Die Zeitschrift für stud. iur. und junge Juristen - Iurratio

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Schwerpunkt im Mittelpunkt der hiesigen Diskussion. Würde man an dieser Stelle annehmen, dass auch die rechtswidrige Anordnung legalisierende Wirkung entfaltet, so müsste man damit implizieren, dass die Anordnung – spiegelbildlich zur Genehmigung – überhaupt wirksam ist. Man würde dann letztlich das Ergebnis (nämlich, dass der VA wirksam ist, weil er legalisierend wirkt) mit der Prämisse begründen (er wirkt legalisierend wie die Genehmigung, weil er wirksam ist). Oder kurz: Er ist wirksam, weil er wirksam ist – ein klassischer Zirkelschluss. 3. Wortlaut des § 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG und § 330d StGB Dass Genehmigungen wirken (z.B. rechtfertigend), auch wenn sie rechtswidrig sind, ist auch dem Umstand geschuldet, dass § 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG nur von dem Verlangen nach Straftaten spricht, nicht aber von deren Genehmigung. Es ist umstritten, ob § 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG entsprechend auf die Genehmigung angewendet werden kann. 14 Im sonstigen Verwaltungsrecht gibt es keine dem § 44 Abs. 2 Nr. 5 vergleichbare Norm, die auf Genehmigungen anwendbar wäre. Eine Genehmigung ist daher grds. als wirksam zu betrachten (sofern nicht ein offensichtlicher, schwerer Fehler i.S.d. § 44 Abs. 1 VwVfG vorliegt). Dass die Wirkung mitunter die der Rechtfertigung ist, kann daran nichts ändern. Aus dem Umstand, dass Genehmigungen zuweilen trotz ihrer Rechtswidrigkeit eine Wirkung entfalten, kann daher nicht geschlossen werden, dass dies auch für Anordnungen gelten müsse. Vielmehr wird deutlich, dass der Gesetzgeber die behördliche Anordnung anders behandelt wissen wollte, als die Genehmigung. Diese Wertung zeigt sich z.B. auch im Wortlaut des § 330d Nr. 5 StGB. Dort wird klargestellt, dass eine Genehmigung, welche durch Drohung, Bestechung, Kollusion, etc. erwirkt wurde, nichtig ist. Über Anordnungen finden sich dort keine Regelungen. Auch daraus kann geschlossen werden, dass der Gesetzgeber einen generellen Unterschied zwischen Genehmigungen und Anordnungen sieht. 4. Es verbliebe sonst kein Anwendungsbereich mehr Letztlich spricht auch der folgende Punkt dagegen, der rechtswidrigen Anordnung legalisierende Wirkung zukommen zu lassen: Käme jeder (nicht nach § 44 Abs. 1 VwVfG nichtigen) Anordnung legalisierende Wirkung zu, wäre ein Fall des § 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG nicht denkbar. Denn wie sollte eine Behörde eine strafbare, rechtswidrige Tat verlangen können, wenn das Verlangen nach der Tat diese zugleich rechtfertigte Dies wäre nur denkbar bei einer Anordnung, die schon nach § 44 Abs. 1 VwVfG nichtig ist – aber auch dann wäre Abs. 2 Nr. 5 überflüssig. Man könnte hier zwar einwenden, man müsse zwischen formell rechtswidrigen und materiell rechtswidrigen Anordnungen unterscheiden. Denn es könnte trotz der o.g. Punkte sein, dass rechtswidrige Anordnungen – wie Genehmigungen – wirksam sein können, sofern sie nur formell rechtmäßig zu Stande gekommen sind. Aber auch dieser Aspekt kann – im hiesigen Beispiel – letzten Endes nicht überzeugen. Denn die hier in Rede stehende Anordnung ist, wie oben dargelegt, nicht legal, d.h. dem Gesetz entsprechend, zu Stande gekommen. § 40 VwVfG ordnet die Ausübung des Ermessens an. Fehlt dies gänzlich, war das Verfahren fehlerhaft und der VA formell rechtswidrig. Zwar ist grds. anerkannt, dass Ermessensfehler zu materieller Rechtswidrigkeit führen (und nicht nur zu formeller). Die Parallele zu § 39 