Módulo de Competência Tributária e Tributos - Arquivos UNAMA

O Decreto-Lei n. 406/68 enumerou todos os serviços sujeitos ao ISS, e referido decreto assevera
que: a) os serviços descritos na lista ficam sujeitos apenas ao ISS, ainda que sua prestação
envolva o fornecimento de mercadorias (art. 8º, § 1º); b) o fornecimento de mercadorias com
prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito ao ICMS (art. 8º, § 2º); c) fica sujeito
ao ICMS o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços especificados na lista nos
casos em que na própria lista constar ressalva neste sentido. Estas regras ainda vigem (estão
de acordo com a Constituição – art. 34, § 5º, do ADCT), a despeito de alterações decorrentes
da inclusão do serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação no
âmbito do atual ICMS.
Desta forma, quando o serviço for tributado pelo Município e estiver previsto na lista do
Decreto-Lei n. 406/68 sem a ressalva acima mencionada (letra “c”), será devido exclusivamente
o ISS ainda que ocorra, com a prestação de serviço, o fornecimento de mercadoria. De outra
banda, caso o serviço não conste da lista e em sua prestação ocorra o fornecimento de
mercadorias, este fornecimento ensejará a incidência do ICMS, restando apenas saber qual
será a sua base de cálculo.
Mister, ainda, uma análise a mais acerca do ISS. Diz o art. 156 da CF que compete aos Municípios
instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II,
definidos em lei complementar.
A competência para cobrar o ISS é do Município onde ocorre seu fato gerador; isto é, a
prestação de serviço. O art. 12 do DL n. 406/68 afirma que considera-se local da prestação
de serviço: o estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o domicílio do
prestador, ou, no caso de construção civil, o local onde se efetuar a prestação.
O fato gerador do ISS compreende os serviços de qualquer natureza não compreendidos
na competência tributária estadual (ICMS), definidos em lei complementar; é o descrito
em lei ordinária do Município, no seu âmbito constitucional. O DL n. 406/68 afirma que o
ISS tem como fato gerador a prestação , por empresa ou profissional autônomo, com ou
sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista que anexou a seu art. 8º, onde estão
elencados os serviços tributáveis pelos Municípios .
Recorda-se, por fim, que não são contribuintes do ISS os que prestem serviços em relação
de emprego, os trabalhadores avulsos, os diretores e membros de conselhos consultivos ou
fiscais de sociedades (DL n. 406/68, art. 10, parágrafo único) e que seu lançamento, via de
regra, se dá por homologação.
3º) Imagine-se agora, a semelhança da segunda situação, o seguinte quadro: um juiz,
para decidir quando um imposto é de competência do Estado (ICMS, por exemplo) ou do
Município (ISS, por exemplo) tem de analisar o fato gerador e ver se ele se adapta à hipótese
de incidência de um ou de outro tributo, para, só então, aplicar-lhe as regras cabíveis. Cuidado
se faz necessário, entretanto, pois há “objetos” que tanto podem dar lugar a um, quanto a
outro.
Pegando como exemplo o software : tanto pode ele ser da alçada do ICMS e, portanto, do
Estado, como pode ser ele enquadrado na hipótese de ISS, e ser arrecadado pelo Município.
Melhor explicitando: se as operações envolvendo a exploração econômica de programa de
computador são realizadas mediante a outorga de contratos de cessão ou licença de uso de
determinado software fornecido pelo autor ou detentor dos direitos sobre o mesmo, com
o fim específico de atender a determinada necessidade do usuário, tem-se caracterizado o
fenômeno tributário denominado prestação de serviços, sujeito, portanto, ao pagamento do
Direito Tributário
constitucional” – Sacha Côelho, 2000, p. 34.
34 Estabelecimento é o local em que se encontram os equipamentos e instrumentos indispensáveis à
prestação do serviço, o local em que se pratica a administração dessa prestação. Hugo de Brito Machado, 1998, p. 302.
35 Prestações com caráter profissional.
36 A LC n. 56/87 deu nova redação à lista do DL n. 406/68.
37 “O que individualiza o software em relação aos outros instrumentos a serviço da informação é a
sua natureza imaterial na medida em que ele mesmo é constituído por informação – a qual não tem substância tangível,
e é, em si, um bem imaterial. O software apresenta-se, pois, como um produto, simultaneamente, utilitário e imaterial.
Sendo o software um dos chamados ‘bens informacionais’, ou ‘produtos de informação’, ele não pode ser objeto duma
proteção eficaz contra atos dos não proprietários. Tal proteção só poderá relevar do Direito Intelectual, ou seja, através
da organização de um ‘direito de exclusivo’ a favor daqueles que elaboram o software” – Monografia acadêmica de
Rui Saavedra “ A Proteção Jurídica do Software e a Internet”, Don Quixote, Lisboa, 1998, p. 106/107, apresentada à
Universidade de Coimbra, in RExtr. N. 176.626 – 3, SP, p. 317. 30
Competência Tributária e Tributos - Aula 10