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Fallbearbeitung Nr. 1: Die Container könnten ein umschlossener Raum sein, in den A mit einem nicht zur Öffnung bestimmten Werkzeug eingedrungen ist. Jedoch ist erforderlich, dass das Raumgebilde zum Betreten von Menschen bestimmt ist. 25 Daran fehlt es jedoch bei einem Müllcontainer. Nr. 2: Die Lebensmittel könnten durch ein verschlossenes Behältnis gegen Wegnahme gesichert sein. Ein Behältnis ist ein Raumgebilde, das zur Aufnahme von Sachen, nicht aber zum Betreten von Menschen bestimmt ist. 26 Die Müllcontainer dienen der Entsorgung der Lebensmittel und sie sind auch verschlossen. Die Voraussetzungen von § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB sind damit erfüllt. Nr. 3: Fraglich ist, ob A gewerbsmäßig stiehlt. Dazu muss der Täter die Absicht haben, sich aus der wiederholten Begehung von Diebstählen eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen. 27 A beabsichtigte zwar, wiederholt und über längere Zeit Diebstähle zu begehen. Jedoch handelte er nicht, um Einnahmen zu erzielen, sondern um die Hilfsbedürftigen zu unterstützen. Somit liegt keine Gewerbsmäßigkeit vor. 2. Subjektiver Tatbestand A wollte die Lebensmittel entwenden. Zudem kannte er die tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Bandendiebstahlstat und die Erfüllung des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB ergaben. Somit handelte er vorsätzlich. Weiterhin müsste er in der Absicht gehandelt haben, die Lebensmittel sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen. Dazu ist die Absicht der zumindest vorübergehenden Aneignung der Sache und zumindest dolus eventualis hinsichtlich der dauerhaften Verdrängung des Eigentümers aus seiner Position erforderlich. 28 A ging es darum, die Lebensmittel kurzfristig an sich zu nehmen, um sie dann P zu verschaffen, damit dieser sie unentgeltlich an die Hilfsbedürftigen verteilen konnte. Fraglich ist, ob dabei Selbst- oder Drittzueignungsabsicht gegeben ist. Herkömmlich wird danach abgegrenzt, ob die Weitergabe an den Dritten Übereignungscharakter hat. Allerdings ist nach der Rechtsprechung eine Drittzueignung anzunehmen, wenn der Täter keinen wirtschaftlichen Vorteil durch die Weitergabe erzielen will, sondern lediglich immaterielle Zwecke verfolgt. 29 Da es A allein um unentgeltliche Hilfeleistung ging, handelte er mit Drittzueignungsabsicht. P hatte auch keinen rechtlichen Anspruch auf die Lieferung der Lebensmittel, was A auch wusste. 30 Somit handelte er mit rechtswidriger Drittzueignungsabsicht. II. Rechtswidrigkeit Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich. Insbesondere sind keine Umstände mitgeteilt, die eine Notstandslage gem. § 34 Satz 1 StGB zu Gunsten der Hilfsbedürftigen begründen würden. III. Schuld A müsste schuldhaft gehandelt haben. Denkbar ist das Vorliegen eines Verbotsirrtums nach § 17 Satz 1 StGB, da A die Tat wegen seines 25 BGHSt 1, 158 (164); Lackner/Kühl, StGB, 27. Auflage 2011, § 243 Rdnr. 9. 26 BGHSt 1, 158 (163); Kindhäuser, in: NK-StGB, 4. Auflage 2013, § 243 Rdnr. 22. 27 BGHSt 1, 383; BGH NStZ 2004, 265 (266); Fischer, StGB, 60. Auflage 2013, § 243 Rdnr. 18; Lackner/ Kühl, StGB, 27. Auflage 2011, vor § 52 Rdnr. 20. 28 Fischer, StGB, 60. Auflage 2013, § 242 Rdnr. 33a. 29 Vgl. BGHSt 17, 87 (92 f.); 41, 187 (194); a.A. Kindhäuser, in: NK-StGB, 4. Auflage 2013, § 242 Rdnr. 106. 30 In Fällen der Drittzueignungsabsicht kommt es auf den Anspruch des Dritten, nicht den des Täters an, vgl. Fischer, StGB, 60. Auflage 2013, § 242 Rdnr. 50. Gerechtigkeitsempfindens begeht. Jedoch setzt der Verbotsirrtum voraus, dass dem Täter das Bewusstsein fehlt, Unrecht zu tun. 31 Dem A ist jedoch bewusst, dass er Gesetze verletzt, so dass ein Verbotsirrtum nicht vorliegt. Somit handelte A schuldhaft. IV. Ergebnis A hat sich durch das Entwenden der Lebensmittel am 6.4.2013 wegen schweren Bandendiebstahls gem. §§ 242 Abs. 1, 244a Abs. 1, 1. Var. StGB strafbar gemacht. Der Diebstahl im besonders schweren Fall gem. §§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB und der (einfache) Bandendiebstahl gem. §§ 242 Abs. 1, 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB treten aus Gründen der Gesetzeskonkurrenz zurück. 