VwVfG ist aber unübersehbar. Danach sind VAe formell rechtswidrig, wenn eine Begründung gänzlich fehlt (eine inhaltlich falsche Begründung schadet hingegen nicht). Dieser Gedanke muss auch hinsichtlich des Ermessens Beachtung finden: Die Behörde mag sich in der Sache irren – sobald sie aber ihr Ermessen gar nicht ausübt, kommt der VA formell rechtswidrig zu Stande (analog der gänzlich fehlenden Begründung). Bezeichnend ist hier übrigens schon die Überschrift, unter der § 40 im VwVfG steht: „Zustandekommen des Verwaltungsakts“. Mithin spricht schon die Existenz des Abs. 2 Nr. 5 und die damit verbundene Wertung des Gesetzgebers dafür, dass es Fälle geben muss, in denen die Behörde eine strafbare, rechtswidrige Tat verlangt. Dies ist aber nur denkbar, wenn man diesen Anordnungen keine legalisierende Wirkung zuspricht. 5. Zwischenergebnis Auch die Grundsätze über die rechtswidrige Genehmigung können daher nicht dazu führen, der rechtswidrigen Anordnung rechtfertigende Wirkung zuzuschreiben. Die in Rede stehende Anordnung ist daher nach wie vor als nichtig anzusehen. III. Grundsätze über den rechtswidrigen Befehl Das bisher entwickelte Ergebnis entspricht auch den Grundsätzen über die Folgen eines rechtswidrigen, verbindlichen Befehls, der die Begehung einer Straftat verlangt. 1. Allgemeines Bzgl. rechtmäßiger dienstlicher Anordnungen oder militärischer Befehle besteht Einigkeit, dass sie das vom Adressaten verlangte Handeln rechtfertigen. 15 Für rechtswidrige Befehle, die auf die Begehung von Straftaten gerichtet sind, soll dies aber nicht gelten – sie sollen vielmehr nur ein besonderer Schuldausschließungsgrund sein. 16 Tragend sind für dieses Ergebnis insbesondere folgende Erwägungen: • Sollte der Befehlshaber die Tat selbst begehen, wäre sie rechtswidrig – es ist aber nicht ersichtlich, warum aus diesem Unrecht Recht werden soll, nur weil ein Mittelsmann eingeschaltet wird. • Es könnte zudem paradoxerweise keinen Anstifter gem. § 26 StGB geben: Zwar befiehlt der Dienstherr eine rechtswidrige Tat – indem, dass er sie befiehlt, würde diese aber rechtmäßig und eine mögliche Strafbarkeit wegen Anstiftung entfällt, da keine rechtswidrige Haupttat vorliegt. • Ebenso könnte es keine Beihilfe geben: Wenn ein Soldat eine rechtswidrig befohlene Tat begeht, wäre diese gerechtfertigt, so dass kein Helfer strafrechtlich zu belangen wäre, da es an der rechtswidrigen Haupttat fehlte. Dies erscheint aber kurios. Denn eine Sachbeschädigung, an der sich hundert Leute beteiligen, würde rechtmäßig, nur weil ein Soldat aufgrund eines Befehls damit begonnen hat. • Den Betroffenen würden ihre Notwehr- und Sterberechte abgeschnitten. • Das Dilemma, in dem der Adressat steckt, kann aufgelöst werden, in dem für den Fall der Befolgung die Schuld entfällt und er so einer Strafbarkeit entgeht. 14 Vgl. Kopp/Ramsauer, aaO, § 44 Rn 44 mit dem Hinweis, dies müsse jedenfalls bei offensichtlich rechtswidrigen Genehmigungen gelten; Knack/Henneke, aaO, § 44 Rn 40. Dies ablehnend: Sachs in Stelken/Bonk/Sachs, aaO, § 44 Rn 150, m.w.N. Dies ebenso verneinend: Schemmer, aaO, § 44 Rn 55. Wenn Kopp/Ramsauer allerdings auf offensichtlich rechtswidrige VAe abstellen, drängt sich die Frage auf, wieso dies nicht unter § 44 Abs. I VwVfG subsumiert werden sollte. 15 Vgl. nur Rönnau in LK, aaO, vor § 32 Rn 295 m.w.N. 16 Vgl. nur Fischer, aaO, Vorb. § 32 Rn 16; anders bei Befehlen, die auf Ordnungswidrigkeiten gerichtet sind: Hier soll der Befehl rechtfertigend wirken, Weigend in MüKo, aaO, § 3 VStGB Rn 12, 13 m.w.N.; nach Lencker/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder Kommentar zum StGB, vor § 32 Rn 87 macht die Rechtswidrigkeit der Weisung auch deren Ausführung rechtswidrig. 130 Iurratio Ausgabe 3 / 2013
