Economia Iuris DERECHO

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Epílogo
refundido para el siglo XXI
esulta asombroso que la doctrina jurídica haya
R
llegado al siglo XXI sin un modelo que
explique la legitimidad puramente positiva
de los jueces para crear el derecho. Una
considerable porción de l'ordre juridique es creación del
derecho judicial, tanto en el ámbito del derecho
privado como en el del derecho público. No en vano
nos empeñamos en afirmar que buena parte del
derecho romano, así como del derecho indiano, fue de
carácter consuetudinario. Esta afirmación es
incontrovertible, a pesar del esfuerzo codificador
iniciado en el siglo XIX, aun cuando los jueces traten
de disimular su protagonismo decisivo en la creación
del derecho, cobijándose bajo las alargadas sombras y
los intersticios o lagunas que dejan las cláusulas
constitucionales o los códigos. Tal aserto es innegable,
a pesar de que Montesquieu haya dicho que los jueces
son «la bouche qui prononce les paroles de la loi; des êtres
inanimés qui n'en peuvent modérer ni la force ni la
rigueur». A ¿Cómo, entonces, no contamos con un
esquema explicativo que legitime el derecho judicial, al
constatarse fehacientemente que la jurisprudencia es
omnipresente en la historia jurídica, y que se perpetúa
como fuente del derecho en la tradición jurídica, tanto
de la common law como del derecho civil romano-
A
De l’esprit des lois, lib. 11 (1748).
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