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Ex.mo Senhor Juiz de Direito do Tribunal Administrativo<br />
e Fiscal de Aveiro:<br />
“APAJ – ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DOS<br />
ADMINISTRADORES JUDICIAIS”, com sede na Rua Marques Gomes, n.º<br />
2, 3.º andar, AB, 3800-221 Aveiro, vem, intentar<br />
Como preliminar de ACÇÃO ADMINISTRATIVA<br />
ESPECIAL para impugnação de acto administrativo, despacho de<br />
concordância do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (Despacho n.º<br />
1280/2009.XVII, de 25.09.2009) – acto administrativo de sancionamento de<br />
instruções, constantes da Circular n.º 1/2010, de 2 de Fevereiro de 2010,<br />
relativa às Obrigações Fiscais em caso de insolvência para efeitos de IRC<br />
e IVA, sob objecto da presente providência, a instaurar ao abrigo do artigo<br />
120.º e seguintes do CPTA,<br />
PROVIDÊNCIA CAUTELAR DE SUSPENSÃO DE<br />
EFICÁCIA, do acto identificado (Cfr. Doc. n.º 1 que ora se junta e dá por<br />
integrada), contra o<br />
“MINISTÉRIO DAS FINANÇAS”, sito na Rua do<br />
Comércio, n.º 49, 1149-017 Lisboa, nos termos e com os fundamentos<br />
seguintes:<br />
Rua Fonseca Cardoso, 216 – 4000-232 Porto<br />
Av.ª João Crisóstomo, 30, 2.º andar, 1050-127 Lisboa<br />
Tel.: (351) 220 990 078 • TNTVOIP (351) 980 1161 • NETCALL (351) 305 503 847 • Fax : (351) 222 012 728<br />
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1
I – DOS FACTOS E DO INTERESSE E<br />
CARÁCTER PÚBLICO DA FUNÇÃO DE ADMINISTRADOR DE<br />
INSOLVÊNCIA<br />
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1.º<br />
A Requerente é uma associação que zela pelos<br />
interesses dos respectivos associados, in casu, os administradores judiciais<br />
ou administradores de insolvência.<br />
2.º<br />
A Administração Fiscal Portuguesa emitiu, aprovou<br />
e fez entrar em vigor uma Circular (vg. Circular 1/2010, junta em anexo<br />
como Documento n.º 1) cujos efeitos se repercutem na esfera dos<br />
Administradores de Insolvência, também designados como<br />
Administradores Judiciais.<br />
3.º<br />
Ressalta do conteúdo da Circular n.º 1/2010, um<br />
conjunto de deveres impostos pela Administração Fiscal aos<br />
Administradores de Insolvência, que se prendem sobretudo com a<br />
obrigação, destes, cumprirem determinadas obrigações de índole fiscal no<br />
tocante à administração da massa insolvente.<br />
4.º<br />
Tais obrigações impostas pela Administração Fiscal<br />
não decorrem de qualquer norma legal prevista no Código da Insolvência<br />
2
(adiante designado por CIRE).<br />
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5.º<br />
Decorrente da entrada em vigor da Circular, muitos<br />
serviços de Finanças estão a imputar responsabilidade subsidiária tributária<br />
aos Administradores de Insolvência, pelas dívidas fiscais da massa<br />
insolvente, baseando-se nos termos do Art.º 24.º da Lei Geral Tributária e<br />
Art.º 8.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, como se atesta dos<br />
documentos n.ºs 2, 3 e 4, juntos em anexo, exemplos entre muitos outros<br />
similares, e cujo conteúdo se dá aqui por inteiramente reproduzido para<br />
todos os efeitos legais<br />
6.º<br />
A lei falimentar e a lei fiscal portuguesa não<br />
imputam responsabilidade subsidiária tributária aos Administradores de<br />
Insolvência, pelo não cumprimento de obrigações fiscais contraídas pelo<br />
insolvente.<br />
Pelo que,<br />
7.º<br />
O comportamento da Administração Fiscal, depois<br />
da entrada em vigor da Circular n.º 1/2010 tem sido ofensivo dos interesses<br />
dos Administradores de Insolvência.<br />
8.º<br />
Por ser ilegal, injusto e incompreensível.<br />
3
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9.º<br />
O comportamento da Administração Fiscal<br />
Portuguesa ao imputar responsabilidade subsidiária tributária aos<br />
Administradores de Insolvência, pelo não cumprimento das obrigações<br />
fiscais assumidas pelo insolvente, seja este pessoa singular ou pessoa<br />
colectiva, não tem paralelo em todos os países europeus onde existe a<br />
figura do Administrador de Insolvência.<br />
10.º<br />
O Administrador de Insolvência é um orgão auxiliar<br />
da lei, administra a massa insolvente no interesse dos credores e tem uma<br />
especial incumbência de, no respeito pela lei, fazer cumprir o Código da<br />
Insolvência (CIRE) nas suas mais variadas vertentes.<br />
11.º<br />
Historicamente, em Portugal e nos países onde a<br />
função existe, o Administrador de Insolvência é uma figura de imimente<br />
interesse e carácter público, sendo, no entanto, exercido, por pessoas fora<br />
do âmbito do funcionalismo público.<br />
12.º<br />
Etimologicamente, o Administrador de Insolvência<br />
baseia-se na figura do «síndico», que teve origem no grego «syndikus», o<br />
que identificava a pessoa encarregue de defender uma coisa comum e de<br />
muitos.<br />
4
13.º<br />
No direito romano, «sindicos» designava o<br />
procurador comum que as corporações e comunidades deviam nomear<br />
para as representar nas suas relações no âmbito da gestão de coisa<br />
comum.<br />
14.º<br />
A figura do Administrador de Insolvência aparece já<br />
no direito romano, embora a sua criação resulte apenas no direito<br />
estatutário das cidades medievais italianas.<br />
15.º<br />
Na Antiga Roma, o devedor insolvente podia ter os<br />
seus bens à custódia de um credor que se encarregava de administrá-los<br />
sob a inspecção de um pretor.<br />
16.º<br />
O administrador da massa insolvente era chamado<br />
de curador, designação que prevalece até hoje nos direitos belga, italiano e<br />
holandês.<br />
17.º<br />
Foi na Idade Média que ocorreu a criação da figura<br />
do síndico ou curador, como hoje é conhecida, figura criada na cidade de<br />
Bolonha, cujos estatutos previam já tal função.<br />
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18.º<br />
No direito falimentar brasileiro, o falido é impedido<br />
de gerir os bens da empresa por si, sendo que o síndico da massa<br />
insolvente tem o encargo primordial de zelar pelo patrimóno da mesma<br />
como se estivesse a administrar o seu proprio negócio.<br />
19.º<br />
O mesmo se passa noutros países, como por<br />
exemplo na Alemanha, onde os Administradores de Insolvência são<br />
chamados «Insolvenzverwalter», na Inglaterra «trustee in bankruptcy», na<br />
Bélgica e na Itália, «curatore», na Roménia, Argentina e Chile «síndico» e<br />
na Holanda, «curador».<br />
20.º<br />
O escopo da função e o seu marcado interesse<br />
público é idêntico em todos os países onde o cargo foi criado e o seu<br />
âmbito é similar ao da figura do Administrador de Insolvência em Portugal.<br />
21.º<br />
Em Portugal, o Administrador de Insolvência<br />
administra e liquida a massa insolvente, no interesse dos credores e paga<br />
as dívidas do insolvente que tenham sido reclamadas no processo de<br />
insolvência.<br />
22.º<br />
É uma função de colaboração e de auxílio na<br />
admnistração da justiça com especialização nos processos de insolvência,<br />
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sob fiscalização do juiz.<br />
23.º<br />
O processo de insolvência envolve, além de vários<br />
interesses particulares, o interesse público e o facto de o Administrador de<br />
Insolvência ser nomeado através de lista oficial promovida pelo Estado<br />
presume o exercício de funções de interesse público<br />
24.º<br />
A actividade do Administrador de Insolvência é uma<br />
actividade de regulação do mercado e existe um interesse público da<br />
função como regulador do mercado das obrigações não pagas por<br />
insolvente.<br />
25.º<br />
A regulação do mercado das obrigações não pagas<br />
por um devedor, que se torna insolvente e a consequente liquidação ou<br />
recuperação do património e actividade deste é o principal escopo da<br />
função de Administrador de Insolvência.<br />
26.º<br />
Tal regulação do mercado, exprime-se, através da<br />
sua colaboração no processo judicial, como auxiliar do Juiz do processo de<br />
insolvência.<br />
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27.º<br />
O Administrador da Insolvência é nomeado pelo<br />
Estado Português (Art.º 2.º do Estatuto do Administrador da Insolvência,<br />
que se junta em anexo como Documento n.º 5), para o exercício de<br />
funções de interesse público.<br />
28.º<br />
A não nomeação de Administrador de Insolvência<br />
para o exercício da função teria a consequência de existir a negação da<br />
administração da justiça nos processos de insolvência e a consequente<br />
paragem dos mesmos, provocando o caos nos processos judiciais de<br />
insolvência.<br />
29.º<br />
O Administrador de Insolvência está sujeito a um<br />
conjunto imenso de deveres e obrigações, que, se equiparam, grosso<br />
modo, aos deveres dos funcionários públicos (Cfr. Arts.º 8.º, 9.º e 16.º do<br />
