Informe presentación (2-3) - AELE

INFORME TRIBUTARIO
definida según la legislación doméstica
de los Estados Contratantes (párrafo
2 del artículo 3° del CDI Perú-
Brasil).
No obstante ello, resulta necesario precisar
que, ante la calificación heterogénea
de rentas o patrimonios por dos
o más Estados o ante problemas de
interpretación provenientes de la omisión
de un concepto en el Convenio,
la doctrina tributaria internacional ha
señalado que “por un principio de coherencia,
la competencia calificadora
debe asumirse por el Estado de la
fuente” (17) .
3.3. Ahora bien, ¿qué actividades que califican
como asistencia técnica para
la legislación doméstica peruana podrían
quedar subsumidas en las disposiciones
sobre establecimiento permanente
Cualquier actividad que implique la
“ejecución y supervisión del montaje
o instalación de las máquinas,
equipos y plantas productoras” configurará
un supuesto de establecimiento
permanente siempre que su duración
supere el umbral de 6 meses establecido
en el párrafo 3) del artículo
5° del CDI Perú-Brasil.
Ahora bien, si tales actividades no recayeran
sobre “máquinas, equipos y
plantas productoras” –único supuesto
que configura la existencia de una asistencia
técnica– la actividad en cuestión
(siempre que supere el ya mencionado
periodo de 6 meses) deberá,
necesariamente, ser considerada un establecimiento
permanente, en virtud
de lo establecido por el párrafo 3) del
artículo 5° del CDI Perú-Brasil.
Nótese que en el supuesto antes señalado,
no se presenta el conflicto relacionado
a que una misma actividad
puede calificar, por un lado, como
asistencia técnica y, por otro, como
establecimiento permanente debido a
que, en aplicación de la legislación
doméstica, en ningún caso esa actividad
puede ser considerada como asistencia
técnica.
Por otro lado, como hemos visto anteriormente,
un “proyecto definitivo
de ingeniería y arquitectura” califica
como una modalidad de asistencia
técnica según el ordenamiento interno
peruano; sin embargo, resulta
pertinente determinar si dicha actividad
es asimilable a la “obra o proyecto
de construcción” a los que se refiere
el párrafo 3) del artículo 5° del
CDI Perú-Brasil.
Al respecto, cabe advertir que el párrafo
17 de los Comentarios al artículo
5° del Modelo de CDI de la OCDE,
señala que “el término «obra o proyecto
de construcción o instalación»
incluye no solo la construcción de
edificios, sino también la construcción
de caminos, puentes y canales,
la renovación (que implique más que
el mero mantenimiento o redecoración)
de edificios, caminos, puentes
o canales, el tendido de tuberías y la
excavación y dragado” (18) . En adición
a ello, la doctrina establece que una
obra o proyecto de construcción incluye
“la demolición y operaciones de
desmonte. Dichas operaciones no necesariamente
deberán encontrarse materialmente
conectadas con subsecuentes
trabajos de edificación o construcción”
(19) .
Como puede apreciarse, tanto los Comentarios
al Modelo de CDI de la
OCDE como la doctrina internacional
coinciden en señalar que la expresión
“obra o proyecto de construcción”
se encuentra vinculada, básicamente,
con actividades relacionadas
con la elaboración, mantenimiento,
control, planeamiento y operación de
infraestructura, todas vinculadas con
la rama de la ingeniería civil.
En este escenario, resulta claro, por
tanto, que los “proyectos definitivos
de ingeniería y arquitectura” a los que
se refiere el ordenamiento interno peruano
se encontrarán subsumidos
dentro de la expresión “obra o proyecto
de construcción”, supuesto de
establecimiento permanente de acuerdo
al CDI Perú-Brasil, siempre que
se trate de un proyecto vinculado
con el desarrollo de una obra
dentro de la rama de la ingeniería
civil.
Así, siempre que se trate de este tipo
de proyectos, y la actividad supere el
umbral de 6 meses, a pesar de calificar
como un supuesto de “asistencia
técnica” de acuerdo a la legislación doméstica
peruana, para efectos del CDI
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Perú-Brasil deberá ser considerado un
establecimiento permanente.
Una actividad que suponga el desarrollo
de un proyecto de construcción
de un software, actividad perteneciente
a la rama de la ingeniería de sistemas,
no podrá calificar como un supuesto
de establecimiento permanente,
sino como una asistencia técnica
regida por la regla de las regalías.
Tratamiento de la
Asistencia Técnica
según las Disposiciones
de establecimiento
permanente (artículo 5°
del CDI Perú - Brasil) o
la regla de las regalías
(numeral 4 del Protocolo)
4.1. Tal como se aprecia del punto anterior,
para efectos de la aplicación del
CDI Perú-Brasil, aquellas actividades
que califiquen como asistencia técnica
según la legislación doméstica peruana
se regirán por la regla de regalías
contenida en el artículo 12°, en
virtud de la remisión efectuada por el
Protocolo. Sin embargo, existe otro
grupo de actividades que, a pesar de
calificar como asistencia técnica de
acuerdo al Reglamento de la LIR, pueden
encontrarse subsumidas dentro del
supuesto de establecimiento permanente
regulado por el artículo 5° (3).
La superposición a la que alude el párrafo
anterior se manifiesta, concretamente,
en torno a las actividades
de instalación y montaje de máquinas
y equipos, así como de la supervisión
que recaiga sobre dichas actividades
y en los proyectos definitivos
de ingeniería de naturaleza civil.
La antinomia antes referida, la cual
entendemos no fue percibida durante
el proceso de negociación del CDI
Perú-Brasil, encuentra un paralelo en
––––
(17) CHICO DE LA CAMARA, Pablo. “Interpretación y calificación de los Convenios de Doble Imposición internacional”.
EN: FISCALIDAD INTERNACIONAL, 2da. Edición revisada y ampliada, Centro de Estudios Financieros, Madrid España,
pág. 261.
(18) OCDE. Model Tax Convention on income and on capital. Versión Julio 2008. Traducción libre del inglés: “The term
«building site or construction or installation project» includes not only the construction of buildings but also de
construction of roads, bridges or canals, the renovation (involving more than mere maintenance or redecoration) of
buildings, roads, bridges or canals, the laying of pipe-lines and excavating and dredging”.
(19) VOGEL, Klaus. Double Taxation Conventions. Third Edition. Kluwer Law International, Londres, 1997, pág. 306. Traducción
libre del inglés: “The term «building site or construction project» also covers demolition and clearing operations.
Those operations need not to be materially connecter with subsequent building or construction work”.
/ noviembre 2009
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