32 Hinweis: Hausfriedensbruch gem. § 123 StGB ist nicht zu prüfen, da dieser Tatbestand ein absolutes Antragsdelikt ist. Auch Sachbeschädigung gem. § 303 Abs. 1 StGB muss nicht geprüft werden, da die Schlösser an den Containern unversehrt bleiben. 2. Tatkomplex: Verwertung der Lebensmittel Strafbarkeit des P gem. § 259 Abs. 1, 2. Var. StGB P könnte sich wegen Hehlerei gem. § 259 Abs. 1, 2. Var StGB strafbar gemacht haben, indem er die Lebensmittel annahm und an Hilfsbedürftige verteilte. I. Tatbestand Tatobjekt der Hehlerei sind Sachen, die ein anderer gestohlen hat. Die Lebensmittel fallen darunter, da A sie durch einen Diebstahl erlangt hat. Als Tathandlung kommt hier das Sich-Verschaffen oder das Verschaffen an einen Dritten nach § 259 Abs. 1, 2. Var. StGB in Betracht. Für das Sich-Verschaffen ist erforderlich, dass der Hehler im einverständlichen Zusammenwirken mit dem Vortäter Gewahrsam an der Sache und eine selbständige tatsächliche Verfügungsgewalt zu eigenen wirtschaftlichen Zwecken erlangt. 33 Die Übergabe der Lebensmittel an P dient jedoch nicht dazu, dass P eigene wirtschaftliche Zwecke verfolgt, so dass ein Sich-Verschaffen ausscheidet. Bei der Drittverschaffung geht die wirtschaftliche Verfügungsgewalt nicht auf den Hehler, sondern direkt auf den Dritten über. 34 Unter anderem wird der Fall erfasst, dass der Hehler einem Dritten die Sache in dessen Interesse verschafft. 35 P hat mit dem Willen des A die Lebensmittel an die Hilfsbedürftigen verschenkt und dadurch ihnen die Lebensmittel verschafft. Eine Drittverschaffung durch P ist damit gegeben. Hinweis: Angesichts der Tatsache, dass P zunächst eigenständige Sachherrschaft begründet und anschließend die Lebensmittel in eigener Verantwortung verteilt, kann auch das Sich-Verschaffen bejaht werden. Die Tatvariante des Absetzens ist nicht erfüllt, da dazu eine wirtschaftliche Verwertung in Form der entgeltlichen Weitergabe erforderlich ist. 36 31 Vgl. zum fehlenden Verbotsirrtum des „Überzeugungstäters“ BGHSt 2, 194 (208); BayObLG MDR 1966, 693 (694). 32 Vgl. Eser/Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Auflage 2010, § 244a Rdnr. 11. 33 Vgl. BGHSt 7, 134 (137); 33, 50 (52); Kindhäuser, in: NK-StGB. 4. Auflage 2013, § 259 Rdnr. 31 m.w.N. 34 BGH NStZ-RR 2012, 247 f. 35 Maier, MüKo-StGB, 2. Auflage 2012, § 259 Rdnr. 98. 36 Vgl. BGHSt 2, 135; 23, 27; Fischer, StGB, 60. Auflage 2013, § 259 Rdnr. 15; enger Kindhäuser, in: NK-StGB, 4. Auflage 2013, § 259 Rdnr. 50, der nicht zwingend eine entgeltliche Weitergabe fordert. 134 Iurratio Ausgabe 3 / 2013
Fallbearbeitung P handelte auch vorsätzlich, insbesondere wusste er, wie die Lebensmittel erlangt worden sind. Weiterhin müsste P in der Absicht gehandelt haben, sich oder einen Dritten zu bereichern. Dazu ist ein zielgerichtetes Wollen einer Verbesserung der Vermögenssituation erforderlich, wobei die Bereicherung nicht alleiniger Zweck sein muss. 37 P ging es darum, die Hilfsbedürftigen durch die unentgeltliche Zuwendung der Lebensmittel wirtschaftlich besser zu stellen. Somit handelte P mit Bereicherungsabsicht. II. Rechtswidrigkeit und Schuld Rechtswidrigkeit und Schuld liegen vor. III. Ergebnis P hat sich durch das Annehmen und Verteilen der Lebensmittel wegen Hehlerei gem. § 259 Abs. 1, 2. Var. StGB strafbar gemacht. Hinweis: Denkbar ist es, noch kurz auf die gewerbsmäßige Hehlerei gem. §§ 259 Abs. 1, 2. Var., 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB einzugehen, da P die Hilfsbedürftigen über einen längeren Zeitraum hinweg mit Lebensmitteln beliefert. Die Qualifikation der gewerbsmäßigen Hehlerei ist jedoch ersichtlich nicht erfüllt, da P nicht mit Einnahmeerzielungsabsicht handelt. Da die Lebensmittel aus einem schweren Bandendiebstahl herrühren, wäre neben der Hehlerei sogar der – vom Bearbeitervermerk ausgenommene – Straftatbestand der Geldwäsche nach § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Abs. 2 StGB erfüllt. 