Rn 56; BGH in NVwZ 2000, 1206, 1208 zur Legalisierung durch wasserrechtliche Erlaubnis und BVerwG in NJW 1978, 1818, wo der Begriff der Legalisierungswirkung geprägt wurde; aktuell: Hessischer VGH Urteil vom 12.08.2003, AZ 3 T 2116/03. 7 Schemmer in BeckOK, aaO, § 44 Rn 57. 8 Handelnd durch seine Beamten in der Behörde. 128 Iurratio Ausgabe 3 / 2013
Schwerpunkt soll der Bürger aber nicht gebracht werden. 9 Vorliegend fehlt es jedoch an einem rechtmäßigen VA, denn die Anordnungsverfügung der Behörde ist aufgrund des Ermessensausfalls rechtswidrig, siehe oben. F. Legalisierung auch durch rechtswidrigen VA Zu erwägen ist allerdings, ob auch eine rechtswidrige behördliche Anordnung legalisierend wirken kann. I. Einheit der Rechtsordnung Dies scheint angesichts des gerade benannten Konflikts auf den ersten Blick jedenfalls nicht fernliegend zu sein. Denn würde die verlangte Tat legalisiert, hätte der Bürger für den Fall der Befolgung der Anordnung, d.h. der Beseitigung der Hütte, keine strafrechtlichen Sanktionen zu fürchten. Der Konflikt, vor dem er bewahrt werden soll, würde aufgelöst. 1. Quantifizierung und Intensivierung des Unrechts Gegen eine solche Lösung spricht indes, dass schon der Ausgangspunkt selbst, also die Anordnung rechtswidrig ist und damit im Widerspruch zur Rechtsordnung steht. Durch die Rechtfertigung der Sachbeschädigung würde nicht das Unrecht der Anordnung beseitigt, sondern der Widerspruch zur Rechtsordnung vergrößert. Bildlich gesprochen würde aus dem Haar-Riss in der Rechtsordnung, nämlich dem Ermessensausfall, ein regelrechter Bruch. Am Ende einer rechtswidrigen behördlichen Entscheidung stünde die Vernichtung von verfassungsrechtlich geschütztem Eigentum. Dem Ziel, einer widerspruchsfreien Rechtsordnung, wäre man damit nicht näher gekommen. Im Gegenteil, man hätte sich einen Schritt weiter davon entfernt. 2. Mangelnde Legitimation aufgrund mangelhaften Verfahrens Dass das Heil nicht in der Legalisierung der Sachbeschädigung gesucht werden sollte, wird besonders bei der näheren Entstehungsgeschichte der Anordnung deutlich: In einer rechtsstaatlichen Demokratie werden Entscheidungen nicht nur dadurch legitimiert, dass sie von einem breiten Konsens getragen werden, sondern und insbesondere auch durch ihre Entstehungsgeschichte, nämlich durch die Einhaltung eines bestimmten Verfahrens. Das deutlichste Beispiel ist die Wahl, bei der nicht entscheidend ist, wer gewählt wird, sondern dass und wie gewählt wird. Aber auch – und insbesondere – im Strafprozess kommt dem Verfahren und der Einhaltung seiner Regeln ein besonderes Gewicht zu. 10 Ähnlich ist es aber auch bei staatlichem Handeln im Alltäglichen, dem Handeln der Behörden durch Verwaltungsakte. Zwar mag es sein, dass es im Alltag überwiegend auf das Ergebnis ankommt – gleichwohl erlangen hoheitliche Entscheidungen ihre Legitimation zu einem ganz wesentlichen Teil dadurch, dass sie rechtlich einwandfrei zustande gekommen sind. Dazu wiederum kommt es insbesondere darauf an, dass das zur Entscheidung vorgesehene Verfahren ordnungsgemäß durchlaufen wurde. Dies wiederum bedeutet, dass der zuständige Amtswalter bei der ihm obliegenden Entscheidung alle relevanten Aspekte beachtet und erst nach pflichtgemäßem Ermessen eine Entscheidung trifft, § 40 VwVfG. Der Gebrauch des Ermessensspielraums ist dabei von besonderer Bedeutung. Denn wenn der Staat der Verwaltung ei- 9 Schwarz in Fehling/Kastner/Störmer (Hrsg.) Verwaltungsrecht, Nomos Handkommentar, 3. Auflage 2013, § 44 VwVfG Rn 20; VG Düsseldorf Urteil vom 23.06.2006 – AZ 15 K 3817/04. 