LeStrade n. 1560 settembre 2020

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Normativa e Infrastrutture
Il project financing
a iniziativa privata
La “perentorietà” dei termini per la valutazione delle proposte
Claudio Guccione
Avvocato
Fondatore di P&I - Studio Legale Guccione
& Associati
Maria Ferrante
Avvocato
P&I - Studio Legale Guccione & Associati
Come noto, il project financing si caratterizza per
essere una procedura con previa pubblicazione
di bando, alternativa all’affidamento in concessione,
in cui il pubblico e il privato collaborano nell’elaborazione
dei diversi livelli progettuali necessari per la
realizzazione delle opere.
La normativa di riferimento (cfr. art. 183 del Codice dei
contratti pubblici, D.Lgs. n. 50/2016) differenzia tra le
due tipologie di project ad iniziativa privata e ad iniziativa
pubblica, a seconda della natura privatistica o
pubblicistica del soggetto che si occupa della redazione
del primo livello progettuale. In particolare, mentre
nell’ipotesi di project financing ad iniziativa pubblica
l’amministrazione predispone il progetto di fattibilità,
L’avvocato Claudio Guccione, fondatore di P&I - Studio Legale Guccione
& Associati, è Professore a contratto di Diritto delle Opere Pubbliche
all’Università La Sapienza di Roma (claudio.guccione@peilex.com).
© labsus.org
1. La sede milanese di via Corridoni del Tribunale Amministrativo Regionale
per la Lombardia (TAR Milano)
demandando al privato l’elaborazione degli altri livelli
progettuali, nel project ad iniziativa privata è il soggetto
privato, cd. proponente, che si occupa già anche del
progetto di fattibilità.
In quest’ultimo caso, disciplinato dal comma 15 dell’art.
183 del D.Lgs. n. 50/2016, all’amministrazione aggiudicatrice
spetta il compito di valutare la proposta, “entro
il termine perentorio di tre mesi”, esprimendo un
giudizio di pubblico interesse e di fattibilità tecnica ed
economica. A questo punto, il proponente può essere
invitato ad apportare al progetto alcune modifiche necessarie
per la sua approvazione che, nel caso non venissero
recepite, precluderebbero una valutazione positiva
della proposta. Infine, segue la fase della gara vera
e propria con l’avvio della procedura a base della quale
è posto il progetto di fattibilità approvato. Il privato
proponente è invitato a partecipare e, nel caso non riuscisse
ad aggiudicarsi la gara, potrà comunque sempre
esercitare il suo diritto di prelazione, offrendo le medesime
condizioni offerte dall’aggiudicatario.
È in questo iter procedurale, con particolare riferimento
al tema del termine per la valutazione della proposta
e della sua perentorietà, che si inserisce la recente
sentenza n. 1083 del 17.6.2020 del TAR Lombardia,
offrendo un punto di vista innovativo rispetto ai precedenti
giurisprudenziali sull’argomento.
I precedenti giurisprudenziali
sull’individuazione del promotore
Nonostante l’art. 183, comma 15, del D.Lgs. n.
50/2016 faccia espressamente riferimento al termine
trimestrale per la valutazione della proposta quale
termine perentorio, non sono mancati casi in passato
in cui la giurisprudenza abbia comunque ritenuto
legittima la valutazione della PA pervenuta anche oltre
il tempo indicato. Giova anzitutto evidenziare che
in quest’arco temporale la Pubblica Amministrazione
deve esprimere un giudizio di pubblico interesse, ma
anche di fattibilità tecnica ed economica della proposta.
Quest’ultima è la grande novità introdotta dal nuovo
Codice rispetto alla previgente disciplina, segnando
un importante passaggio ad un controllo sulla realizzabilità
del progetto anche in concreto (cfr. TAR Lazio,
Sez. I, sent. 11.5.2017, n. 5702).
OSSERVATORIO NORMATIVO
Leggi e altri atti normativi
n Decreto-Legge del 16 luglio 2020, n. 76, recante
“Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione
digitale. (20G00096)”, pubblicato in G.U. Serie Generale,
Supplemento ordinario alla G.U. n. 178 del
16 luglio 2020.
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti
n Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti
del 16 marzo 2020, recante “Aggiornamento degli
importi di cui agli allegati III-ter e IV del decreto legislativo
25 gennaio 2010, n. 7 e successive modifiche,
relativo alla tassazione a carico di autoveicoli pesanti
adibiti al trasporto di merci su strada per l’uso di alcune
infrastrutture. (20A03369)”, pubblicata in G.U. Serie
Generale, n. 163 del 30 giugno 2020.
