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Un acercamiento al derecho de aprovechamiento de las aguas en Chile y su reciente
modificación.
En Chile, país que aún mantiene reservas de agua, tanto fluviales como glaciares, su aprovechamiento
(llamado derecho de aguas) ha estado regulado por el Código de Aguas, dictado en
al año 1981, y su recientes modificaciones, del año 2005.
El Código estableció que la entrega del derecho de aprovechamiento de aguas es gratuita,
pero señala que, en el caso de que hubiese dos o más interesados, “si no hay agua para todos
los que la están pidiendo, se escoge al que pague más por ella en un remate entre los interesados,
y la reasignación se produce mediante la libre transferencia de derechos”. Se establece
así el concepto de “mercado de las aguas”. En otras palabras, el derecho a utilizar las aguas
se presentaba como un derecho real de dominio que gozaba de todas las características de
aquel —uso, goce y disposición—, y que estaba claramente protegido por la Constitución en su
art. 19, nº 24. Las aguas en sí mismas dejaron de ser y de tener la supervigilancia del Estado,
convirtiéndose en un bien como cualquier otro, cuestión que, atendida la importancia del
elemento, no pareciera ser la más conveniente. En estas condiciones, surgieron especuladores
que adquirieron el derecho de aguas a título gratuito o a muy bajo precio, para luego mantenerlo
indefinidamente sin pagar tributo alguno e impidiendo que otros utilizaran razonablemente
dicho recurso y en conformidad con los fines que se habían declarado.
El Código de Aguas de 1981 se modificó el año 2005, después de cumplir aproximadamente
doce años de discusión en el Congreso. Entre las nuevas disposiciones destinadas a acabar con
los problemas de la antigua legislación destaca la incorporación del concepto de caudal mínimo
ecológico, conforme al cual se establece un margen relativo a la cantidad de agua que es
posible utilizar sin alterar el caudal natural del río. Es un punto ganado en la lucha del manejo
sustentable del recurso conforme a patrones ecológicos. Pero, sin duda, la más importante
modificación se refiere al cobro de una patente por la no utilización de los recursos solicitados,
con lo que se intenta dar solución al problema del acaparamiento de los recursos que se
había estado suscitando. Si bien motivará a que paulatinamente comiencen a desaparecer las
concentraciones monopólicas de los derechos de aguas, también podría darse la situación de
que apareciese una enorme cantidad de proyectos basados en recursos hídricos para liberarse
del pago, generándose una presión mucho más intensa sobre las cuencas, muchas de las
cuales no sólo ya han perdido su caudal ecológico, sino que también están en franco proceso
de secamiento o colapso. Por otra parte, si bien es cierto que dentro de las modificaciones se
estableció el requerimiento de declarar la finalidad del uso del agua al momento de presentar
la solicitud, se conservó el sistema de la gratuidad como premisa, desechando la posibilidad de
imponer gravámenes a la utilización del recurso o el establecimiento de tarifas para la concesión
de nuevos derechos; junto con esto, su goce en el tiempo sigue siendo indefinido. Esto es
contradictorio con el hecho de que la legislación declara al agua como bien nacional de uso público,
pues es sólo la ciudadanía la que debe pagar por su consumo y no las grandes empresas de
sectores como la minería y el agro a gran escala. Además, no se contempló una forma de retiro
del derecho en caso de no uso, sino tan sólo el cobro de la patente antes mencionada; y se ha
privilegiado la aprobación de proyectos hidroeléctricos, los cuales implican la construcción de
represas que perjudican gravemente el entorno y a las comunidades aledañas.
Si bien es cierto que las modificaciones al Código han significado un avance en relación con el
sistema anterior, aún quedan vacíos como los mencionados, entre otros. Desde nuestra perspectiva,
deberían respetarse los caudales ecológicos y los intereses sociales, entre los cuales
está el mantenimiento del ecosistema del lugar. Así, es menester establecer una forma eficaz
de control al respecto que vaya más allá del sistema común de expropiaciones, el cual resulta
bastante engorroso. Si bien se ha argumentado la posibilidad de que grupos ambientalistas
compren en forma privada dichos derechos de agua para mantener el ecosistema del lugar, a
nuestro parecer el cuidado de dichos sistemas naturales ha de ser de interés general para la
sociedad entera, y debería estar a cargo del Estado a través de una correcta y eficaz política
ambiental.
Francisca Sánchez Fernández, Escuela de Derecho, Universidad de Valparaíso