Documentatiebundel deel 2 - Contrast :::. Law Seminars

In wat volgt gaan we verder in op het door de Richtsnoeren
gehanteerde onderscheid tussen de mededingingsbeperkende
strekking dan wel de gevolgen van
informatie-uitwisseling, alsook op de criteria voor de
evaluatie van de mededingingsbeperkende e ecten.
B. Informatie-uitwisseling met
mededingingsbeperkende strekking
Zoals hierboven al werd aangestipt, maakt de Commissie
in de Richtsnoeren voor elke type van overeenkomst
(productie, O&O, …) een onderscheid tussen
overeenkomsten met een mededingingsbeperkende
strekking en die met mededingingsbeperkende gevolgen.
Ook met betrekking tot informatie-uitwisseling
analyseert de Commissie eerst de mogelijkheid van een
uitwisseling met mededingingsbeperkende strekking,
vooraleer verder in te gaan op de diverse factoren die
wijzen op mogelijke mededingingsbeperkende e ecten.
In de ontwerpversie van de Richtsnoeren beklemtoont
de Commissie dat vooral de uitwisseling van
informatie over voorgenomen toekomstig gedrag op
het gebied van prijzen of hoeveelheden 73 concurrenten
in staat kan stellen de mededinging te vervalsen zonder
zich bloot te stellen aan het risico marktaandeel te
verliezen of een prijsoorlog te ontketenen. Om deze redenen
wordt de uitwisseling van individuele gegevens
inzake voorgenomen toekomstige prijzen of hoeveelheden
tussen concurrenten als een doelbewuste mededingingsbeperking
beschouwd in de zin van art. 101,
eerste lid, VWEU. Luidens de ontwerptekst geldt hetzelfde
voor de uitwisseling van informatie «over huidig
gedrag welke uitsluitsel gee over voorgenomen
toekomstig gedrag, evenals voor gevallen waarin voorgenomen
toekomstige prijzen of hoeveelheden rechtstreeks
kunnen worden afgeleid uit een combinatie
van verschillende soorten gegevens». 74 In het licht van
de feedback naar aanleiding van de publieke consultatie
werd deze (eerder ambigue) «nuance» uit de de-
nitieve tekst weggelaten. 75 Het ontwerp suggereerde
73 Horizontale Richtsnoeren 2010, punt 76, voetnoot 3: «Informatie
over voorgenomen toekomstige hoeveelheden zou bijvoorbeeld kunnen
slaan op voorgenomen toekomstige verkopen, marktaandelen,
grondgebieden, of klantenbestanden».
74 Ontwerpmededeling van de Commissie, ontwerp van richtsnoeren
inzake de toepasselijkheid van artikel 101 VWEU op horizontale
overeenkomsten, Doc. SEC(2010)528, punt 68.
75 Voor een scherpe kritiek op de ontwerprichtsnoeren, zie: P. Camesasca,
A. Schmidt en M. Clancy, « e EC Commission’s Dra
Horizontal Guidelines: Presumed Guilty when Having a Chat», Journal
of European Competition Law & Practice 2010, p. 405-417. Zie
ook de reactie van één van de respondenten: International Chamber
of Commerce, Comments on European Commission’s Review of Rules
Applicable to Horizontal Cooperation Agreements, 25 juni 2010,
beschikbaar op http://ec.europa.eu/competition/consultations/2010_
horizontals/index.html, p. 3.
Rechtskundig Weekblad 2011-12 | nr. 10 | 5 november 2011
voorts dat er nog andere vormen van uitwisseling konden
zijn – «voornamelijk niet-openbare, geïndividualiseerde
uitwisselingen tussen concurrenten betre ende
prijzen en marktaandelen» – die «normaliter» als doelbewust
beperkend zouden worden beschouwd. Ook
deze toevoeging werd na de publieke consultatieronde
uit de tekst verwijderd.
Het gevolg is een tekst die uitblinkt in bondigheid én
rechtszekerheid. 76 Uitwisseling tussen concurrenten
van informatie over voorgenomen toekomstige prijzen
of hoeveelheden wordt in principe als doelbewust mededingingsbeperkend
beschouwd. Andere vormen van
informatie-uitwisseling moeten in de regel op hun effecten
worden onderzocht. Dit laatste geldt inzonderheid
voor de uitwisseling van actuele prijzen an sich. 77
Vanuit praktisch oogpunt verdient de aanpak van de
Commissie alleszins de voorkeur boven de algemene
stelling van het Hof van Justitie in de zaak-T-Mobile
luidens welke informatie-uitwisseling mededingingsbeperkend
is «wanneer zij onzekerheden over het door
de betrokken ondernemingen voorgenomen gedrag
kan wegnemen». 78 Het «wegnemen van onzekerheid
over het voorgenomen gedrag van ondernemingen»
is immers een noodzakelijk vereiste opdat directe informatie-uitwisseling
tussen concurrenten als mededingingsbeperkend
van aard zou worden beschouwd,
maar is daarom niet voldoende. Men kan zich immers
perfect situaties voorstellen waarin bepaalde informatie
wordt uitgewisseld die potentiële onzekerheden
over toekomstig marktgedrag wegneemt zonder dat
van enige mededingingsbeperkende strekking sprake
hoe te zijn. Zo is het mogelijk dat een bedrijf in het
raam van een bijeenkomst van een beroepsvereniging
(voorafgaand aan publieke communicatie via de media)
aankondigt een nieuwe fabriek te zullen openen
of een nieuw product te zullen lanceren, of nog meedeelt
niet langer te zullen samenwerken met een distributeur
of leverancier waarover men niet tevreden
is. In de mate dat zij geen aanleiding geven tot verdere
ongeoorloofde afstemming (bv. marktverdeling of een
collectieve boycot) kunnen dergelijke spontane uitlatingen
perfect onschuldig zijn.
Tegenover deze onmiskenbare voordelen van de
aanpak van de Commissie kan men zich niettemin
afvragen in welke mate zij te rijmen valt met het onderscheid
dat de Commissie zelf vooropstelt tussen
76 Zie echter infra i.v.m. publieke aankondigingen van toekomstige
prijzen.
77 Dit wordt ook impliciet bevestigd in de door de Commissie vermelde
voorbeelden (zie bv. Horizontale Richtsnoeren 2010, punt 106,
voorbeeld 2).
78 HvJ 4 juni 2009, T-Mobile t/ Nederland, zaak C-8/08, Jur. 2009, I,
4529, dictum punt 1.
473