Estatuto do Administrador da Insolvência).<br />
Em contraponto,<br />
30.º<br />
O Administrador da Insolvência tem direitos que<br />
conferem protecção à profissão, designadamente, os direitos de não ser<br />
responsabilizado legalmente pelas dívidas contraídas pelo insolvente, seja<br />
ele pessoa singular ou pessoa colectiva.<br />
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31.º<br />
Admitir a responsabilidade (designadamente, a<br />
responsabilidade fiscal) do Administrador de Insolvência pelas dívidas<br />
contraídas e não pagas pelo insolvente é negar o interesse público da<br />
função de Administrador de Insolvência, envolver o respectivo património<br />
pessoal e sujeitar o cargo a interpretações casuísticas da Administração<br />
Fiscal sobre a responsabilidade pessoal do Administrador de Insolvência<br />
pelas dívidas contraídas pelo insolvente.<br />
32.º<br />
Admitir a responsabilidade tributária do<br />
Administrador de Insolvência seria negar o interesse público da função de<br />
Administrador de Insolvência, desprestigiar o cargo e submeter o<br />
Administrador da Insolvência a uma inaceitável volatilidade e indefinição<br />
da sua actividade.<br />
33.º<br />
O conjunto de direitos do Administrador de<br />
Insolvência, em contraposição, como atrás se refere, ao conjunto imenso<br />
de deveres da profissão, passam, sobretudo, pela inexistência de lei ou<br />
específica norma legal que lhes impute, expressamente, a<br />
responsabilidade subsidiária pelo incumprimento de obrigações fiscais<br />
contraídas pelo insolvente.<br />
34.º<br />
Justamente, é essa irresponsabilidade que está a<br />
ser colocada em causa, neste momento, por parte da Administração Fiscal<br />
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Portuguesa, com a emissão e vigência da Circular n.º 1/2010, cuja<br />
interpretação por parte da Administração Fiscal tem levado a que vários<br />
serviços de Finanças responsabilizem directamente os Administradores da<br />
Insolvência, com o respectivo património pessoal, pelas dívidas fiscais não<br />
pagas pelo insolvente, antes ou depois da declaração de insolvência.<br />
- Da Inconstitucionalidade da interpretação do<br />
Art.º 24.º da Lei Geral Tributária no sentido da imputação de<br />
responsabilidade subsidiária tributária aos Administradores de<br />
Insolvência<br />
35.º<br />
A interpretação do Art.º 24.º da Lei Geral Tributária<br />
que tem vindo a ser seguida pelos serviços da Administração Fiscal, no<br />
sentido de imputar aos Administradores de Insolvência responsabilidade<br />
tributária subsidiária é, além de ilegítima e ilegal, claramente<br />
inconstitucional.<br />
36.º<br />
O princípio constitucional da legalidade, segundo o<br />
qual apenas poderão ser cobrados os tributos se existir lei prévia que os<br />
preveja, mostra-se violado com tal interpetação dos serviços da<br />
Administração Fiscal.<br />
37.º<br />
Inexistem nas normas legais atrás mencionadas<br />
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ou em quaisquer outras normas, qualquer referência ao Administrador de<br />
Insolvência.<br />
38.º<br />
Positivamente, existe violação dos Arts.º 103, n.º 3<br />
e 277, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa.<br />
39.º<br />
Nos termos do Art.º 103, n.º 3 da C.R.P.:<br />
“Ninguém pode ser obrigado a pagar impostos que não hajam sido criados<br />
nos termos da Constituição, que tenham natureza retroactiva ou cuja<br />
liquidação e cobrança se não façam nos termos da lei”.<br />
Ora,<br />
40.º<br />
Ao imputar responsabilidade subsidiária tributária<br />
aos Administradores de Insolvência, os serviços da Administração Fiscal<br />
criam uma nova tributação, sem lei prévia que a autorize.<br />
41.º<br />
Nos termos do Art.º 277, n.º 1 da C.R.P.:<br />
“São inconstitucionais as normas que infrinjam o disposto na Constituição<br />
ou os princípios nela consignados”.<br />
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42.º<br />
As normas/orientações inseridas na Circular n.º<br />
1/2010, aprovada pelo Despacho n.º 1280/2009.XVII, de 25.09.2009 do<br />
Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, criam um conjunto de<br />
obrigações para os Administradores de Insolvência que conduzem a um<br />
“ataque” ao acesso à profissão, violando o Art.º 47.º, n.º 1 da C.R.P.<br />
43.º<br />
A interpretação dos serviços da Administração<br />
Fiscal, ao imputarem responsabilidade tributária subsidiária aos<br />
Administradores de Insolvência desrespeita os dispositivos constitucionais<br />
atrás mencionados.<br />
QUESTÃO PRÉVIA (DA IMPUGNABILIDADE DA CIRCULAR)<br />
44.º<br />
O acto impugnado nos presentes consubstancia e auto-<br />
classifica-se como um acto administrativo de sancionamento de instruções,<br />
as quais, pela sua natureza (de instruções) e conteúdo que assumem, são<br />
directamente dirigidas aos Administradores de Insolvência (enquanto sujeitos<br />
obrigados ao seu cumprimento), e lateralmente aos inferiores hierárquicos (em<br />
relação ao autor do acto), em funções dentro da mesma estrutura<br />
administrativa, neste caso o Ministério das Finanças.<br />
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45.º<br />
Sucede contudo que o referido acto prevê no seu<br />
âmbito material obrigações que deverão ser cumpridas pelos<br />
Administradores de Insolvência, no exercício das respectivas funções, quer<br />
em sede de IVA, quer de IRC.<br />
46.º<br />
Ora, apesar de o conteúdo do acto revelar um carácter<br />
geral quanto aos seus destinatários, não deixará o mesmo de ter a<br />
natureza de acto administrativo.<br />
47.º<br />
Para tanto, atente-se no facto de o artigo 52.º n.º 3 do<br />
CPTA se referir ao “acto que não individualize os seus destinatários”,<br />
considerando que o acto que não individualize os destinatários é um acto<br />
geral.<br />
48.º<br />
O referido artigo “aponta no sentido de que os actos<br />
jurídicos unilaterais da administração de carácter geral, mas concreto, não<br />
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devem ser, no plano substantivo, qualificados como normas, mas como<br />
actos administrativos.” 1<br />
49.º<br />
O CPTA veio assim pôr termo à discussão que se<br />
levantava acerca da qualificação entre norma ou acto, relativamente aos<br />
actos que não individualizem os seus destinatários, tendo inovado a favor<br />
da segunda solução.<br />
50.º<br />
O fundamento que assiste à consagração de tal<br />
solução reside no facto de os destinatários estarem já determinados ou<br />
poderem ser facilmente determináveis.<br />
51.º<br />
“Os actos gerais são aqueles actos que se aplicam<br />
de imediato a um grupo inorgânico de cidadãos, todos bem<br />
determinados, ou determináveis no local 2 .”<br />
52.º<br />
A jurisprudência já se pronunciou sobre a presente<br />
matéria, refira-se o Acórdão do STA de 26.07.1963, no âmbito do qual se<br />
apreciou a natureza de uma ordem que impunha determinadas obrigações<br />
a uma determinada categoria de destinatários, e que o Pleno do STA veio a<br />
considerar acto administrativo geral.<br />
1<br />
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, in O Novo Regime do Processo, p. 156.<br />
2<br />
DIOGO FREITAS DO AMARAL, in Curso de Direito Administrativo, Vol. II, p. 230.<br />
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53.º<br />
O que significa que o objecto do acto impugnado afecta<br />
directamente os direitos e interesses legalmente protegidos dos<br />
Administradores de Insolvência, na medida em que lhes impõe um conjunto<br />
de obrigações (as quais não se contêm dentro dos limites materiais da lei<br />
ordinária, conforme infra se passará a demonstrar), e cujo cumprimento deverá<br />
ser controlado pelos serviços de finanças competentes 3 , através dos meios<br />
normais de reacção, previstos na lei, contra os sujeitos passivos que<br />
incumpram determinadas obrigações de natureza fiscal.<br />
54.º<br />
O referido acto administrativo, apesar de<br />
consubstanciar uma aparente natureza interna (atenta a terminologia que o<br />
enuncia), e nessa medida ser considerado um acto interno, não deixará de<br />
ser um acto administrativo lesivo de direitos e interesses legalmente<br />
protegidos, podendo os titulares desses direitos/interesses, que resultaram<br />
ofendidos com a emanação do acto impugnado, impugná-lo nos termos<br />
legais.<br />
55.º<br />
Neste sentido Marcello Caetano, quando refere que as<br />
ordens hierárquicas, as instruções, despachos interpretativos de carácter<br />
3 O autor já citado (Diogo Freitas do Amaral) pronuncia-se de forma discordante, por motivo que ora<br />
não ocorre, ou seja, na não determinabilidade dos destinatários, atenta a necessidade de<br />
preenchimento material do conceito “produtores de leite da Ilha da Madeira”.<br />
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genérico, que visem orientar os subalternos na sua conduta, são<br />