3. Tatkomplex: Tat am 13.4.2013 Strafbarkeit des A A. §§ 242 Abs. 1, 244a Abs. 1, 1. Var. StGB A könnte sich am 13.4.2013 wegen schweren Bandendiebstahls gem. §§ 242 Abs. 1, 244a Abs. 1, 1. Var. StGB strafbar gemacht haben, indem er mit D die Lebensmittel aus den verschlossenen Containern entwendete, während B den Polizeifunk abhörte. ligung an der konkreten Diebstahlstat. 39 B sicherte die Tatbegehung am 13.4. durch das Abhören ab. Demnach hätte ein Bandenmitglied bei dem Diebstahl mitgewirkt. Die Gegenmeinung legt das Mitwirkungserfordernis restriktiver aus und fordert ein zeitliches und räumliches Zusammenwirken von mindestens zwei Bandenmitgliedern am Tatort. 40 Argument ist, dass das Unrecht des Bandendiebstahls nicht allein in der gesteigerten Organisationsgefahr liege, sondern es müsse eine „spezifische Ausführungsgefahr hinzutreten […], durch die die Effizienz der Wegnahmehandlung gesteigert wird.“ 41 Zwar ist auch nach der einschränkenden Auffassung kein mittäterschaftlicher Tatbeitrag erforderlich, „solange die unmittelbare Beteiligung mindestens zweier Mitglieder der Bande deren Gefährlichkeitspotential vor Ort repräsentiert“, 42 jedoch stellt das Abhören des Polizeifunks ohne Anwesenheit am Tatort demnach keine Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds dar. Demnach hätte A nicht unter Mitwirkung der B den Diebstahl begangen und es läge damit kein Bandendiebstahl vor. Ein Streitentscheid ist erforderlich. Für die erste Auffassung spricht, dass es bei § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB und damit auch bei § 244a Abs. 1 StGB nicht auf die erhöhte Gefährlichkeit für das Tatopfer selbst, das sich möglichweiser zwei am Tatort anwesenden Personen gegenüber sieht, ankommt, sondern auf die erhöhte Gefährlichkeit für das Eigentum durch das Zusammenwirken durch mindestens zwei Bandenmitglieder. 43 Diese erhöhte Gefährlichkeit kann sich bei einer Bandenstruktur gerade dadurch ergeben, dass die Bandenmitglieder arbeitsteilig vorgehen und sich dabei einzelne Bandenmitglieder auf Handlungen im Vorbereitungsstadium „spezialisieren“. Daher wäre es nicht sachgerecht, ein Zusammenwirken am Tatort in der Ausführungsphase zu verlangen. Somit hat A auch am 13.4. unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds gestohlen. 39 BGHSt 46, 321 (333 ff.); Fischer, StGB, 60. Auflage 2013, § 244 Rdnr. 42 m.w.N.; Kindhäuser, in: NK-StGB, 4. Auflage 2013, § 244 Rdnr. 45 f.; Ellbogen/Wichmann, JuS 2007, 114 (115); ausführlich Altenhain, ZStW 113 (2001), 112 (113 ff.). 40 Vogel, in: LK-StGB, 12. Auflage 2010, § 244 Rdnr. 70; Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT 2, 35. Auflage 2012, Rdnr. 301; Engländer, JZ 2000, 630 (632); Zopfs, GA 1995, 320 (327 f.) So auch noch die ältere Rechtsprechung, zuletzt BGHSt 46, 120 (127 ff.). 41 Schmitz, in: MüKo-StGB, 2. Auflage 2012, § 244 Rdnr. 50. 42 Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT 2, 35. Auflage 2012, Rdnr. 301. 43 Vgl. BGHSt 46, 321 (334); Kindhäuser, in: NK-StGB, 4. Auflage 2013, § 244 Rdnr. 45. I. Tatbestand Fraglich ist, ob auch bei dieser Tat ein schwerer Bandendiebstahl vorliegt. A hat zwar als Mitglied einer Diebesbande die Lebensmittel weggenommen, jedoch muss der Täter den Diebstahl unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begehen. Jedenfalls die Mitwirkung des D genügt nicht, da dieser kein Bandenmitglied ist. Zweifelhaft ist, ob das Abhören des Polizeifunks durch B für ein Mitwirken genügt. 38 Nach der Rechtsprechung und Teilen der Literatur setzt der Begriff „Mitwirken“ kein zeitliches und örtliches Zusammenwirken unmittelbar am Tatort und insbesondere auch keine mittäterschaftliche Begehung voraus. Erfasst ist vielmehr jegliche Betei- 37 Kindhäuser, in: NK-StGB, 4. Auflage 2013, § 259 Rdnr. 64 f. 38 Zusammenfassend zum Streit um das Mitwirkungserfordernis siehe Zopfs, JURA 2007, 510 (514 ff.); Joerden, JuS 2002, 329 (331 f.). Iurratio Ausgabe 3 / 2013 135
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