10 Vgl. nur die absoluten Revisionsgründe in § 574 StPO. nen Freiraum lässt, so muss er – und letztlich der Bürger - auch erwarten können, dass dieser Freiraum verantwortungsvoll genutzt wird. Die Legitimation entsteht daher durch Beachtung der Verfahrensregeln, denn nur so kann der Bürger darauf vertrauen, dass das Ergebnis gesetzeskonform (zustande gekommen) ist. Hier hätte die Behörde beachten müssen, dass nicht nur A als Grundstückseigentümer, sondern auch B als Eigner der Hütte hätte herangezogen werden können. Dies hat der Beamte aber nicht getan. Er hat daher eine Entscheidung getroffen, ohne alle relevanten Punkte zu beachten und abzuwägen. Die Entscheidung entstand daher in rechtswidriger Weise. Der Fehler „Ermessensausfall“ ist nach der Wertung des Gesetzgebers ein besonders schwerwiegender. Ausweislich der §§ 45, 46 VwVfG und §§ 113, 114 VwGO, ist ein solcher Mangel nämlich nicht heilbar oder unbeachtlich. Dies lässt die Wertung erkennen, dass der Gesetzgeber großen Wert darauf legt, dass die untergeordneten Behörden und ihre Amtswalter auf diesen Aspekt besonderen Wert legen. Der Ausübung des Ermessens kommt also ein erhöhter Stellenwert zu. Dies erscheint auch naheliegend; nicht zuletzt, da die Akzeptanz von Verwaltungsentscheidungen in der Bevölkerung höher ist, wenn ersichtlich ist, dass die Behörde nicht „blindlings nach Schema F“ gehandelt hat, sondern die ihr zugedachten Spielräume sorgsam genutzt hat. Der VA ist daher nicht nur rechtswidrig, sondern er hat auch ein besonderes Legitimationsproblem. Vor diesem Hintergrund ist nicht einzusehen, warum diese Anordnung rechtfertigende Wirkung entfalten können sollte. 3. Zwischenergebnis Die besseren Gründe sprechen insgesamt dafür, der rechtswidrigen Anordnung eine Legalisierungswirkung zu versagen: Der VA, der rechtswidrig zustande gekommen ist, und daher unheilbar rechtswidrig ist, ist nicht geeignet, andere – an sich rechtswidrige – Verhaltensweisen zu legalisieren. II. „Rettung“ durch Anwendung der Grundsätze über die rechtswidrige Genehmigung Möglicherweise könnte aber auf die Grundsätze zur rechtswidrigen Genehmigung zurückgegriffen werden, um die Konsequenz der Nichtigkeit zu vermeiden. 1. Allgemeines Im Strafrecht – insbesondere im Umweltstrafrecht – ist anerkannt, dass eine behördliche Genehmigung legalisierend wirken kann. 11 Dabei soll eine Legalisierungswirkung nach wohl h.M. auch bei einer rechtswidrigen Genehmigung eintreten können. 12 Und zwar dann, wenn die Genehmigung formell wirksam ist; nur dem nichtigen VA kommt keine Wirkung zu. 13 2. Problem: Logischer Zirkel Grundvoraussetzung dafür ist allerdings, dass der VA überhaupt wirksam i.S.d. § 43 VwVfG ist, d.h. nicht nichtig ist. Ob er dies ist, steht 11 Vgl. obige Ausführung zur rechtmäßigen Anordnung; Fischer, Beck’scher Kurzkommentar um StGB, 59. Auflage 2012, Vorb. § 32 Rn 5; Schmitz in Münchener Kommentar zum StGB, Band 4, 2006, Vorb. § 324 Rn 42 ff; Rönnau in Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Auflage 2006, vor § 32 Rn 273 ff. 12 Fischer, aaO, Vorb. § 324 Rn 6 ff; z.T. a.A. Schmitz in MüKo, aaO, Vorb. § 324 Rn 69 f. 13 Fischer, aaO, Vorb. § 324 Rn 7 m.w.N.; Schmitz in MüKo, aaO, Vorb. § 324 Rn 69; Rönnau in LK, aaO vor § 32 Rn 279. Iurratio Ausgabe 3 / 2013 129
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