Informe presentación (2-3) - AELE

Enfoque Internacional Nº 6
la norma convencional, específicamente
en el CDI Estados Unidos-India,
el que, a diferencia del CDI Perú-
Brasil, regula en forma más coherente
la interrelación entre los servicios
de “asistencia técnica” y los supuestos
de establecimiento permanente
por servicios.
De acuerdo al artículo 12° del mencionado
CDI, el concepto de regalías
incluye a aquellas rentas recibidas por
la prestación de “servicios incluidos”
(“included services”).
El artículo 12°(4), por su parte, define
a las regalías derivadas de la prestación
de servicios incluidos como
“cualquier tipo de pago efectuado
por la prestación de cualquier
servicio técnico o de consultoría
(incluidos los servicios prestados
a través de técnicos u otro tipo
de personal)” (20) , clasificándolas en
dos grupos: (i) aquellas provenientes
de servicios incluidos “adicionales o
subsidiarios a la aplicación o disfrute
de algún derecho, propiedad o
información descrita en el párrafo
3” (21) del artículo 12° (22) , o (ii) las que
se deriven de servicios incluidos susceptibles
de “transferir algún tipo de
conocimiento técnico, experiencia,
habilidad, know-how, o procesos, o
que consistan en el desarrollo y
transferencia de un plan o diseño
técnico” (23) .
Nótese que, dentro de los alcances
del artículo 12° del CDI Estados Unidos-India,
se encuentran recogidas
todas las modalidades de asistencia
técnica que usualmente suelen ser
definidas como tales en la normativa
interna de aquellos Estados Contratantes
que cuenten con regulación
vinculada a dicho tipo de servicios,
tales como el Perú.
Ahora bien, a pesar que los CDI suscritos
por la India usualmente contemplan
como modalidad de establecimiento
permanente a la prestación
de servicios, en el CDI analizado, el
literal (l) del artículo 5° (2) excluye expresamente
de la posibilidad de generar
un establecimiento permanente,
a la prestación de los “servicios
incluidos” regulados en el artículo
12° (24) .
De ello se colige que, para efectos de
la aplicación del CDI Estados Unidos-
India, toda renta derivada de la prestación
de servicios que califiquen
como “asistencia técnica” se regirá –
en todos los casos– por las disposiciones
contenidas en el artículo 12°,
evitando así el riesgo de una superposición
de cláusulas a nivel convencional
similar a la que se da en el CDI
Perú-Brasil.
4.2. Como el tratamiento antes explicado
no se ha seguido en el CDI Perú-Brasil,
los siguientes serían los posibles alcances
que podrían otorgarse a los servicios
de montaje e instalación de máquinas,
equipos o plantas productoras,
de supervisión de tales actividades y a
los proyectos de construcción que una
empresa brasilera preste a una empresa
peruana:
a) En principio, cualquiera de esas
actividades que realice una empresa
brasilera en territorio peruano
(Estado de la fuente) tendría que
ser calificada como “asistencia
técnica”, porque encuadran dentro
de la definición prevista en el
sexto párrafo del inciso c) del artículo
4º-A del Reglamento de la
LIR.
b) Luego, si tales actividades se realizan
en el Perú por un periodo
inferior a los 6 meses, en aplicación
del numeral 4) del Protocolo
del CDI Perú-Brasil y del artículo
12º del CDI (Regalías), la tasa preferente
de retención que se aplicará
será la del 15 por ciento.
c) Empero, si tales actividades superaran
el periodo de 6 meses en el
Perú, al amparo del numeral 4) del
artículo 12º del CDI Perú-Brasil,
la norma de establecimiento permanente
será preeminente sobre
la de regalías y, por tanto, se tributará
en Perú en función de las
rentas que se atribuyan a dicho establecimiento
permanente ( 25) .
5 Conclusión
Consideramos que la redacción del
Protocolo del CDI Perú-Brasil permite inferir
que la voluntad de los Estados contratantes
fue la de remitir todos los servicios
de asistencia técnica al tratamiento de las
regalías. En ese sentido, el artículo 5° del
referido CDI, al igual que lo que ocurre en
otros convenios internacionales, no debió
comprender a los servicios que califiquen
como asistencia técnica.
–––––
(20) En su idioma original, el Artículo 12º(4) del CDI Estados Unidos-India establece lo siguiente: “For purposes of this
Article, «fees for included services» means payments of any kind to any person in consideration for the rendering of
any technical or consultancy services (including through the provision of services of technical or other personnel)”.
(21) En su idioma original, el literal (a) del Artículo 12º(4) del CDI Estados Unidos-India se refiere a “payments of any
kind to any person in consideration for the rendering of any technical or consultancy services (…) if such services: (a)
are ancillary and subsidiary to the application or enjoyment of the right, property or information for which a payment
described in paragraph 3 is received”.
(22) El Artículo 12º(3) del CDI incluye dentro del término “regalías” a las “remuneraciones de cualquier naturaleza recibidas
en contraprestación por el uso o el derecho de usar derechos de autor de obras literarias, artísticas o científicas,
incluyendo películas cinematográficas o trabajo en film, cinta u otros medios de reproducción para su uso en conexión
con transmisión a través de radio o televisión, patentes, marcas, diseños o modelos, planos, fórmulas secretas
o procesos, o información (know-how) concerniente a experiencia en el campo industrial, comercial o científico, incluyendo
las ganancias obtenidas de la enajenación de cualquiera de dichos derechos o bienes en la misma medida
en que dichas ganancias sean contingentes a la productividad, uso o disposición de los mismos”. Traducción libre del
inglés: “The term “royalties” as used in this Article means: (a) payments of any kind received as a consideration for the
use of, or the right to use, any copyright of a literary, artistic or scientific work, including cinematograph films or work
on film, tape or other means of reproduction for use in connection with radio or television broadcasting, any patent,
trademark, design or model, plan, secret formula or process, or for information concerning industrial, commercial or
scientific experiences, including gains derived from the alienation of any such right or property which are contingent
on the productivity, use, or disposition thereof”.
(23) En su idioma original, el literal (b) del Artículo 12º(4) del CDI Estados Unidos-India se refiere a “payments of any
kind to any person in consideration for the rendering of any technical or consultancy services (…) if such services: (b)
make available technical knowledge, experience, skill, know how, or processes, or consist of the development and
transfer of a technical plan or technical design”.
(24) En su idioma original, el literal (l) del Artículo 5º(2) del CDI Estados Unidos-India señala lo siguiente: “2. The term
«permanent establishment» includes especially: (…) (l) the furnishing of services, other than included services as defined
in Article 12 (Royalties and Fees for Included Services), within a Contracting State by an Enterprise through employees
or other personnel…”.
( 25) El citado numeral establece lo siguiente: “Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 no son aplicables si el beneficiario
efectivo de las regalías, residente de un Estado contratante, realiza en el Estado contratante del que proceden las regalías
una actividad empresarial por medio de un establecimiento permanente situado allí (…) y el bien o el derecho por el
que se pagan las regalías están vinculados efectivamente a dicho establecimiento permanente (…)”.
Debe advertirse que la conclusión que comentamos es la más razonable del texto del CDI, a pesar que la redacción
del párrafo bajo análisis no respondería, en estricto, al supuesto que aquí analizamos, toda vez que, en este caso, el
pago de las regalías no se efectúa por ningún “bien” o “derecho”, sino por “servicios”.
40 / noviembre 2009