patent på menneskers gener og stamceller - Det Etiske Råd

indehaver udtrykkeligt angive gensekvensens funktion i patentansøgningen.
Herefter er eneretten/genpatentet knyttet til denne funktion. Viser det sig senere,
at genet har øvrige funktioner, vil et nyt patent (eventuelt af en anden patentansøger)
således ikke kunne udelukkes. Et gen kan have flere patenterbare funktioner
og kan kode for mere end et patenterbart protein.
Fortolkes artikel 5, stk. 3 derimod som en (overflødig) gentagelse af det generelle
patenterbarheds krav om industriel anvendelighed – og dermed uden selvstændigt
indhold – vil det brede patent og - dermed den ubegrænsede produktbeskyttelse -
være en realitet. Herefter vil funktionsbestemmelsen alene være formålsbestemt
og vil (når patentet gyldigt er meddelt) kunne resultere i langt flere afhængighedspatenter/licenser
i relation til den (patenterede) sekvens.
I betragtning af, at genernes antal er mere begrænsede, end det oprindeligt var
antaget, og at funktionsangivelsen er meget kompliceret, må det pointeres, at det
snævre genpatent som fortolkningsmodel ikke er uforeneligt med artikel 5, stk. 3.
Den selvstændige betydning af artikel 5, stk. 3 har formentlig været tilsigtet fra lovgivers
side. 61
Det er imidlertid ikke alene et spørgsmål om at vælge snævre genpatenter frem for
brede. Hvor snævert patentet skal udformes bør formentlig variere. Hvis patentmyndighederne
eksempelvis udstedte et snævert patent, således at patentet blev
meddelt på et polypeptid, kunne beskyttelsesomfanget begrænses til alene at vedrøre
det konkrete polypeptid’s beskrevne funktion uden at vedrøre gensekvensen
bag. Her ville patentbeskyttelsen skulle relateres til den i patentansøgningen konkretiserede
funktion. En anden ’opfinder’ ville dermed ikke kunne få patent på en
anden fremgangsmåde til at udtrykke polypeptidet med samme funktion, da en
sådan opfindelse ikke har opfindelseshøjde (eksempelvis hvor patentet vedrører
den naturlige DNA sekvens og den ’anden opfinder’ beskriver den tilsvarende kunstige
DNA sekvens). Derimod ville en anden opfinder kunne anvende gensekvensen
bag det patenterede polypeptid uden at krænke enerettigheden (eksempelvis
hvor polypeptid 1 = funktion 1 og polypeptid 2 = funktion 2, for eksempel ved alternativ
splicing af genets exons). 62
61 Se herom Bostyn. 2003. Medical Law Review (11).
62 Se også direktivets betragtning (25) ved fortolkning af, hvilke rettigheder et patent giver ved sekvenser,
som kun overlapper hinanden i de dele, som ikke er væsentlige for opfindelsen. Her anses hver
sekvens patentretligt for en selvstændig sekvens.
150| PATENT PÅ MENNESKERS GENER OG STAMCELLER REDEGØRELSE