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ESTUDIO “IDENTIFICACIÓN DE DIFICULTADES EN LA TRAMITACIÓN DE PERMISOS DEPROYECTOS DEL SECTOR ELÉCTRICO”En materia de Normativa de AguasPablo Jaeger CousiñoAbogadoProfesor de Derecho de AguasEx Abogado Jefe Dirección General de Aguas1. IntroducciónLa normativa, y su aplicación práctica, asociada al uso de los recursos hídricos es un elementoesencial para el desarrollo de proyectos eléctricos, cuestión que es obviamente determinante siéstos son de carácter hidroeléctrico.En este trabajo nos referiremos a los elementos de esta normativa especial que se handemostrado inadecuados, o al menos que retardan o dificultan el desarrollo de este tipo deproyectos, ya sea porque objetivamente las normas están mal diseñadas, o bien porque suaplicación en la práctica –derivada de criterios interpretativos no siempre bien orientados–determina que iniciativas en esta área se vean muy dificultadas en su ejecución.No obstante lo señalado, se debe constatar que la gestión de los recursos hídricos es de por síun tema complejo que difícilmente podrá resolverse en plazos muy cortos, sobre todo si seconsidera que, en general, para poder resolver solicitudes posteriores necesariamente se debenhaber afinado las anteriores. En este sentido, se debe destacar, además, que en esta materia losparticulares hacen uso de múltiples recursos legales para lograr sus objetivos, todo lo cualpuede provocar importantes demoras en los procedimientos que se siguen ante laadministración.Dentro de los múltiples tópicos de que se ocupa la normativa referida al uso de los recursoshídricos, en este informe nos detendremos sólo a analizar sucintamente aquellos que nosparecen de mayor importancia y vigencia para los proyectos hidroeléctricos. Así, en primertérmino abordaremos lo referido a la constitución de los derechos de aprovechamiento deaguas que se requieren para todo proyecto hidroeléctrico (principalmente de carácter noconsuntivo) y las dificultades del procedimiento concesional que lo hacen un trámiteexcesivamente extenso y engorroso. Vinculado a esta materia, nos referiremos a ladeterminación del caudal ecológico mínimo asociado a la constitución de los derechos noconsuntivos y las dificultades que ello conlleva.Informe de Final 105
Asimismo, en lo que se refiere a derechos de agua ya constituidos, deberemos referirnos a losCambios (traslados) de Puntos de Captación y/o Restitución que se hagan necesarios paraadecuar los derechos de aprovechamiento a los proyectos que efectivamente se vayan adesarrollar, analizando los criterios que los hacen procedentes, si éstos son claros ytransparentes para los interesados, y cuál es el rango de discrecionalidad que la autoridad tieneen esta materia, constatando las dificultades que se han suscitado.En el tema recién señalado también habrá que referirse a los Caudales Ecológicos Mínimosasociados a estos cambios, los criterios para su determinación, y la relación y coherencia entreéstos y los determinados en el contexto del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.El otro tema central que abordará este informe se refiere a las Obras hidráulicas asociadas a losproyectos hidroeléctricos. En efecto, todo proyecto de este tipo requiere la aprobación de obras“mayores” (aquellas señaladas en el artículo 294 del Código de Aguas, CdA) por parte de laDirección General de Aguas (DGA). Respecto de estas obras, nos referiremos a las dificultadesprácticas que extienden por largo tiempo su aprobación.En el informe nos referiremos, asimismo, a un tema específico que ha demostrado serimportante para el desarrollo de los proyectos, como es el “perfeccionamiento” de derechos deagua consuntivos de antigua data.Finalmente, para cada una de las materias que se abordarán se realizarán propuestas ocomentarios que pudieran superar las dificultades identificadas para el desarrollo de losproyectos, en especial hidroeléctricos.2. Los derechos de aprovechamiento de aguasLas aguas terrestres en Chile son bienes nacionales de uso público (por así disponerlo loscódigos Civil y de Aguas), esto es, el dominio de ellas es de la Nación toda y su uso pertenece atodos sus habitantes, como ocurre, por ejemplo, con las calles, plazas, puentes y caminos, elmar adyacente y sus playas.Mientras las aguas estén en su fuente natural, es decir, constituyendo un lago, laguna, río,acuífero, etc., cualquier persona puede beber, bañarse o pescar en forma deportiva (usos insitu), usarla sin excluir a otros de manera ocasional, como caminar por la calle o sentarse en unbanco de la plaza. Que el uso de unos no excluya el de los otros es la esencia de un biennacional de uso público o bien público.Ahora bien, emplear el agua en forma exclusiva, extrayéndola de su fuente natural yexcluyendo, por tanto, a toda otra persona de su uso permanente u ocasional, es algo querequiere autorización de la autoridad pública competente, cual es, en general, la DGA.En efecto, quien quiera hacer uso exclusivo de determinados caudales de agua deberá obtener,como lo señalan los artículos 6 y 22 del CdA, un derecho de aprovechamiento sobre las mismas,el cual es definido como “un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goceInforme de Final 106
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