impugnáveis pelos sujeitos que se considerem lesados pelo seu âmbito. 4<br />
56.º<br />
Sem prejuízo da clareza que a situação oferece,<br />
sempre a mesma deverá ser interpretada em função do princípio pro<br />
actione, consagrado no artigo 7.º do CPTA, para que não resulte excluída<br />
de tutela judicial efectiva uma situação realmente merecedora. 5<br />
57.º<br />
Ora, quanto à lesividade do acto, veja-se o disposto no<br />
ponto 9 do Capítulo II da Circular, segundo a qual: «Estas e as demais<br />
obrigações declarativas previstas no Código do IRC são da<br />
responsabilidade do administrador de insolvência, conforme decorre<br />
expressamente do n.º 10 do artigo 117.º do referido Código.» - solução<br />
legal, que conforme infra se passará a explicar.<br />
58.º<br />
Ora, o referido requisito de impugnabilidade<br />
corresponde à denominada “eficácia externa” dos actos administrativos,<br />
que em concreto se afere pela natureza dos efeitos que o mesmo se<br />
destina produzir.<br />
4<br />
MARCELLO CAETANO, in Manual de Direito Administrativo, 2.ª edição, Coimbra Editora, p.<br />
548.<br />
5<br />
MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, in Código de Processo nos Tribunais Administrativos,<br />
Almedina, p. 340.<br />
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16
a sua subsunção ao caso dos autos.<br />
59.º<br />
Está assim em causa o conceito de eficácia externa, e<br />
60.º<br />
A eficácia externa é um requisito de impugnabilidade<br />
que se determina através da lesividade directa e automática que o acto<br />
impugnado é susceptível de provocar na esfera jurídica dos sujeitos<br />
passivos obrigados ao cumprimento de determinadas regras contemplados<br />
no acto.<br />
61.º<br />
Ora, todas as obrigações declarativas em sede de IVA<br />
e IRC, previstas no acto impugnado são susceptíveis de produzir efeitos<br />
imediatos, e até retroactivos, atenta a sua vocação de aplicação de lei e<br />
nunca de criação de lei.<br />
62.º<br />
Sobre esta matéria refere Mário Aroso de Almeida na<br />
obra já citada, que: “Decisivo, portanto, para que um acto administrativo<br />
possa ser considerado impugnável é que os efeitos que ele se destina a<br />
introduzir na ordem jurídica sejam susceptíveis de se projectar na esfera<br />
jurídica de qualquer entidade, privada ou pública – o que hoje inclui<br />
outros órgãos da própria pessoa colectiva que praticou o acto – em<br />
condições de fazer com que para elas possa resultar um efeito útil da<br />
remoção do acto da ordem jurídica.” (sublinhado nosso)<br />
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17
63.º<br />
Neste mesmo sentido, Mário Esteves de Oliveira e<br />
Rodrigo Esteves de Oliveira in “Código de Processo nos Tribunais<br />
Administrativos”, Volume I, Almedina, p. 343 e 344:<br />
“A eficácia ou efeitos externos ao procedimento significa que o acto<br />
procedimental vai projectar os seus efeitos – sejam eles de natureza<br />
definitiva ou provisória – autonomamente:<br />
i) que na própria pretensão material que se intentava fazer valer através dele<br />
(procedimento) ou no próprio bem, direito, interesse ou posição jurídica a<br />
que a Administração ou qualquer interessado aí aspiravam;<br />
ii) que em qualquer bem, direito, interesse ou posição exterior ao<br />
procedimento, seja dos que aí são interessados ou de terceiros.”<br />
64.º<br />
Assim sendo, conclui-se inelutavelmente pelo carácter<br />
de impugnabilidade do acto posto em crise.<br />
65.º<br />
Com efeito, sendo o acto administrativo suspendendo<br />
manifestamente ilegal, como se demonstrará infra, estão reunidos os<br />
pressupostos para que a providência cautelar requerida seja decretada ao<br />
abrigo da referida alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, sendo,<br />
portanto, caso de se aplicar “um regime especial de atribuição de<br />
providências, mediante o qual é afastada, para as situações nele<br />
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contempladas, a aplicação do regime geral, consagrado nas alíneas b) e c)<br />
do n.º 1 e no n.º 2 [do artigo 120.º do CPTA]”. – MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e<br />
CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHE, in “Comentário ao Código de<br />
Processo nos nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2005, pág. 602;<br />
66.º<br />
Como é jurisprudência assente nos Tribunais<br />
Administrativos, a propósito da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, “II<br />
– Esta norma, com carácter meramente exemplificativo das situações<br />
elencadas, com referência a processos impugnatórios, exige que, para o<br />
deferimento da pretensão, a procedência da pretensão formulada ou a<br />
formular no processo principal seja evidente. III – Esta evidência tem de ser<br />
entendida no sentido de que a procedência da pretensão principal se<br />
apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de<br />
qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com<br />
vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de<br />
imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do acto” (Acórdão do<br />
TCA Norte, de 30/06/2005, Processo n.º 00879/05, in www.dgsi.pt ).<br />
suspendendo<br />
ISTO POSTO,<br />
A.1) Dos vícios que afectam o acto administrativo<br />
I) DA ILEGALIDADE DA ACTO – ERRO SOBRE OS PRESSUPOSTOS<br />
DE FACTO E DE DIREITO<br />
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A1) Declarações periódicas de rendimentos (VIOLAÇÃO DO N.º 6,<br />
ALÍNEA A) DO ARTIGO 117.º DO CIRC)<br />
67.º<br />
O ponto 9 do capítulo I do objecto do acto impugnado<br />
estabelece que as obrigações declarativas previstas no Código de IRC<br />
(supra enunciadas por transcrição) “são da responsabilidade do<br />
administrador de insolvência, conforme decorre expressamente do n.º<br />
10 do artigo 117.º do referido Código”. (negrito nosso)<br />
68.º<br />
Sucede contudo que a amplitude do acto impugnado<br />
excede os limites materiais previstos na lei, designadamente no CIRC, ao<br />
qual o acto se refere.<br />
69.º<br />
Ora, a natureza do acto impugnado (aplicação da lei)<br />
impõe que o seu conteúdo se contenha dentro dos limites materiais dos<br />
dispositivos que visa interpretar, sob pena de violação de lei. Para tanto,<br />
veja-se:<br />
70.º<br />
Estabelece a alínea b) do n.º 1 do artigo 117.º do CIRC,<br />
a obrigação de os sujeitos passivos apresentarem a declaração periódica de<br />
rendimentos, nos termos do artigo 120.º do mesmo diploma.<br />
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71.º<br />
Contudo, à referida regra foi consagrada uma excepção,<br />
constante da alínea a) do n.º 6 do mesmo dispositivo legal, segundo a qual:<br />
“A obrigação a que se refere a alínea b) do n.º 1 não abrange, excepto<br />
quando estejam sujeitas a uma qualquer tributação autónoma, as entidades<br />
que, não exercendo a título principal uma actividade comercial,<br />
industrial ou agrícola:<br />
a) Não obtenham rendimentos no período de tributação;<br />
b) (…).”<br />
72.º<br />
A descrita estatuição legal estabelece assim como<br />
sujeitos passivos as entidades relativamente às quais estejam verificados<br />
cumulativamente os seguintes requisitos:<br />
i) Entidades que, não exercendo a título principal uma actividade comercial,<br />
industrial ou agrícola;<br />
ii) Entidades que não obtenham rendimentos no período de tributação.<br />
73.º<br />
Desde logo, e previamente, cumpre esclarecer que nos<br />
termos do CIRE cada processo de insolvência poderá assumir distintas<br />
configurações:<br />
- Processo de insolvência de carácter limitado;<br />
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- Processo conduzir à liquidação e continuar a actividade gerida pelo<br />
administrador de insolvência, ainda que temporária;<br />
- Processo conduzir à liquidação e simultaneamente continuar a sua<br />
actividade, administrada pelo devedor, ainda que temporária;<br />
- Processo conduzir à liquidação pura e simples, sem continuar a actividade;<br />
- Processo conduzir à continuação da actividade, sob a administração do<br />
devedor, com o objectivo de aprovar um plano de insolvência (plano de<br />
recuperação);<br />
- Processo conduzir à continuação da actividade sob a gestão do<br />
administrador de insolvência, com o objectivo de aprovar um plano de<br />
insolvência (plano de recuperação).<br />
74.º<br />
Do exposto resulta que nem todas as sociedades<br />
declaradas insolventes se encontrarão na mesma situação de facto, ou seja,<br />
de efectiva cessação de actividade.<br />
75.º<br />
Ora, se atentarmos nas directrizes que integram o<br />
conteúdo do acto aqui posta em crise, verificamos que não é feita qualquer<br />
distinção entre as diferentes situações, ou funções em que o Administrador<br />
de Insolvência se poderá encontrar, e, por conseguinte, das obrigações que<br />