Inoltre, la fase preliminare della procedura di project di
individuazione del promotore è connotata da amplissima
discrezionalità amministrativa, tale da non poter
essere sindacabile nel giudizio amministrativo di
legittimità, se non per manifesta illogicità, incongruità
o travisamento dei fatti (cfr. C.d.S., Sez. V, sent.
10.2.2020, n. 1005; sent. 31.8.2015, n. 4035; Sez.
III, sent. 20.3.2014, n. 1365; TAR Toscana, Sez. I,
sent. 21.11.2019, n. 1593). L’elevata discrezionalità,
pacificamente riconosciuta dalla giurisprudenza, è resa
ancora più evidente dal fatto che l’Amministrazione è
chiamata a valutare la fattibilità della proposta e la sua
rilevanza ai fini del pubblico interesse ancor prima di
avviare l’interlocuzione con il proponente. Così, anche
la richiesta di eventuali integrazioni o modifiche prevista
dalla disposizione di riferimento forma oggetto
di una facoltà, il cui esercizio è soggetto alle consuete
regole dell’azione amministrativa. Per tale ragione,
la giurisprudenza ha anche giustificato che, a fronte
della contemporanea pendenza di più proposte afferenti
al medesimo oggetto da parte di diversi operatori
economici, il trattamento istruttorio possa essere diversamente
modulato, avuto riguardo della qualità del
proponente e/o del contenuto e del grado di approfondimento
delle proposte ricevute (cfr. TAR Toscana, Sez.
I, sent. 28.2.2018, n. 328).
Parte della giurisprudenza si spinge poi a sostenere che
il potere discrezionale si esprime anche oltre la dichiarazione
di pubblico interesse dell’opera, nella valutazione
della perdurante attualità dell’interesse, legittimando
l’Amministrazione a scegliere se affidare il progetto,
rinviare la realizzazione ovvero non procedere affatto,
non sussistendo alcun diritto del promotore all’indizione
della gara (C.d.S., Sez. V, sent. 23.6.2020, n. 4015).
In questo ampio spazio di libertà la norma pone però
l’indicazione salda del termine entro il quale l’Amministrazione
dovrebbe esprimere il suo giudizio sulla proposta.
Tuttavia, come anticipato, la giurisprudenza ha
mutevolmente interpretato la disposizione in esame,
sminuendone la rigidità, talvolta anche riconoscendo
come legittime le valutazioni pervenute oltre i tre mesi
indicati come “perentori”.
Ministero delle Sviluppo Economico
n Decreto del Ministero delle Sviluppo Economico dell’11
marzo 2020, recante “Regolamento recante la definizione
del ‘contratto base’ di assicurazione obbligatoria della
responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli
a motore, di cui all’articolo 22 del decreto-legge 18
ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla
legge 17 dicembre 2012, n. 221. (20G00070)”, pubblicata
in G.U. Serie Generale, n. 152 del 17 giugno 2020.
Comitato interministeriale per la programmazione
economica
n Delibera del Comitato interministeriale per la programmazione
economica del 17 marzo 2020, recante
“Fondo sviluppo e coesione 2014-2020. Piano operativo
infrastrutture - Integrazione dotazione finanziaria
(Ponte di Buriano - guado provvisorio e viabilità
alternativa) (Delibera n. 4/2020). (20A03129)”, pubblicata
in G.U. Serie Generale, n. 149 del 13 giugno 2020.
In particolare, il termine per la valutazione della fattibilità
della proposta è stato inteso a favore del proponente
e letto in chiave di tutela delle esigenze di certezza in
capo allo stesso con la sola conseguenza che, in caso di
mancato rispetto, questi avrà eventualmente la facoltà
di ritirare la propria proposta (cfr. TAR Piemonte, Sez.
II, sent. 23.5.2018, n. 195). È in questo senso, dunque,
che la sentenza del TAR Lombardia (n. 1083/2020) qui
in commento si pone come innovativa nel panorama
giurisprudenziale, insistendo, al contrario, sul carattere
della perentorietà del termine in questione.
La portata innovativa
della sentenza TAR Lombardia
La fattispecie concreta sottoposta all’attenzione dei
giudici lombardi concerneva una proposta presentata
al Comune di Como per la riqualificazione di un Centro
Diurno Disabili, in relazione alla quale l’Amministrazione,
pur scaduto il termine imposto dalla legge,
richiedeva al proponente di apportare alcune modifiche,
assegnando un termine di tre mesi per procedere.