Schwerpunkt Selbstredend gilt dies nur dann, wenn der Befehl nicht offensichtlich rechtswidrig und auf die Begehung von Straftaten gerichtet ist, denn dann wäre er für den Adressaten unverbindlich 17 und könnte – wie ein gem. § 44 Abs. 1 VwVfG nichtiger VA – schon keine Wirkung entfalten. Daraus folgt, dass auch hier die Gefahr einer logischen Kreisschlussfolgerung besteht. 2. Übertragung auf diesen Fall ist sachgerecht Die vorgenannten Argumente lassen sich auch für den hier vorliegenden Fall fruchtbar machen. Zwar sind im einen Fall Beamte Adressaten des Befehls bzw. der dienstlichen Weisung und im anderen Fall „normale“, nicht im Staatsdienst stehende, Bürger Adressaten der Anordnung. Dieser Unterschied 18 rechtfertigt jedoch nicht eine unterschiedliche Beantwortung der Frage nach der Legalisierungswirkung der rechtswidrigen Anordnung. Denn der Konflikt (Verstoß gegen den Befehl einerseits und Verstoß gegen das Strafrecht andererseits) besteht im Wesentlichen für beide Adressaten gleichermaßen. Für den Soldaten ist der Konflikt allerdings noch weitreichender, da er bei Verstößen gegen die Gehorsamspflicht mit Disziplinarmaßnahmen rechnen muss. Dem Bürger drohen im Fall der Nichtbefolgung der Beseitigungsanordnung in der Regel keine derartigen Konsequenzen; er wird nur mit den Kosten der Ersatzvornahme rechnen müssen. Wenn aber schon das Handeln des Beamten nicht gerechtfertigt sein soll, also derjenige, der zur Befolgung der Weisung verpflichtet ist, nicht den Schutz der Rechtfertigung genießen soll – dann kann dieser Schutz erst recht nicht dem weit weniger zum Handeln verpflichteten Bürger zuteilwerden. Denn dieser kann sich aus dem anfangs genannten Konflikt wesentlich leichter befreien als der Beamte. Er bedarf daher keines höheren Schutzes (in Form der Rechtfertigung seines Handelns). Daher ist es sachgerecht, die o.g. genannten Argumente auch auf den Fall der rechtswidrigen behördlichen Anordnung anzuwenden und dieser die rechtfertigende Wirkung zu versagen. IV. Zwischenergebnis Ein Rechtfertigungsgrund ist bislang nicht ersichtlich, die verlangte Tat damit rechtswidrig und die Anordnung dem entsprechend als nichtig anzusehen. G. Rechtfertigung durch Duldungsverfügung Das Ergebnis der Nichtigkeit der Beseitigungsanordnung lässt sich auch nicht etwa dadurch ändern, dass die Behörde (nachträglich) eine Duldungsverfügung gegenüber B erlässt. 19 I. Kein Einfluss auf die Beseitigungsanordnung Nach ständiger Rechtsprechung des BVerwG berühren Eigentumsrechte Dritter nicht die Rechtmäßigkeit der Beseitigungsverfügung, sondern sind lediglich Vollzugshindernisse, welche nachträglich 17 Vgl. dazu Rengier in Karlsruher Kommentar zum OWiG, 3. Auflage 2006, vor §§ 15, 16 Rn 32 m.w.N. 18 Sonderrechtsverhältnis vs. Allgemeines Gewaltverhältnis. 19 Auf die Voraussetzungen, die zum Erlass einer derartigen Anordnung vorliegen müssen, soll hier nicht weiter eingegangen werden, zumal es primär auf die Wirksamkeit der Verfügung ankommt, nicht aber auf ihre Rechtmäßigkeit; vgl. bei Interesse an den Voraussetzungen den Beschluss des OVG Koblenz vom 08.12.2003 – 8 B 11827/03, wonach eine Duldungsanordnung zur Durchsetzung einer Beseitigungsverfügung nur erlassen werden kann, wenn die Gefahr besteht, dass ein Dritter unter Berufung auf eigene Rechte den Vollzug der Beseitigungsverfügung verhindert. Sie ist daher rechtswidrig, wenn ihr Adressat dem Vollzug der Beseitigungsverfügung zugestimmt hat oder ihm offensichtlich kein den Vollzug hinderndes Recht zusteht. durch eine gegen die Dritten gerichtete Duldungsverfügung ausgeräumt werden können. 