lhe estão legalmente entregues.<br />
76.º<br />
Se atentarmos nas várias hipóteses, constatamos que<br />
em alguns casos, a entidade declarada insolvente, poderá continuar<br />
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temporariamente a sua actividade, mesmo estando em liquidação, gerida<br />
pelo administrador de insolvência ou pelo próprio devedor.<br />
77.º<br />
Outros casos haverá em que a entidade declarada<br />
insolvente, cessa imediatamente actividade, entrando de imediato em<br />
liquidação.<br />
78.º<br />
Na primeira situação descrita, em que a entidade em<br />
causa mantém actividade, é evidente que a situação fiscal enquanto sujeito<br />
passivo se mantém, para efeitos de IRC e IVA.<br />
79.º<br />
Distinta é a situação da entidade que cessa de facto<br />
actividade, e que, portanto, deixa de ser sujeito passivo para efeitos de IVA<br />
e IRC.<br />
80.º<br />
Ora, nestas situações, cumpre averiguar das reais<br />
obrigações do administrador de insolvência.<br />
Isto posto,<br />
81.º<br />
No que respeita ao primeiro dos requisitos<br />
assinalados (Entidades que, não exercendo a título principal uma actividade<br />
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comercial, industrial ou agrícola), cumpre dizer que após a declaração de<br />
insolvência, a entidade em causa passará a conter na respectiva<br />
denominação “massa insolvente”.<br />
82.º<br />
Ora, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 46.º do<br />
CIRE: “A massa insolvente destina-se à satisfação da insolvência,<br />
depois de pagas as suas próprias dívidas, e, salvo, disposição em contrário,<br />
abrange todo o património do devedor à data da declaração de insolvência,<br />
bem como os bens e direitos que ele adquira na pendência do processo.”<br />
83.º<br />
Do exposto resulta que após a declaração de<br />
insolvência, a entidade em causa deixa de consubstanciar uma estrutura<br />
económica que visa alcançar o lucro através do desenvolvimento de uma<br />
actividade comercial, industrial ou agrícola, para se transformar num<br />
conjunto de bens, sem qualquer ligação funcional entre si, que se destinam,<br />
tão só, a satisfazer os credores.<br />
84.º<br />
Resulta assim que, após a declaração de insolvência, o<br />
sujeito passivo em causa altera a sua natureza e, por conseguinte, o seu<br />
escopo, deixando de desenvolver propriamente uma qualquer “actividade”<br />
sujeita a tributação nos termos e para os efeitos previstos no artigo 3.º do<br />
CIRC.<br />
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85.º<br />
Ora, o artigo 3.º do CIRC estabelece qual a base de<br />
imposto de IRC, prevendo a alínea a) do n.º 1 daquele diploma que: “O IRC<br />
incide sobre o lucro das sociedades comerciais ou civis sob a forma<br />
comercial, das cooperativas e das empresas públicas e o das demais<br />
pessoas colectivas ou entidades referidas nas alíneas a) e b) do n.º 1 do<br />
artigo anterior que exerçam, a título principal, uma actividade de natureza<br />
comercial industrial ou agrícola.”<br />
86.º<br />
Ora, após a declaração de insolvência opera-se a<br />
dissolução da sociedade, facto que permite concluir que, do ponto de vista<br />
subjectivo, tal entidade deixará, a partir desse momento, de configurar<br />
qualquer das figuras previstas no artigo 2.º do CIRC, enquanto sujeito<br />
passivo.<br />
87.º<br />
No que respeita ao segundo dos requisitos supra<br />
assinalados (não obtenham rendimentos no período de tributação).<br />
88.º<br />
Considerando que a entidade em causa cessou de facto<br />
actividade, nenhum rendimento foi, certamente, por ela auferido.<br />
Em Conclusão,<br />
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A) Por um lado, os dois requisitos assinalados encontram-se<br />
cumulativamente preenchidos relativamente às entidades declaradas<br />
insolventes, que entrem em liquidação e cessem imediatamente<br />
actividade.<br />
B) Por outro lado, resulta demonstrado que estão excluídas da obrigação de<br />
apresentação de declaração periódica de rendimentos, as entidades<br />
relativamente às quais se revelem preenchidos os pressupostos supra<br />
enunciados.<br />
C) Finalmente, e, consequentemente, os Administradores de Insolvência<br />
não se encontrarão obrigados à entrega das referidas declarações<br />
periódicas de rendimentos (prevista no n.º 10 do artigo 117.º do CIRC),<br />
nos casos em que se encontrem verificadas os requisitos supra descritos<br />
(porquanto, objectivamente não estarem preenchidos os pressupostos que<br />
determinam a obrigatoriedade de apresentação da declaração de rendimentos).<br />
89.º<br />
Haverá então que concluir que o conteúdo material do<br />
acto, constante do ponto 9 do Capítulo I, tem um conteúdo objectivamente<br />
mais amplo que o regime legal que visa aplicar.<br />
90.º<br />
No caso dos autos estamos perante um acto<br />
administrativo que viola os limites materiais de uma norma legal, padecendo<br />
de vício de ilegalidade, por violação de lei ordinária (CIRC e CIVA) e ainda<br />
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de lei constitucional (n.º 6 do artigo 112.º da CRP), ficando assim cominado<br />
com vício de anulabilidade, nos termos do artigo 135.º do CPA.<br />
Acresce que,<br />
91.º<br />
E sem prejuízo do já alegado vício de ilegalidade, por<br />
violação de lei ordinária, o acto impugnado viola ainda a lei constitucional,<br />
concretamente o n.º 5 do artigo 112.º da CRP.<br />
92.º<br />
Estabelece o n.º 112.º n.º 5 da Constituição da<br />
República Portuguesa (CRP) que: “Nenhuma lei pode criar outras categorias<br />
de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com<br />
eficácia, externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar<br />
qualquer dos seus preceitos.”<br />
93.º<br />
A lei constitucional impede assim as leis de conferirem<br />
a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar,<br />
integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos.<br />
94.º<br />
Não tendo a lei procedido a qualquer habilitação nesse<br />
sentido (o que consubstanciaria uma inconstitucionalidade), também não poderá<br />
nenhum acto, sob pena de inconstitucionalidade, modificar, inovando, o<br />
sentido e conteúdo material de normas legais.<br />
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27
95.º<br />
Tal como supra ficou demonstrado, o conteúdo do acto<br />
determina o cumprimento de obrigações, por parte dos Administradores de<br />
Insolvência, numa medida mais extensiva, do que aquela que resulta da<br />
norma legal.<br />
96.º<br />
Assim sendo, questão que aqui se coloca prende-se<br />
com o respeito/violação dos limites inerentes à função de aplicação de lei, e,<br />
consequentemente, do respeito pelo poder de legislar.<br />
97.º<br />
O acto administrativo, pela sua própria natureza, não<br />
pode ser inovador, ou seja, não pode ter um âmbito de aplicação (subjectivo<br />
ou objectivo) mais amplo que a norma que visa aplicar, ainda para mais<br />
quando estamos perante matéria sujeita a reserva de lei.<br />
112.º n.º 6 da CRP.<br />
98.º<br />
Tal limite resulta, desde logo, do disposto no artigo<br />
99.º<br />
No caso dos autos estamos perante um acto<br />
administrativo que viola os limites materiais da norma legal que visa<br />
interpretar, padecendo de vício de ilegalidade, por violação de lei ordinária<br />
(CIRC e CIVA) e ainda de lei constitucional (n.º 6 do artigo 112.º da CRP).<br />
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28
100.º<br />
Assim, na estrita medida em que o acto impugnado<br />
determina o cumprimento de obrigações que não resultam da lei (e inova em<br />
relação ao legalmente previsto), estamos perante um acto estranho às atribuições<br />
do seu autor, legalmente cominado com a nulidade, nos termos da alínea b)<br />
do n.º 2 do artigo 133.º do CPA.<br />
Sem prescindir, e caso assim não se entenda,<br />
101.º<br />
Sempre estaríamos perante a prática de um acto, cujo<br />
conteúdo consubstancia a violação do princípio da separação de poderes,<br />
constitucionalmente consagrado, a qual expressamente se invoca.<br />
a2) Declarações de alterações (VIOLAÇÃO DO DECRETO-LEI N.º<br />
122/2009 – artigo 72.º A, n.º 1, alínea g) e n.º 3; artigo 118.º n.º 7 CIRC)<br />
102.º<br />
No que se refere às declarações de alterações,<br />
estabelece o ponto 6 do Capítulo I do objecto do acto impugnado que: “Sem<br />
prejuízo do disposto no n.º 7 do artigo 118.º do CIRC, apresentar, nos<br />
termos do n.º 5 do mesmo artigo, declaração com as alterações verificadas,<br />
aditando-se, nomeadamente, à designação social “sociedade em liquidação”<br />
ou, simplesmente, “em liquidação”, conforme decorre do n.º 3 do artigo 146.º<br />
do CSC. Esta declaração deve conter obrigatoriamente a<br />
identificação/assinatura do respectivo técnico.”<br />
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29
103.º<br />
