Documentatiebundel deel 2 - Contrast :::. Law Seminars

C. Informatie-uitwisseling met
mededingingsbeperkende gevolgen – relevante criteria
1° Marktkenmerken
Na de analyse van informatie-uitwisseling met een
mededingingsbeperkende strekking, behandelt de
Commissie de mogelijke mededingingsbeperkende
gevolgen in de zin van art. 101, eerste lid, VWEU. In
het algemeen is de Commissie van oordeel dat de uitwisseling
van informatie dergelijke gevolgen creëert
wanneer zij «naar alle waarschijnlijkheid een merkbaar
negatieve invloed zal hebben op een (of meer)
van de concurrentieparameters zoals prijs, producthoeveelheden,
productkwaliteit, productdiversiteit en
innovatie». 83 Om uit te maken of dit al dan niet het
geval is, moeten twee zaken nader worden onderzocht,
namelijk de marktkenmerken en de kenmerken van de
informatie-uitwisseling als zodanig.
Wat het eerste aspect betre , legt de Commissie op
toegankelijke wijze uit op welke markten het voor ondernemingen
gemakkelijker is om tot overeenstemming
te komen over coördinatie van marktgedrag en
om afwijkend gedrag op te sporen en te bestra en. 84
Zo wordt het risico op heimelijke verstandhouding
groter geacht naarmate:
– de markt transparanter is;
– de markt geconcentreerder is 85 ;
– de markt minder complex is 86 ;
– de markt stabieler is, zowel wat bijvoorbeeld de
vraag- en aanbodsituatie betre , als wat betre de tijdspanne
waarin ondernemingen op eenzelfde markt actief
blijven, en
– de markt meer symmetrisch is. 87
Bij de toepassing van deze criteria moet men evenwel
niet alleen kijken naar de oorspronkelijke kenmerken
van de markt waarin de informatie-uitwisseling
plaatsvindt, want ook de wijze van uitwisseling van
deze kenmerken kan veranderen. 88 Zo is het denkbaar
dat een markt die aanvankelijk niet transparant is, dit
83 Horizontale Richtsnoeren 2010, punt 75.
84 Ibid., punten 77 e.v.
85 Cf. een hecht oligopolie leent zich gemakkelijker tot afstemming.
86 Cf. afstemming is eenvoudiger met betrekking tot de prijs van één
enkel homogeen product (bv. steenkool) dan in een markt met veel
gedi erentieerde producten (bv. merkkledij).
87 D.w.z. dat ondernemingen homogeen zijn wat hun kosten, vraag,
marktaandelen, productassortiment, capaciteiten, enz. betre .
88 Sommige respondenten stelden in het raam van de publieke consultatie
over de ontwerprichtsnoeren echter vragen bij de praktische
uitvoerbaarheid van een dergelijke «voor-en-na-analyse». Zo ook de
American Bar Association, geciteerd supra, voetnoot 82, 20-21: « e
di culties in applying before-and-a er analysis in practice could be
daunting, and success would depend upon near-laboratory conditions».
Rechtskundig Weekblad 2011-12 | nr. 10 | 5 november 2011
wel wordt als gevolg van frequente uitwisselingen van
informatie, zodat mogelijk toch sprake is van mededingingsbeperkende
e ecten.
Tot slot zal een heimelijke verstandhouding in de
regel maar duurzaam zijn wanneer de dreiging van
snelle en doortastende tegenmaatregelen in geval van
afwijkend gedrag voldoende geloofwaardig is. 89
2° Kenmerken van de informatie-uitwisseling
Wat de kenmerken van de informatie-uitwisseling
zelf betre , identi ceert de Commissie zeven relevante
criteria.
Het eerste daarvan is de commerciële gevoeligheid
of de «strategische bruikbaarheid» van de uitgewisselde
informatie. Strategische informatie kan betrekking
hebben op «prijzen (bijvoorbeeld actuele prijzen, kortingen,
prijsverhogingen, prijsverlagingen, rabatten),
klantenbestanden, productiekosten, hoeveelheden,
omzet, verkopen, capaciteit, kwaliteit, marketingplannen,
risico’s, programma’s, investeringen, technologieën,
alsmede O&O-programma’s en de resultaten
daarvan». 90 Daarbij wordt vooral informatie inzake
prijzen en hoeveelheden als het meest strategisch beschouwd,
gevolgd door informatie over kosten en
vraag. 91
Een tweede factor is de dekking van de markt. Dit
criterium spreekt voor zichzelf: hoe groter het marktaandeel
van de aan de uitwisseling deelnemende
ondernemingen, des te groter het risico op mededingingsbeperkende
e ecten (bv. doordat het gemakkelijker
wordt om afwijkend gedrag te bestra en).
In derde instantie moet men kijken naar de mate
waarin de uitgewisselde gegevens geaggregeerd dan
wel geïndividualiseerd zijn. Anders gezegd: uitwisseling
van gegevens waaruit zeer moeilijk informatie op
het niveau van de individuele onderneming kan worden
afgeleid, leidt veel minder snel tot een beperking
van de mededinging dan de uitwisseling van gegevens
op ondernemingsniveau. 92 Uitzonderlijk echter kan
ook de uitwisseling van geaggregeerde gegevens de
mededinging beperken, wanneer zij plaatsvindt in de
context van een hecht monopolie of zelfs in een oligo-
89 Horizontale Richtsnoeren 2010, punt 85. Het gevolg is dat men
moet veri ëren of andere ondernemingen er eventueel belang bij hebben
om tegenmaatregelen te nemen en dat men tevens oog moet hebben
voor het mogelijke afschrikkende/corrigerende e ect ervan.
90 Ibid., punt 86.
91 Ibid. Anderzijds: «indien ondernemingen op het gebied van O&O
concurreren, zijn wellicht de technologische gegevens het meest strategisch
voor de mededinging».
92 Ibid., punt 89. Zie ook: T. Björkroth, «Exchange of Information
and Collusion – Do Consumer Switching Costs Matter?», European
Competition Journal 2010, 195.
475