20 An der Einschätzung, dass ebenso das Fehlen einer Duldungsverfügung keinen Einfluss auf die Rechtswidrigkeit der Beseitigungsanordnung hat, sondern allenfalls deren Vollstreckbarkeit betreffen kann, hat sich bis heute nichts geändert. 21 Wenn aber das Vorliegen (oder eben das Nichtvorliegen) einer Duldungsverfügung die Rechtswidrigkeit der Beseitigungsverfügung nicht berührt, kann auch eine nachträglich erlassene Duldungsverfügung nicht dazu führen, dass der VA gegenüber A rechtmäßig wird. Sähe man dies anders, hieße es, dass eine Duldungsverfügung als Heilungsmöglichkeit die Wertung des § 114 VwGO unterwandern würde. II. Rechtfertigung der Sachbeschädigung durch Duldungsverfügung Aber auch die Sachbeschädigung als verlangte Handlung selbst kann nicht durch den Erlass einer Duldungsverfügung gerechtfertigt werden. Dies wird schon angesichts § 43 Abs. 1 VwVfG deutlich. Danach wirkt ein VA nur demjenigen gegenüber dem er bekannt gegeben worden ist. Der VA kann also nur für (bzw. gegen) den Adressaten wirken. Da hier aber die Adressaten der Beseitigungsanordnung und der Duldungsverfügung unterschiedliche Personen sind, ist ausgeschlossen, dass die Verfügung an B die Handlung des A rechtfertigt. Es wäre geradezu absurd, anzunehmen, dass eine Handlung, welche an sich rechtswidrig ist, gerechtfertigt wird, weil dem Betroffenen (also dem Opfer, B) durch separaten Bescheid aufgegeben wird, die Handlung hinzunehmen. Noch plastischer wird dies in Fällen, in denen die zu beseitigende Hütte zwei Eigner (B und C) hat und gleichwohl nur einem davon die Duldung aufgegeben würde. Nähme man nun an, die Duldung könne die an sich rechtswidrige Sachbeschädigung nachträglich rechtfertigen, müsste dies für alle Eigner gelten. Die Handlung wäre rechtmäßig und zwar ungeachtet dessen, dass mindestens einem Eigentümer (und damit einem Opfer) nicht per VA die Duldung aufgegeben wurde. Ein solches Ergebnis liefe jedoch den Grundsätzen des Verwaltungsverfahrens zuwider, denn § 43 Abs. 1 VwVfG würde gänzlich ausgehebelt und einer persönlich adressierten Verfügung käme mittelbar Allgemeingültigkeit zu. III. Zwischenergebnis Damit kann auch eine etwaige, später erlassene Duldungsverfügung keinen Einfluss auf das zuvor gefundene Ergebnis haben. H. Ergebnis Damit ist festzuhalten, dass die rechtswidrige Beseitigungsanordnung eine strafbare und rechtswidrige Handlung verlangt und daher gem. § 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG nichtig ist. Das Ergebnis überrascht. Es ist so gut wie beispiellos 22 , dass die schlichte Nichtausübung des Ermessens zur Nichtigkeit des VA führt. 20 BVerwG Urteil vom 28.04.1972 – IV C 42.69, Rn 31 m.w.N. zitiert nach juris; vgl. auch Marwinski in: Brandt/Sachs Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess E Rn 54 – wonach, unter umfangreichen Hinweis auf Rechtsprechung, entgegenstehende Rechte Dritter ein Vollzugshindernis bilden, welches auch dazu führt, dass eine etwaige Androhung der Ersatzvornahme unzulässig ist, solange das Vollzugshindernis nicht ausgeräumt ist. 21 Vgl. aktuell Sächsisches OVG Urteil vom 03.06.2010 – 1 A 29/09, Rn 7 zitiert nach juris; Tettinger/ Erbguth/Mann Besonderes Verwaltungsrecht, 10. Aufl. § 20 Rn 686. 22 Jedenfalls war in den einschlägigen Datenbanken kaum ein Fall zu finden, in dem ein VA für gem. § 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG nichtig erklärt wurde. Iurratio Ausgabe 3 / 2013 131
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