Concluindo o ponto 9 do mesmo Capítulo que esta, entre<br />
as demais obrigações declarativas ali enunciadas, são da responsabilidade<br />
do administrador de insolvência: “Estas e as demais obrigações declarativas<br />
previstas no CIRC são da responsabilidade do administrador da insolvência,<br />
conforme decorre expressamente do n.º 10 do artigo 117.º do referido<br />
Código.”<br />
104.º<br />
Ora, tal como ficou exposto no capítulo anterior, o n.º 10<br />
do artigo 117.º do CIRC refere-se exclusivamente às declarações periódicas<br />
de rendimentos.<br />
Assim sendo,<br />
105.º<br />
Terá que se concluir, desde logo, pela inadmissibilidade<br />
da extensão de tal obrigação declarativa (declaração periódica de<br />
rendimentos) a todas as demais (ex: declarações de alterações), até porque,<br />
se o legislador pretendesse estabelecer para as demais situações<br />
declarativas solução igual à que se refere o n.º 10 do artigo 117.º do CIRC,<br />
tê-lo-ia feito expressamente.<br />
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30
106.º<br />
Quer isto dizer que, seguindo um elemento interpretativo<br />
literal se concluirá de imediato pela inadmissibilidade da estipulação de tal<br />
obrigação, contida no âmbito do acto cuja suspensão se requer.<br />
107.º<br />
Analisemos então a teleologia da norma legal assinalada<br />
para concluir, de igual forma, que a lei não permite a imposição de tal<br />
obrigação (no que, em concreto, respeita à obrigação de apresentação das declarações<br />
de alterações).<br />
108.º<br />
Estabelece o n.º 5 do artigo 118.º do CIRC, sob a<br />
epígrafe “Declaração de inscrição, de alterações ou de cessação” que:<br />
“Sempre que se verifiquem alterações de qualquer dos elementos<br />
constantes da declaração de inscrição no registo, deve o sujeito passivo<br />
entregar a respectiva declaração de alterações no prazo de 15 dias a contar<br />
da data da alteração, salvo se outro prazo estiver expressamente previsto.”<br />
109.º<br />
Acrescentando o n.º 6 do mesmo dispositivo que: “Os<br />
sujeitos passivos de IRC devem apresentar a declaração de cessação no<br />
prazo de 30 dias a contar da data de cessação da actividade ou, tratando-se<br />
dos sujeitos passivos mencionados no n.º 3, da data em que tiver ocorrido a<br />
cessação da obtenção de rendimentos.”<br />
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31
110.º<br />
Termina o n.º 7 do mesmo artigo dizendo que: “O<br />
contribuinte fica dispensado da entrega da declaração mencionada no n.º 5<br />
sempre que as alterações em causa sejam factos sujeitos a registo na<br />
Conservatória do Registo Comercial e a entidades inscritas no Ficheiro<br />
Central de Pessoas Colectivas que não estejam sujeitas no registo<br />
comercial.”<br />
111.º<br />
Vejamos então se, do ponto de vista legal, e não<br />
obstante o já alegado quanto à inexistência de qualquer disposição que<br />
obrigue expressamente o administrador de insolvência à apresentação da<br />
declaração de alterações, tal obrigação existe mesmo, ou se, pelo contrário,<br />
não se tratará efectivamente de uma alteração de natureza oficiosa…<br />
112.º<br />
O supra transcrito n.º 7 do artigo 118.º do CIRC resulta<br />
de uma alteração legislativa introduzida pelo Decreto-Lei n.º 122/2009, de 21<br />
de Maio, que, entre outros, promoveu o aditamento do artigo 72.º-A ao<br />
Código de Registo Comercial, e que na alínea g) do seu n.º 1 dispõe o<br />
seguinte:<br />
“É oficiosa e gratuitamente comunicado, por via<br />
electrónica, o conteúdo dos seguintes actos de registo aos serviços da<br />
administração tributária e da segurança social:<br />
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32
g) A dissolução e o encerramento da liquidação.” (sublinhado e negrito<br />
nossos)<br />
113.º<br />
Ora, nos termos da alínea e) do n.º 1 do artigo 141.º do<br />
CSC, a declaração de insolvência opera automaticamente a dissolução da<br />
sociedade.<br />
114.º<br />
Sendo que, o n.º 3 do artigo 146.º do CSC (citado no<br />
referido ponto 6 do Capítulo II da Circular 1/2010) diz expressamente que a<br />
partir da dissolução, à firma da sociedade deve ser aditada a menção<br />
“sociedade em liquidação” ou “em liquidação”.<br />
Isto posto, haverá que concluir que,<br />
115.º<br />
Resulta evidente da conjugação dos normativos supra<br />
enunciados estarmos perante uma declaração de alterações de natureza<br />
oficiosa, e que por esse motivo o próprio legislador não consagrou uma<br />
norma equivalente à do n.º 10 do artigo 117.º do CIRC, designando o AI<br />
como responsável pelo cumprimento de tal obrigação declarativa… porque a<br />
mesma é, ou melhor, deve ser oficiosamente promovida, ou seja, é da<br />
responsabilidade da Administração a sua concretização.<br />
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116.º<br />
Naturalmente, e, em consequência, é ilegal, por violação<br />
de lei, o acto impugnado na medida em que faz recair sobre o administrador<br />
de insolvência a obrigação de proceder à apresentação do referido modelo<br />
de alterações.<br />
117.º<br />
No caso dos autos estamos perante um acto<br />
administrativo que viola os limites materiais da norma legal que visa aplicar,<br />
padecendo assim de vício de ilegalidade, por violação de lei ordinária (CIRC,<br />
CIVA e CSC) e ainda de lei constitucional (n.º 6 do artigo 112.º da CRP).<br />
Acresce que,<br />
118.º<br />
O acto impugnado na estrita medida em que determina a<br />
criação de obrigações aos Administradores de Insolvência, que legalmente<br />
estão entregues ao próprio Estado (conforme supra ficou explanado), opera<br />
uma revogação/modificação de lei, constitucionalmente proibida ao poder<br />
administrativo.<br />
119.º<br />
Sendo que, tal actuação consubstancia uma violação<br />
dos poderes legalmente conferidos aos diferentes órgãos do Estado<br />
(violadora, portanto, do princípio da separação de poderes), e ainda a prática de<br />
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um acto estranho às atribuições do seu autor, legalmente cominada com a<br />
nulidade, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 133.º do CPA.<br />
DAS OBRIGAÇÕES EM SEDE DE IVA (VIOLAÇÃO DO DECRETO-LEI<br />
N.º 122/2009 – artigo 72.º A, n.º 1, alínea g) e n.º 3; artigo 32.º N.º 3 DO<br />
CIVA)<br />
120.º<br />
Dispõe o ponto 12 do Capítulo II do conteúdo do acto<br />
impugnado, relativo às “Obrigações em Sede de IVA” que, para efeitos de<br />
IVA, as pessoas colectivas em situações de insolvência ficam sujeitas ao<br />
cumprimento da obrigação de apresentação de uma declaração de<br />
alterações, aditando à designação social a expressão “sociedade em<br />
liquidação” ou, simplesmente, “em liquidação”, conforme decorre do n.º 3<br />
do artigo 146.º do CSC.<br />
121.º<br />
No que respeita ao cumprimento da referida obrigação<br />
declarativa, a Requerente dá por reproduzido tudo quanto ficou supra<br />
alegado, no que respeita à obrigação de apresentação de modelo de<br />
alterações em sede de IRC.<br />
122.º<br />
Concluindo pela ilegalidade do referido ponto 12, na<br />
medida em que estabelece uma obrigação declarativa para a pessoa<br />
colectiva, que, segundo a lei (CIVA) corresponde a uma obrigação de<br />
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natureza oficiosa, e que, portanto, dispensa o contribuinte de proceder à<br />
sua apresentação.<br />
123.º<br />
Sem prescindir, sempre se diga que, nos casos de<br />
declaração de insolvência em que haja lugar ao cumprimento de<br />
obrigações em sede de IVA, nunca serão as mesmas da responsabilidade<br />
do Administrador de Insolvência, desde logo porque, caso tivesse sido essa<br />
a vontade do legislador, teria então previsto uma norma análoga à<br />
constante do n.º 10 do artigo 117.º do CIRC.<br />
124.º<br />
No caso dos autos estamos perante um acto<br />
administrativo que viola os limites materiais da norma legal que visa<br />
interpretar, padecendo de vício de ilegalidade, por violação de lei ordinária<br />
(CIRC e CIVA) e ainda de lei constitucional (n.º 6 do artigo 112.º da CRP).<br />
125º<br />
Sendo que, tal actuação consubstancia uma violação<br />
dos poderes legalmente conferidos aos diferentes órgãos do Estado<br />
(violadora, portanto, do princípio da separação de poderes), e ainda a prática de<br />
um acto estranho às atribuições do seu autor, legalmente cominada com a<br />
nulidade, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 133.º do CPA.<br />
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III - DA JUSTIFICAÇÃO LEGAL DA<br />
IRRESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ADMINISTRADOR DE<br />
INSOLVÊNCIA PELA DÍVIDAS FISCAIS DO INSOLVENTE<br />
a) DA ILEGALIDADE DA CIRCULAR – ERRO SOBRE OS<br />
PRESSUPOSTOS DE FACTO E DE DIREITO<br />
126.º<br />
Um dos objectivos da reforma do CIRE (Código da<br />
Insolvência e Recuperação de empresas) foi a maior responsabilização dos<br />
