Versão Total ´Formato PDF - Ordem dos Revisores Oficiais de Contas

contratual (405.º). Nos termos do art.º 10.º,
poder-se-á ainda aplicar. Neste âmbito, é
frequente o recurso à lei que regula o contrato
de agência.
Os contratos de franquia estão igualmente
sujeitos, na sua interpretação, ao DL n.º10/
/2003 de 18/01, que cria a “Autoridade da
Concorrência” e pela Lei n.º18/2003 de
11/06 que aprova o regime jurídico da concorrência,
pois nos termos do primeiro
diploma, esta Autoridade terá a sua jurisdição
alargada a todos os sectores da actividade
económica, reunirá quer os poderes
de investigação e de punição de práticas
anticoncorrenciais e a instrução dos correspondentes
processos e, que seja efectivamente
capaz de promover a aplicação
das normas comunitárias em vigor.
Direito Comunitário
É aplicável o Regulamento n.º 2790/
/1999 (1) , relativo à aplicação do n.º 3 do
art.º 81.º do Tratado CE a determinadas
categorias de acordos verticais e práticas
concertadas, em vigor até 31/05/2010 (2) e,
o Regulamento n.º 1/2003 (3) relativo à execução
das regras de concorrência estabelecidas
nos artigos 81.º e 82.º do Tratado
da União Europeia. Lembramos que os
regulamentos gozam de aplicabilidade
directa sob todos os estados-membros.
Código Europeu de Deontologia
Não se tratando de um instrumento jurídico
propriamente dito, logo desprovido
de um verdadeiro poder coactivo, existe
ainda o Código Europeu de Deontologia,
que refere ser “um Código de bons costumes
e de boa conduta para os praticantes
do Franchise na Europa que não pretende
substituir os Direitos Nacionais ou Europeus
existentes”. Este código resultou
da experiência e trabalho realizado pela
EFF e de vários estados-membros da UE,
em conjugação com a Comissão das Comunidades
Europeias. Divide-se nos seguintes
pontos: definição de franchising;
princípios orientadores; recrutamento, publicidade
e divulgação; selecção dos franchisados;
o contrato de franchising e o master
franchising.
Modalidades do contrato
O contrato de franquia é um contrato
atípico, que é caracterizado pela existência
de determinadas cláusulas que lhe são
peculiares, não obstante gozar do Princípio
da Liberdade Contratual (4) . Desta forma,
o objecto do contrato pode ser modelado
pelas partes, dando possibilidade à sua
criatividade, dentro dos limites gerais do
direito e sem que caia, pela natureza dos
vínculos criados, noutro tipo de contrato.
Podemos assim definir, atendendo ao critério
da actividade que subjaz ao contrato,
e adoptando a terminologia já adoptada
pelos órgãos comunitários (5) , três modalidades
principais de franquia, a saber:
franquia de produção ou industrial, franquia
de distribuição ou de produtos e franquia
de serviços.
Franquia de produção
ou industrial
É o contrato pelo qual é atribuído pelo
franquiador, a concessão de uma autorização
ao franquiado, de um direito de fabrico
de produtos (para posterior venda),
que geralmente contêm determinados
direitos de propriedade industrial e que
são de propriedade do primeiro. Nos termos
do Regulamento (CE) nº4087/88 da
Comissão de 30/11/1988, considerando (4),
“Consistem em licenças de fabrico baseadas
em patentes e/ou saber-fazer técnico,
acompanhadas de licenças de marca”. Este
tipo de direitos são protegidos ao nível
nacional pelo INPI (Instituto Nacional de
Propriedade Industrial), estando especificamente
regulados pelo CPI (Código da
Propriedade Industrial – DL nº36/2003 de
5/3). Ao abrigo do art.º nº 32.º do citado
diploma, estes direitos podem ser objecto
de licença de exploração, devendo obedecer
à forma escrita e presumem-se transmitidos
de uma forma não exclusiva, isto
é, podem ser concedidas outras licenças
para os direitos objecto de licença. Ao
nível comunitário e ao nível internacional,
existem igualmente mecanismos reguladores
da protecção dos direitos de propriedade
industrial (6) .
Franquia de distribuição
ou de produtos
Caracteriza-se pelo facto de o franquiado
vender produtos no seu estabelecimento,
ostentando a marca e/ou sinais
distintivos que identificam perante o
público, um estabelecimento que se identifica
com o franquiador. Com isto, pretende
o franquiador aceder a uma clientela
que sem a franquia não iria ter acesso.
Poderão existir contratos de franquia de
distribuição entre produtor e retalhista,
entre grossista e retalhista ou ainda
contratos de franquia de grande distribuição.
A distinção poderá também ser efectuada
ao nível de contratos de franquia de
distribuição por grosso e de distribuição a
retalho, consoante o destino da comercialização
dos produtos pelo franquiado,
respectivamente a grossistas ou a consumidores
finais (7) .
Direito
Franquia de serviços
É o contrato pelo qual o franquiado
presta um serviço sob a insígnia, nome
comercial, marca e/ou outros sinais distintivos
do franquiador. É o tipo de franquia
que exige uma maior cooperação entre
franquiador e franquiado, pois será ao
nível da prestação de serviços que existirão
maiores complexidades e exigências
no sentido de que o franquiado transmita
fidedignamente na sua unidade, a “imagem
da rede”. Exemplificando este tipo
de franquia, e por grau decrescente de necessidade
de investimento, podemos identificar
as actividades hoteleiras, de restauração,
locação de veículos, cuidados de
beleza, lavandaria, consultoria, gestão e
contabilidade, ensino, entre outras. Será
ainda importante referir, que atendendo à
característica intuito personae do contrato,
é comum verificar-se uma maior preponderância
da transmissão do saber-
-fazer e da assistência técnica, assim como
das exigências e qualidades pessoais do
franquiado, à medida que os investimentos
de capital exigidos se tornam mais
diminutos.
Noção de contrato de franquia
Encontrar uma definição que delimite
o contrato de franquia, atendendo às diversas
modalidades que existem, é uma
tarefa que oferece alguma complexidade
na medida em que certamente não irá ser
um conceito suficientemente abrangente,
que possa contemplar os diversos contratos
de franquia que vigoram entre os agentes
económicos. Neste sentido, iremos
abordar as cláusulas que geralmente estão
presentes nestes contratos, por forma a
que nos seja possível delimitá-los no seu
conteúdo essencial, diferenciá-los de outros
contratos que lhe são próximos e desta
forma, tentar compreender o que se entende
por contrato de franquia.
Análise do conteúdo
do contrato – elementos
essenciais e não essenciais
Elementos essenciais
A transmissão de uma licença de
exploração de marca e/ou direito
de uso de outros sinais distintivos
do comércio do franquiador.
Esta cláusula surge como um elemento
essencial para a existência de uma franquia,
pois irão ser os sinais distintivos
que são concedidos ao franquiado, que
lhe irão permitir o acesso a uma série de
vantagens que não existiriam se a mesma
Revisores & Empresas > Julho/Setembro 2006 41