Tuttavia, una volta ricevute, le modifiche e le integrazioni
venivano qualificate dall’Amministrazione
quale proposta innovativa, comportando la decorrenza
ex novo del termine trimestrale per la valutazione
della fattibilità. Sulla questione il TAR Milano, adito dal
proponente, ha assunto una posizione netta, dichiarando
la violazione dell’art. 183 del Codice e l’illegittimità
del silenzio serbato sulla proposta originariamente
presentata con condanna della parte resistente a
provvedere. In particolare, il Giudice ha chiarito che
sull’Amministrazione - una volta concluse le valutazioni
di sua competenza e scaduto il termine trimestrale
previsto dalla legge - incombe l’obbligo di adottare
una determinazione espressa sulla fattibilità della proposta.
Non è, al contrario, ammissibile che si assuma
il pretesto della richiesta di modifiche ed integrazioni
per riaprire la decorrenza del termine previsto dalla
legge. Siffatta richiesta deve, infatti, essere qualificata
come meramente istruttoria e priva di qualsiasi
contenuto conclusivo della procedura, altrimenti innescando
un meccanismo dilatatorio a fronte del quale
il proponente perde ogni certezza sui tempi dell’azione
amministrativa.
In conclusione, ben può l’amministrazione richiedere
chiarimenti ed integrazioni al progetto al fine di valutare
la corrispondenza dello stesso all’interesse pubblico,
dovendo, tuttavia, una volta ricevuti i riscontri, necessariamente
assumere una determinazione entro il
termine perentorio che decorre comunque dalla presentazione
della proposta. Una sospensione del termine
è legittima solo per il tempo strettamente necessario
all’acquisizione delle predette integrazioni.
Conclusioni
La sentenza in commento ha certamente contribuito ad
aggiungere un importante elemento di certezza con riferimento
ai tempi dell’azione amministrativa. Difatti,
sebbene la norma già indicasse il termine per la valutazione
della fattibilità della proposta come perentorio,
l’interpretazione precedentemente offerta dalla giurisprudenza
ma anche l’assenza della previsione di strumenti
sanzionatori in caso di inadempimento, certamente
non incentivavano il rispetto della disposizione
e un agire tempestivo. Dal dato esperienziale emerge
chiaramente, infatti, che il termine non viene quasi
mai rispettato, con la conseguenza che il più delle volte
il riscontro dell’Amministrazione può arrivare anche
dopo anni, come accaduto nel caso deciso dalla sentenza
in commento.
Non può, dunque, che essere valutato positivamente
un intervento della giurisprudenza volto a far rispettare
le tempistiche positivizzate dal Legislatore. Tuttavia,
la strada da fare in questa direzione è ancora
lunga. Ad oggi, per esempio, mancano del tutto delle
previsioni sulle tempistiche relative alle altre fasi
della procedura: è evidente, in questo senso, anzitutto
la lacuna normativa circa l’indicazione dei termini
per l’indizione della gara a seguito della dichiarazione
di fattibilità delle proposte pervenute (a differenza
di quanto avveniva con l’art. 37-quater della legge
109/1994). Del resto, prescrivere un termine perentorio
per la gara contribuirebbe anche a conferire reale
efficacia alla perentorietà del termine per la valutazione
della proposta: allo stato dei fatti, al contrario, la
normativa conduce all’illogico risultato per cui la stazione
appaltante ha sì l’onere di procedere ad una spedita
valutazione di fattibilità della proposta, ma successivamente
può attendere anni per determinarsi ad
indire la gara, quando magari le previsioni economiche-finanziarie
non risultano più attuali. In conclusione,
la soluzione migliore sarebbe forse quella di una rivisitazione
della disciplina normativa su questi aspetti,
al fine di colmare le evidenti lacune e coordinare la disciplina
dell’intero iter procedurale, sino all’aggiudicazione.
Al tempo stesso, andrebbe poi ripensata anche
la durata di tre mesi per la valutazione della fattibilità
della proposta: il termine è evidentemente troppo
breve rispetto sia alle esigenze di verifica delle Amministrazioni,
sia alle necessità concrete di una negoziazione
effettiva con il proponente.
Un celere intervento del Legislatore è, dunque, auspicabile,
considerando che la presentazione di proposte di
project financing è un’attività particolarmente onerosa
per gli operatori economici e il fattore “tempo” è fondamentale
per garantire il buon esito dell’operazione. nn
L’Opinione legale
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8-9/2020 12/2015 leStrade
8-9/2020