gerentes e administradores das sociedades insolventes, conforme decorre<br />
do disposto no Preâmbulo do CIRE.<br />
127.º<br />
Os dispositivos legais que abordam a temática da<br />
responsabilidade dos legais representantes do insolvente são os artigos 6.º,<br />
46.º, 55.º, n.º 1, a) do CIRE.<br />
ressalta que:<br />
administradores:<br />
128.º<br />
Nos termos do disposto no Art.º 6.º, n.º 1, a) do CIRE,<br />
“Para efeitos deste Código, são considerados como<br />
a) Não sendo o devedor uma pessoa singular, aqueles a<br />
quem incumba a administração ou liquidação da entidade ou património em<br />
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causa, designadamente, os titulares do orgão social que para o efeito for<br />
competente<br />
Refere, ainda o mesmo dispositivo legal, no n.º 2:<br />
“(...) Para efeitos deste Código, são considerados<br />
responsáveis legais as pessoas que, nos termos da lei, responsam pessoal<br />
e ilimitadamente pela generalidade das dívidas do insolvente, ainda que a<br />
título subsidiário (...)”.<br />
129.º<br />
O Artigo 6.º do CIRE refere-se aos responsáveis legais da<br />
empresa insolvente como sendo as pessoas com responsabilidade pessoal<br />
e ilimitada e os titulares do orgão social (vinque-se, orgão social, nada se<br />
referindo quanto a Administrador de Insolvência) da empresa que, para o<br />
efeito (gerência ou administração, consoante, o tipo de sociedade<br />
comercial), for competente.<br />
130.º<br />
O Art.º 6.º, então, indica quem são os responsáveis legais<br />
da empresa insolvente que, como se constata, são os gerentes ou os<br />
administradores (enquanto orgão social) da empresa insolvente.<br />
131.º<br />
Como claro se torna, os responsáveis legais da empresa<br />
são apenas os gerentes ou os administradores e não o Administrador de<br />
Insolvência.<br />
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Nesse sentido,<br />
132.º<br />
A imputação de responsabilidade tributária pelo não<br />
pagamento das obrigações fiscais deverá ser assacada aos gerentes ou<br />
administradores da empresa insolvente e não ao Administrador de<br />
Insolvência.<br />
133.º<br />
Essa imputação de responsabilidade tributária aos gerentes<br />
e administradores da empresa insolvente até à data sempre foi realizada<br />
pela Administração fiscal, ainda que, como se sabe, a título de reversão<br />
fiscal.<br />
134.º<br />
Pois bem, com a vigência da Circular n.º 1/2010, vários<br />
serviços da Administração Fiscal estão a alargar o âmbito da reversão fiscal<br />
pelas dívidas fiscais não pagas pelo insolvente, à figura do Administrador de<br />
Insolvência.<br />
135.º<br />
O que se afigura inaceitável, injusto e apenas<br />
compreensível numa lógica de angariação cega de receita fiscal.<br />
136.º<br />
Nunca o Administrador de Insolvência participou nos actos<br />
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societários do insolvente que permitiram a contracção das obrigações fiscais<br />
perante a Administração Fiscal.<br />
137.º<br />
E, não deveria, pois, por questões de manifesto bom<br />
senso, equidade e justiça, ser responsabilizado por aquilo que outros<br />
fizeram.<br />
Aliás,<br />
138.º<br />
Ainda que se entenda que o Administrador de Insolvência é<br />
apenas responsável subsidiário tributário pelas dívidas fiscais contraídas<br />
depois da declaração de insolvência,<br />
139.º<br />
Mesmo assim, a imputação de responsabilidade subsidiária<br />
tributária carece de sentido e de fundamentação legal.<br />
Na medida em que,<br />
140.º<br />
Depois da declaração de insolvência, a Administração<br />
Fiscal, como credor, é colocada num plano igualitário aos restantes credores<br />
do insolvente.<br />
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141.º<br />
A Administração Fiscal, para ser paga pelos seus créditos<br />
relativamente ao insolvente, e ainda que disponha de privilégios creditórios<br />
sobre a massa insolvente, tem a obrigação de proceder à reclamação dos<br />
seus créditos.<br />
142.º<br />
O Administrador de Insolvência não pode atribuir, ao abrigo<br />
do interesse público da função, um tratamento de favor a qualquer um dos<br />
credores do insolvente, incluindo a Administração Fiscal.<br />
143.º<br />
Pelo que, todos os créditos da Administração Fiscal<br />
deverão ser objectos de reclamação junto aos autos da insolvência.<br />
144.º<br />
A função do Administrador de Insolvência é satisfazer os<br />
credores da Insolvência, por via da liquidação da massa insolvente,<br />
conforme o disposto no Art.º 46.º do CIRE.<br />
CIRE, onde se refere que:<br />
145.º<br />
Em sentido semelhante, dispõe, também, o Art.º 55.º do<br />
“N.º 1 - Além das demais tarefas que lhe são cometidas,<br />
cabe ao Administrador da Insolvência, com a cooperação e sob a<br />
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fiscalização da comissão de credores, se existir:<br />
a) Preparar o pagamento das dívidas do insolvente à custa<br />
do património da massa insolvente (...)”.<br />
146.º<br />
Resulta destes dispositos legais, que o Administrador da<br />
Insolvência deverá preparar o pagamento das dívidas do insolvente à custa<br />
do património do insolvente, para satisfação dos credores do insolvente, que<br />
tenham reclamado os respectivos créditos.<br />
147.º<br />
A função do Administrador de Insolvência não é proceder<br />
ao pagamento directo das dívidas fiscais, seja qual for o imposto não pago,<br />
é, sim, satisfazer os credores da massa insolvente, liquidando o património<br />
do insolvente.<br />
148.º<br />
A Administração Fiscal não pode, através de Circular para<br />
o efeito, fazer sujeitar o Administrador de Insolvência à prática de actos<br />
processuais que violam o disposto no CIRE, designadamente os artigos 46.º<br />
e 55.º do CIRE, e sujeitar o Administrador de Insolvência a ter que satisfazer<br />
a Administração Fiscal com preferência relativamente aos demais credores.<br />
149.º<br />
E, satisfazer a Administração Fiscal, sem que, esta, tenha,<br />
sequer, procedido a reclamação de créditos no processo de insolvência.<br />
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150.º<br />
Tal Circular é, pois, a nosso ver, ilegal, por tudo isto.<br />
151.º<br />
A ilegalidade da Circular n.º 1/2010 compreende razões de<br />
princípio, já atrás abordadas; razões de especialidade das normas (Código<br />
da Insolvência é lei especial e prevalece sobre a lei geral) e razões de falta<br />
de fundamentação legal para imputação ao Administrador de Insolvência de<br />
responsabilidade tributária subsidiária pelo não cumprimento de obrigações<br />
fiscais, por violação do princípio da legalidade, por não existir normal legal<br />
que expressamente impute tal responsabilidade ao Administrador de<br />
Insolvência.<br />
Não obstante,<br />
152.º<br />
A Administração Fiscal, na qualidade de credor, em<br />
processo de insolvência, poderá, sempre, caso entenda existir razão para<br />
tal, imputar responsabilidade civil ao Administrador de Insolvência, por danos<br />
causados, no exercício da sua actividade profissional, nos termos do Art.º<br />
59.º do CIRE.<br />
153.º<br />
Mas tal não se poderá confundir com a imputação de<br />
responsabilidade subsidiária tributária ao Administrador de Insolvência, que<br />
envolve reversão fiscal e o património pessoal do Administrador de<br />
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43
Insolvência, cuja justificação legal não existe.<br />
154.º<br />
Inexistem normas legais que imputem responsabilidade<br />
subsidiária tributária ao Administrador de Insolvência.<br />
profissional, como já se viu.<br />
155.º<br />
Ao contrário, da imputação de responsabilidade civil<br />
156.º<br />
O Administrador de Insolvência não tem legitimidade para<br />
figurar como responsável subsidiário tributário pelo não cumprimento de<br />
obrigações tributárias do insolvente.<br />
157.º<br />
Tal legitimidade deve ser assacada aos gerentes ou<br />
administradores da empresa insolvente.<br />
158.º<br />
Tanto assim que tal actividade se encontra regulada por<br />
Estatuto próprio (Lei N.º 32/2004, de 22 de Julho) e é exercida dentro dos<br />
limites fixados pelo Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas<br />
(CIRE), aprovado pelo Decreto-Lei N.º 53/2004, de 18 de Março, com as<br />
alterações introduzidas pelo Decreto-Lei N.º 200/2004, de 18 de Agosto,<br />
Dec. Lei N.º 282/2007, de 7 de Agosto, Dec. Lei N.º 116/2008, de 4 de Julho<br />
e Dec. Lei N.º 185/2009, de 12 de Agosto.<br />
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44
159.º<br />
O facto de, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 81.º<br />
do CIRE, resultar que passa a competir ao Administrador da Insolvência a<br />
administração e disposição dos bens integrantes da massa insolvente, não o<br />
transforma em administrador, director, gerente, liquidatário ou legal<br />
