Swissmechanic_Journal_2023-04

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Economie et services Droit de la concurrence 32 Apparence et réalité des entreprises dans le quotidien juridique La publicité est une forme de communication et les entreprises ne sauraient se passer de présence publicitaire. La question est de savoir combien elles doivent se présenter de manière honnête et juste sans risquer des conflits juridiques. Tandis que le comportement commercial est réglé par le droit de la concurrence, le droit publicitaire fixe les règles à observer dans la présentation publicitaire. En voici un bref aperçu. Par Mischa Senn Le droit de la concurrence et ses acteurs Les principales dispositions du droit de la concurrence se trouvent dans la Loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD). Le but en est d’assurer parmi les acteurs de marché une concurrence et une action loyales et qui ne soient pas faussées. Ce sont d’une part les fournisseurs et d’autre part les acheteurs des produits. Les acheteurs sont leurs clients et les consommateurs. La LCD fixe également des règles du jeu pour les acteurs du marché entre eux, soit dans le domaine B2B. Les principes fondamentaux d’une concurrence loyale sont un comportement et une action éthiquement corrects en toute bonne foi. Un autre acteur qui ne doit pas être sous-estimé, ce sont les médias lorsqu’ils participent comme supports publicitaires à l’actualité du marché. Non seulement à cette occasion mais aussi par exemple lorsqu’ils parlent d’entreprises et que leur rapport n’est pas correct ou pas loyal. Dans ce cas, les entreprises peuvent s’opposer à un tel rapport. Faits particuliers relevant du droit de la concurrence déloyale La LCD fixe les principes fondamentaux décrits ci-dessus dans la clause dite générale (Art. 2). Pour certaines situations particulières, elle règle les comportements déloyaux concrets dans les faits dits particuliers de l’art. 3. C’est ainsi par exemple que des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes à l’égard de fournisseurs ou de leurs produits sont considérées comme abaissantes (lit. a). Si un nombre de ventes, un prix ou une autre description des propres produits n’est pas correct, on parle d’allégation incorrecte (lit. b). Si une entreprise fait, dans sa publicité, des comparaisons illicites avec des produits ou prestations d’autres entreprises (concurrentes), il peut s’agir d’une comparaison illicite (lit. e). Si de tels comportements sont jugés déloyaux par les tribunaux, l’entreprise peut, suivant la procédure, être poursuivie au civil ou au pénal. La publicité en tant que communication commerciale Si le droit de la loyauté exige un comportement honnête, il touche par là même à la présentation commerciale des entreprises. On en arrive ainsi au droit publicitaire. Si une publicité est faite sur le marché, elle est désignée promotion commerciale ou communication commerciale. 1) Des formes de communication sont par exemple le marketing direct, la promotion des ventes, le travail d’information publique («RP» pour Relations Publiques), le sponsoring et, de plus en plus, le marketing d’influenceurs. En fonction de leur importance dans le contexte juridique également, il ne sera décrit ici que deux formes: En marketing direct, des personnes sélectionnées sont contactées directement. Il s’agit de télémarketing, dont font partie des formes telles que l’envoi postal, la publicité par courriel, le marketing par téléphone mais aussi le téléachat et les achats en ligne. 2) Marketing d’influenceurs, une nouvelle étoile au firmament de la publicité Le marketing social, qui acquiert une énorme importance surtout comme marketing d’influenceurs, poursuit des buts analogues. Il s’agit d’une recommandation 3) de l’influenceur à ses followers («suiveurs») pour certains produits. La plupart du temps, cela est fait pour le compte d’agences ou directement des entreprises. Dans cette forme de publicité, la responsabilité incombe à vrai dire avant tout aux influenceurs euxmêmes mais suivant la relation de mandat et d’instruction avec l’entreprise, celle-ci peut devenir coresponsable. Notamment par exemple lorsqu’un placement de produit (product placement) est à considérer comme forme masquée de publicité et donc comme publicité
clandestine, si elle n’est pas marquée ou reconnaissable comme communication commerciale. 4) A la rigueur, des faits relevant du droit de la concurrence déloyale tels que ceux décrits plus haut peuvent entrer en ligne de compte. Le consommateur moyen La question qui se pose lors de toute mesure commerciale est de savoir à qui la publicité s’adresse concrètement (groupe cible) et quel profil d’acheteurs est à prendre en compte. Cela a également des répercussions sur le traitement juridique d’un cas, s’il faut par exemple déterminer si un consommateur est victime d’une confusion par suite de publicité trompeuse ou mensongère, croyant que le produit acquis vient de l’entreprise A alors qu’il s’agit d’un produit (d’imitation) de l’entreprise concurrente. Ce qui est déterminant, ce n’est pas l’opinion subjective du consommateur ou de l’entreprise. Lors de la décision juridique, il faut au contraire se baser sur un acheteur moyen, informé et avisé. On attend donc de l’acheteur une certaine attention. Contact Mischa Senn Prof. Dr. iur., Juge suppléant de commerce au Tribunal de commerce de Zurich; expert et vice-président de la Commission suisse pour la loyauté Zentrum für Kommunikations- und Immaterialgüterrecht (KIR) und Wirtschaftsmediation, Zürich +41 79 190 52 62 zentrumkir@protonmail.com 1) Pour la définition de cette notion, voir principe N. A.3 de la Commission Suisse pour la Loyauté (CSL): https:// www.faire-werbung.ch/wp-content/ uploads/2022/03/SLK-Grundsaetze_ FR-1.12.2022.pdf 2) Voir M. Senn, Werberecht, in: U. Grüter/M. Schneider/M. Senn (Hg.), Kommunikationsrecht.ch, Zürich, 107 ff.; https://vdf.ch/kommunikationsrecht-ch.html L’article peut être commandé directement et gratuitement auprès de l’auteur (Mischa Senn): zentrumkir@protonmail.com 3) Plus précisément: influence (= Influencing); voir à ce sujet M. Senn, Influencer-Marketing und die Rechtswirklichkeit, in: Jusletter 16.12.2019. L’article peut être commandé directement et gratuitement auprès de l’auteur (Mischa Senn): zentrumkir@protonmail.com 4) Voir à ce sujet Fn. 3.
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