STF na Mídia - Para a pasta superior

Por Renato de Mello Jorge Silveira
VALOR ECONÔMICO /SP - POLÍTICA - pág.: -. Qua, 21 de Novembro de 2012
As penas ao chefe da quadrilha
A avaliação da chamada dosimetria da pena no
julgamento do mensalão (AP 470) tem trazido à lume a
dificuldade da chamada arte de julgar. Mais do que
isso, trouxe ao público em geral as agruras vividas por
aquele que enverga a toga. As discussões são vastas,
transparecendo, por vezes, um sentimento de que não
existem regras bem postas em diversos casos.
O ministro Celso de Mello, nesse sentido, chegou a
ponderar sobre a diferença entre arbítrio judicial e
discricionariedade normada, regrada. O Código Penal,
de fato, dá balizas a serem tidas em conta pelo
julgador no momento de estipulação de pena. A partir
de uma moldura penal, obedecendo-se a um critério
trifásico, chega-se, por fim, à pena final.
Em um primeiro momento, como se sabe, existe o
critério de fixação da pena, consoante o artigo 59, do
Código Penal. Por ele, tem-se que "o juiz, atendendo à
culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às
circunstâncias e consequências do crime, bem como
ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme
seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime", entre outros dados, a quantidade
de pena aplicável, dentro dos limites previstos. Afora
isso, hão de se considerar, também, as situações
agravantes e atenuantes, além de causas de aumento
e diminuição de pena.
Entre as muitas agravantes possíveis, encontra-se a
previsão da agravante no caso de concurso de
pessoas. No artigo 62, I, do Código Penal, tem-se que
a pena será agravada em relação ao agente que
promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige
a atividade dos demais agentes. Trata-se da previsão
de punição com maior rigor ao autor intelectual da
empresa criminosa.
Uma observação se faz necessária. Entendendo que o
artigo 59, do Código Penal, é utilizado na primeira fase
de fixação da pena, cabe a dúvida se a situação de
suposta posição hierárquica em quadrilha (artigo 288,
do Código Penal), na condição de liderança, poderia,
ao depois, também ser utilizada como critério de
aumento de pena do artigo 62, I, do Código Penal.
No Superior Tribunal de Justiça já se pontuou que
"não se pode tolerar, sob pena de indevido bis in idem,
a consideração da condição de proeminência na
empreitada criminosa, tanto como circunstância
MINISTRO CELSO DE MELLO
judicial do artigo 59 do Código Penal, como também
agravante do artigo 62, I do mesmo diploma legal" (HC
nº 100.370/SP). Claro que precedentes em outros
sentidos podem ser encontrados. O que parece
incabível é que só a suposta posição hierárquica sirva
para definir e aumentar a pena. Na existência de
outras situações, sim. E disso, diga-se, não discrepam
outras tantas decisões, mesmo no Tribunal da
Cidadania (RHC nº 20.244/RS).
A divergência muitas vezes verificada é salutar. Mas
deve ela encontrar limites. Tudo, entretanto, deve
ancorar-se em provas. Caso estas não se mostrem
absolutas, fragiliza-se, demasiadamente, a atribuição
sentenciante. Para além disso, no entanto, devem-se
questionar as majorantes postas no caso concreto.
Pode-se questionar profundamente a máxima da
chamada regra da pena mínima, mas ela guarda, em
si, também o imperativo da não culpabilidade. Em se
tratando de réu primário e de bons antecedentes, qual
a razão para uma majoração da sanção criminal? Dirse-á:
as condições desfavoráveis. E estas estariam a
legitimar uma pena 150% acima do mínimo no caso
em pauta. Ora, a generalidade da expressão pode,
sim, guardar em si a própria posição hierárquica do
papel de liderança. Se isso se der, aparentemente
seria de se ter um questionável e reprovável, ainda
que implícito, bis in idem.
Caberia, ainda, recordar o questionamento, não
acatado, invocado sobre a impossibilidade de
utilização da agravante do artigo 62, I, do Código
Penal para aumentar a pena pelo crime de formação
de quadrilha. Feito isso, ao depois, usar a mesma
agravante para majorar a pena de outros crimes. Tais
variações implicam na preocupação, já presente no
mundo jurídico, não só destinada à Justiça que a olhos
leigos para se fazer, mas às injustiças futuras que
muitos desses entendimentos podem, proximamente,
vir a gerar.
Renato de Mello Jorge Silveira é professor titular da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
(USP)
E-mail: rmjs@usp.br
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