representante da insolvente, como se depreende do disposto nos n.ºs 4 e 5<br />
do mesmo dispositivo legal.<br />
160.º<br />
A decisão da Administração Fiscal de reversão fiscal<br />
contra o Administrador de Insolvência, por dívidas contraídas pelo<br />
insolvente, deve ser fundamentada e a má fundamentação equivale a falta<br />
de fundamentação.<br />
161.º<br />
Justificar a reversão fiscal, com a norma do Art.º 24.º da Lei<br />
Geral Tributária e/ou Art.º 8.º do Refime Geral das Infracções Tributárias, é<br />
fundamentar erroneamente a responsabilidade subsidiária tributária, o que<br />
equivale a falta de fundamentação.<br />
162.º<br />
O entendimento de vários serviços da Administração Fiscal,<br />
decorrente da entrada em vigor da Circular n.º 1/2010 faz crer que o<br />
Administrador de Insolvência, depois da declaração de insolvência, deverá<br />
tratar a Administração Fiscal, com privilégio face aos restantes credores.<br />
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Ora,<br />
163.º<br />
A declaração de falência/insolvência opera a dissolução<br />
imediata da sociedade, nos termos do disposto no Artigo n.º 141.º, alínea<br />
e) do Código das Sociedades Comerciais, embora se mantenha a<br />
personalidade jurídica.<br />
tributação.<br />
164.º<br />
A massa falida não apresenta actividade sujeita a<br />
165.º<br />
Com a avocação dos processos fiscais por parte da<br />
Administração Fiscal e a reclamação por parte do Ministério Público na<br />
qualidade de representante do Estado, quaisquer contas da sociedade<br />
falida/insolvente apenas poderão ser apreciadas pelo Juiz titular do<br />
processo de insolvência.<br />
166.º<br />
Com a declaração de falência/insolvência, obsta-se ao<br />
procedimento de execução de coimas provenientes de processos fiscais,<br />
nos termos do Artigo n.º 88, n.º 1 do CIRE.<br />
167.º<br />
Na medida do disposto no Artigo n.º 180.º do Código de<br />
Procedimento e Processo Tributário, aprovado pelo Decreto-Lei N.º 433/99,<br />
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46
de 26 de Outubro:<br />
“1. Proferido o despacho judicial de prosseguimento da<br />
acção de recuperação da empresa ou declarada falência, serão sustados<br />
os processos de execução fiscal que se encontrem pendentes e todos os<br />
que de novo vierem a ser instaurados contra a mesma empresa, logo após<br />
a sua instauração”.<br />
168.º<br />
Logo, por força do referido dispositivo legal, todos os<br />
processos de execução fiscal ficam sustados.<br />
169.º<br />
O Administrador de Insolvência apenas liquida o património<br />
do insolvente, no interesse dos credores.<br />
170.º<br />
O conteúdo da Circular n.º 1/2010 destina-se a que a<br />
Administração Fiscal se acautele com a não tempestiva reclamação de<br />
créditos no processo de insolvência dos seus créditos.<br />
171.º<br />
Todos os créditos da Administração Fiscal terão de ser<br />
reclamados no processo de insolvência.<br />
172.º<br />
Nos termos do Art.º 172, n.º 1, antes de serem pagos os<br />
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47
créditos sobre a insolvência, o Administrador de Insolvência procede ao<br />
pagamento das dívidas do insolvente, mas para tal suceder, tem a<br />
Administração Fiscal que reclamar o seu crédito.<br />
173.º<br />
Se analisarmos cuidadosamente a Circular n.º 1/2010,<br />
vislumbra-se que todos as obrigações em sede de IRC que são impostas<br />
ao Administrador de Insolvência partem do principio que existe um T.O.C.<br />
(Técnico Oficial de Contas) na empresa insolvente, já dissolvida mas não<br />
encerrada (Cfr. Secção 2, ponto 6, ponto 7 parte final, ponto 8 da Circular<br />
n.º 1/2010).<br />
174.º<br />
A existir o T.O.C., será ele o responsável profissional por<br />
qualquer incumprimento em sede fiscal.<br />
175.º<br />
Caso não exista T.O.C. (o que sucede na maior parte dos<br />
casos, porque a empresa deixou de poder pagar), a empresa não tem<br />
contabilidade organizada e não está obrigada ao cumprimento de<br />
declarações fiscais.<br />
176.º<br />
Tal resulta, aliás, do facto de a massa insolvente servir<br />
para satisfazer os interesses dos credores.<br />
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177.º<br />
A Circular n.º 1/2010 em termos de principios baseia-se no<br />
Código das Sociedades Comerciais (Cfr. pontos 1 a 4 da Circular).<br />
178.º<br />
O Código da Insolvência é a lei especial aplicável a todos<br />
os casos em que existam actos ou relações juridicas relativamente à<br />
massa insolvente, prevalecendo as normas do direito falimentar face as<br />
normas reguladoras das sociedades comerciais.<br />
179.º<br />
Sendo o Código da Insolvência a lei especial aplicável ao<br />
processo de insolvência e à actuação do Administrador de Insolvência,<br />
prevalece sobre outras normas de direito que com ele confluam.<br />
disposto na Circular n.º 1/2010.<br />
Sociedades Comerciais<br />
180.º<br />
As normas do Código da Insolvência prevalecem sobre o<br />
181.º<br />
A lei especial (CIRE) derroga as normas do Código das<br />
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SUBSIDIARIAMENTE,<br />
B) Da análise da providência ao abrigo da al. b) do n.º 1<br />
do artigo 120.º do CPTA<br />
182.º<br />
Ainda que, por mera hipótese, se considere que a<br />
providência cautelar não pode ser decretada ao abrigo da alínea a) do n.º 1<br />
do artigo 120.º do CPTA, o que não se concede, sempre o deverá ser ao<br />
abrigo da alínea b) do mesmo administrativo legal.<br />
183.º<br />
Com efeito, a providência cautelar requerida nos autos é<br />
uma providência cautelar conservatória, destinada a evitar que a AF<br />
continue a exigir aos administradores de insolvência o cumprimento das<br />
obrigações previstas no acto cuja suspensão ora se requer.<br />
184.º<br />
A este propósito, determina a alínea b) do n.º 1 do art.<br />
120.º do CPTA, aplicável por remissão do n.º 4 do artigo 130.º do CPTA,<br />
que as providências cautelares devem ser adoptadas “quando, estando em<br />
causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da<br />
constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de<br />
prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa<br />
assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento<br />
da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de<br />
circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.”<br />
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50
185.º<br />
Decorre daqui que as providências cautelares podem<br />
também ser decretadas quando se verifique a existência de um periculum<br />
in mora referente à acção principal e de um fumus boni iuris (ou numa<br />
formulação negativa, fumus non malus iuris) quanto à pretensão formulada.<br />
186.º<br />
Por outro lado, da necessária ponderação entre os bens<br />
em conflito (n.º 2 do artigo 120.º do CPTA), ter-se-á de concluir que os<br />
danos resultantes da concessão da providência não serão superiores aos<br />
resultantes da sua não concessão, assim como terá de ficar clara a<br />
necessidade e adequação da providência a adoptar.<br />
B.1) Do fumus boni iuris<br />
187.º<br />
Quanto à aparência do bom direito, por facilidade de<br />
exposição, e uma vez que a formulação da alínea a) do n.º 1 do artigo 120º<br />
do CPTA é mais exigente do que a formulação da alínea b) do mesmo<br />
administrativo, remetemos integralmente para o que se deixou dito nos<br />
artigos 44.º a 125.º da presente petição.<br />
B.2) Do periculum in mora<br />
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51
188.º<br />
No que respeita ao critério do periculum in mora, o mesmo<br />
determina que a providência deve ser concedida se, face à sua não<br />
concessão, se vier a verificar uma situação de facto consumado<br />
insusceptível de alteração e reparação para os interesses que a<br />
Requerente visa assegurar no processo principal.<br />
189.º<br />
Nestes termos, a providência deve ser concedida desde<br />
que os factos concretos alegados pela Requerente inspirem o fundado<br />
receio de que, se a providência for recusada, no caso da acção principal<br />
ser julgada procedente, será depois impossível proceder à reintegração da<br />
situação conforme a legalidade e, ainda, mesmo que não seja de prever<br />
que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme a legalidade<br />
se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretamente<br />
alegados pelo Requerente inspirem um fundado receio da produção de<br />
“prejuízos de difícil reparação.” (Cfr. Acórdão do TCA do Norte, de<br />
28/10/2004, in www.dgsi.pt)<br />
190.º<br />
Ora, tem sido com base nas obrigações estipuladas no acto<br />
impugnado que a Administração Fiscal tem equiparado os Administradores<br />
de Insolvência aos gerentes/administradores para efeitos de<br />
responsabilidade subsidiária (Artigos 23.º e 24.º da Lei Geral Tributária).<br />
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52
191.º<br />
Ou seja, a partir do momento em que a AF praticou o acto<br />
impugnado, iniciou, do ponto de vista fiscal e contra-ordenacional, o<br />
tratamento do incumprimento das obrigações que ali determina para os<br />
Administradores de Insolvência, como se estes consubstanciassem<br />
verdadeiros obrigados originários (em sede contra-ordenacional) como de<br />
responsáveis subsidiários do devedor originário.<br />
192.º<br />
A corroborar o entendimento da AF, segundo o qual os<br />
Administradores de Insolvência consubstanciam verdadeiros responsáveis<br />
subsidiários, nos termos do artigo 23.º/24.º da LGT, estão os processos de<br />
reversão por dívidas fiscais provenientes de coimas anteriormente<br />
aplicadas às entidades entretanto declaradas insolventes, os quais ora se<br />
juntam, para os devidos efeitos legais: (Processo 232100801018833,<br />
instaurado pelo Serviço de Finanças de Ponte de Lima, Cfr. Doc. n.º 3)<br />
193.º<br />
Em termos contra-ordenacionais, os Administradores de<br />
Insolvência têm também sido considerados responsáveis originários, e,<br />
portanto, tratados como arguidos nos processos desencadeados, com<br />
fundamento no incumprimento de supostas obrigações declarativas,<br />
vencidas após a nomeação dos Administradores de Insolvência para a<br />
massa insolvente, para efeito junta-se prova de instauração de processo.<br />
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194.º<br />
Neste âmbito, têm vindo a ser-lhe levantados processos de<br />
contra-ordenação, sujeitos a aplicação de coimas, em virtude da qualidade<br />
de Administradores de Insolvência.<br />
195.º<br />
Após a prática do acto posto em crise, a AF passou a<br />
dispor de um suporte que lhe permite fundamentar os actos de<br />
responsabilização contra-ordenacional e fiscal que já vem instaurando<br />
contra os Administradores de Insolvência, pelas funções inerentes ao cargo<br />
que exercem após a respectiva nomeação.<br />
196.º<br />
Ora, se antes da prática do acto impugnado e da<br />
correspectiva emissão da referida Circular, a AF via debilitada a sua<br />
actuação na responsabilização dos AI, pela omissão dos deveres<br />
declarativos ali enunciados – situação que se ficava a dever à manifesta<br />
falta de fundamento legal para o fazer – neste momento, a AF abriu<br />
caminho para accionar livremente o património dos AI pelas coimas e<br />
outras dívidas fiscais que possam ser teoricamente imputadas à massa<br />
insolvente.<br />
197.º<br />
Para tanto, repare-se na fundamentação aduzida pela AF<br />
(Serviço de Finanças Lisboa 4), no âmbito do processo de execução fiscal<br />
n.º 3301200901128590, do qual resultou a reversão contra o Administrador<br />
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de Insolvência, por dívidas da massa insolvente, emergentes da falta de<br />
pagamento de coima e falta de pagamento de IRC (Cfr. Doc. n.º 2).<br />
198.º<br />
Na fundamentação do referido acto de reversão, a AF<br />
recorreu ao acto suspendendo, designadamente às obrigações que no<br />
mesmo são impostas aos Administradores de Insolvência.<br />
na esfera dos AI.<br />
199.º<br />
Como que de um acto legislativo se tratasse… Pasme-se!<br />
200.º<br />
É evidente o efeito lesivo que o acto suspendendo causa<br />
201.º<br />
Pois, se em data anterior à sua emissão, a AF se via<br />
obrigada muitas das vezes a ceder, atenta a falta de fundamento legal na<br />
sua actuação, na presente data a situação mudou de figura.<br />
202.º<br />
Assiste-se reiteradamente à prática de actos (instauração<br />
de processos e actos de reversão), por parte dos serviços de finanças,<br />
fundamentados nas obrigações ditadas pelo acto suspendendo.<br />
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203.º<br />
In extremis, tal actuação consubstancia uma forma ilegal de<br />
responsabilização, e, indirectamente, o ataque ilegítimo ao património<br />
pessoal do AI, por falta de previsão legal.<br />
204.º<br />
O acto suspendendo dita a aplicação imediata de tais<br />
obrigações, e ainda a responsabilização pelo seu incumprimento a<br />
situações de facto constituídas em data anterior à sua prática.<br />
205.º<br />
Com a agravante de os AI, à data em que foram nomeados<br />
nos respectivos processos de insolvência, desconhecerem as obrigações<br />
que lhe estavam entregues, ignorando que mais tarde viriam a ser<br />
responsabilizados pelo seu incumprimento (circunstância de todo relevante<br />
para a decisão de assunção das responsabilidades inerentes ao cargo).<br />
206.º<br />
Tal conduta da Administração Fiscal, via serviços de<br />
finanças, é inaceitável, injusta e ilegal, não podendo ser aceite durante<br />
mais tempo, sob pena de os Administradores de Insolvência<br />
renunciarem ao exercício da profissão, para protecção do seu<br />
património pessoal.<br />
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207.º<br />
A pretensão a formular visa, a final, que a Administração<br />
Fiscal se abstenha de impor aos Administradores de insolvência o<br />
cumprimento de tais obrigações, e, por conseguinte, imputar<br />
responsabilidade subsidiária tributária aos mesmos, pelo incumprimento de<br />
deveres fiscais, que, ou têm natureza oficiosa, ou recaem sobre a entidade<br />
declarada insolvente.<br />
208.º<br />
A procedência da pretensão a formular no processo<br />
principal é evidente, atentas as razões aduzidas, ou seja, a ilegalidade do<br />
comportamento da Administração Fiscal e o bom senso.<br />
PONDERAÇÃO DE INTERESSES<br />
209.º<br />
A tutela do interesse público não se encontra posta em<br />
causa com a suspensão da eficácia do acto administrativo suspendendo,<br />
bem pelo contrário, exige mesmo a sua suspensão, atento o carácter de<br />
interesse público inerente às funções de Administrador de Insolvência,<br />
devendo assim prevalecer os direitos e interesses legítimos dos<br />
Administradores de Insolvência.<br />
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210.º<br />
O decretamento da presente providência não é<br />
susceptível de pôr em causa qualquer interesse público que seja digno de<br />
protecção.<br />
NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO DA PROVIDÊNCIA REQUERIDA<br />
211.º<br />
Por último, e face a tudo o que se acaba de dizer, não<br />
restam dúvidas de que a providência requerida é adequada e necessária<br />
para, nesta fase, atenuar a lesão dos interesses defendidos pela ora<br />
requerente.<br />
212.º<br />
Pelo que há que ter por preenchidos os requisitos de que<br />
depende o decretamento da providência cautelar nos termos da al. b) do<br />
n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.<br />
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TESTEMUNHAS:<br />
Nestes termos e nos melhores de Direito,<br />
deve a presente <strong>Providência</strong> <strong>Cautelar</strong> de<br />
suspensão de eficácia de acto administrativo ser<br />
julgada procedente, por provada, nos termos da<br />
alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, e, em<br />
consequência ser ordenada a suspensão, com<br />
alcance geral, dos efeitos do acto suspendendo<br />
(despacho 1280/2009 XVII, de 29.09.2009,<br />
proferido pelo Secretário de Estado dos Assuntos<br />
Fiscais);<br />
Subsidiariamente, deverá a presente<br />
providência ser julgada procedente, por provada,<br />
nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º<br />
do CPTA, logo que recebido o duplicado deste<br />
requerimento pela autoridade administrativa.<br />
1.- Dr. Fernando Cruz Dias, com domicílio na Av.ª Almirante Gago<br />
Coutinho, n.º 5, 4.º Esquerdo Frente, 1700-031 Lisboa;<br />
2.- Dr. Luís Filipe Barão Oliveira, com domicílio na Av.ª Defensores de<br />
Chaves, n.º 89, 3.º andar, 1000-116 Lisboa;<br />
3.- Dra. Maria Alcina Noronha da Costa Fernandes, com domicílio na<br />
Rua de São Nicolau, n.º 42, 1.º Esq.º, 4520-248 Santa Maria da Feira;<br />
4.- Dra. Nídia Coimbra Sousa Lamas, com domicílio na Rua de São<br />
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59
Nicolau, n.º 33, 5.º AF, 4520-248 Santa Maria da Feira;<br />
5.- Dr. Luís Augusto Moreira Gomes, com domicílio na Rua D. Afonso<br />
Henriques, n.º 2688, Sala N, Águas Santas, 4425-027 Maia;<br />
6.- Dr. Fernando Augusto Barbosa de Carvalho, com domicílio no<br />
Edifício Palácio, Sala 210, Rua de Aveiro, n.º 198, 4900-495 Viana do<br />
Castelo.<br />
VALOR: € 30.001,00 (trinta mil euros e um cêntimo)<br />
Taxa de justiça: O Autor declara, para os devidos efeitos legais, que irá<br />
praticar todos os actos por via electrónica.<br />
JUNTA-SE: - 5 documentos;<br />
- procuração forense e<br />
- duplicados legais.<br />
GNC – ADVOGADOS ASSOCIADOS – LAWYERS AND BARRISTERS<br />
OS ADVOGADOS,<br />
(Pedro Morgado de Sousa) (Carla Granjo)<br />
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