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Contrato de licença de exploração de marca Previsto nos art.ºs 31.º e 262.º a 264.º do Código da Propriedade Industrial, é o contrato através do qual o titular de uma marca (o licenciante) atribui a um terceiro (o licenciado) o direito de apôr essa marca nos seus próprios produtos e de a utilizar na sua actividade económica. Para o licencian- A indemnização de clientela refere-se à possibilidade de compensar o franquiado pelos eventuais benefícios que este vai deixar de auferir, findo o contrato. Esta será talvez uma das questões onde a doutrina encontra mais polémica, designadamente saber se o direito de indemnização de clientela que o legislador reconheceu para o agente no âmbito do contrato de agência, se poderá aplicar por analogia ao franquiado. 46 Direito Revisores & Empresas > Julho/Setembro 2006 te, representa o aproveitamento económico da marca, permitindo descentralizar a sua produção e implantar-se em mercados cujo acesso directo lhe seria impossível ou muito oneroso. Para o licenciado, possibilita a identificação dos produtos ou serviços que fornece através dessa marca, beneficiando da respectiva projecção e da experiência adquirida por outrem. Contrato de concessão comercial É o contrato, atípico também, que mais se pode confundir com a franquia (de distribuição), pois deste resulta a existência de cláusulas em tudo semelhantes, sendo estas aplicáveis com maior ou menor intensidade. Para a distinção deste contrato, seguimos o entendimento do autor Miguel Vasconcelos (15) , que considera que a separação se encontra tendo em conta o critério de integração da empresa do distribuidor na organização do produtor, sendo esta, medida pela avaliação que é feita pelo público em geral, isto é, se no consumidor existir a convicção que se está a lidar com a filial deste último, estaremos já perante um contrato de franquia; se em virtude do realce dado aos sinais distintivos do comércio do distribuidor, se tornar visível o carácter autónomo da empresa deste, o contrato será então de concessão comercial. Contrato de know-how Será o contrato através do qual se verifica a transmissão de um direito de utilizar um determinado saber-fazer (know-how), tal como o definimos anteriormente neste artigo, tendo igualmente por contrapartida monetária o royaltie. Facilmente se diferencia do contrato de franquia na medida em que a transmissão do direito do saber- -fazer é apenas uma das demais características deste contrato. Contrato de sociedade Nos termos do art.º 980.º do Código Civil, “Contrato de sociedade é aquele em que duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir com bens e serviços para o exercício comum de certa actividade económica, que não seja de mera fruição, a fim de repartirem os lucros resultantes dessa actividade”. É distinto do contrato de franquia na medida em que neste último: i) não há uma actividade comum; ii) as partes são juridicamente distintas; ao lucro (royalties) do franquiador poderá não equivaler o lucro (resultado) do franquiado, entre outras diferenças. As fases da relação contratual A fase pré-contratual Nesta fase, cabe ao franquiador uma obrigação geral de prestar informação rigorosa ao franquiado, sobre aspectos jurídicos e técnicos que sejam por ele desconhecidos e que acima de tudo, contribuam para a formação da sua vontade real, assente esta em princípios de
oa-fé. Em caso de incumprimento, o franquiado tem direito a ser indemnizado, nos termos do art.º 227.º do Código Civil. Os contratos preliminares ao contrato de franquia O pré-contrato de franquia Ao franquiado, ainda na fase pré-contratual, poder-lhe-á ser possível aprofundar o conhecimento acerca das características que vão em substância ser transmitidas no contrato (marca, saber-fazer, assistência técnica e controlo). Esse conhecimento irá ser proporcionado através da permissão pelo franquiador que este tenha contacto, designadamente em centrospiloto e/ou sucursais da rede. O pré-contrato de franquia, com base nesta realidade, concretizar-se-á na obrigação/dever de segredo pelo franquiado, acerca de todas e quaisquer informações, ditas confidenciais, que este por esta via tenha acesso. Não obrigando este contrato à realização do contrato de franquia, e prevendo a possibilidade de não concretização do mesmo, pode ainda existir uma cláusula de obrigação de não concorrência, pelo franquiado, numa certa zona e durante um certo período, com o intuito de reforçar a protecção sobre a franquia, podendo ainda ser estipulada uma indemnização no caso da existência de danos. O contrato de pré-franquia Este contrato, diverso do anterior, tem lugar quando “o futuro franquiador não está seguro dos seus métodos” (16) . Acontece frequentemente na fase inicial/desenvolvimento de um conceito de franquia, em que o franquiador se socorre de franquiados que vão, a par do franquiador, testar e desenvolver a “fórmula de sucesso”. Tal como o pré-contrato de franquia, regula o dever de segredo e a obrigação de não concorrência pelo franquiado, pois este ao longo da execução deste contrato, anterior ao contrato de franquia, vai ter acesso a um conjunto de conhecimentos e informações que não poderá utilizar posteriormente em proveito próprio, não outorgando o contrato de franquia e criando ele próprio o seu negócio. Pelas mesmas razões, este contrato também poderá contemplar o direito à indemnização. Porque este contrato é imediatamente anterior ao contrato de franquia, poderá estar previsto em favor do franquiado, um direito de preferência, de integrar a rede de franquia, nos termos do art.º 414.º do Código Civil. A cessação do contrato de franquia As formas de cessação do contrato O acordo das partes No âmbito da liberdade contratual que é concedida às partes contratantes nos termos da lei civil, artigos n.ºs 405.º e 406.º, poderá a relação jurídica “extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes”. Caducidade Recorrendo à aplicação analógica do disposto para o contrato de agência, o contrato típico mais próximo do contrato de franquia, estipula o art.º 26.º que o contrato caduca: findo o prazo estipulado; ocorrendo a condição resolutiva ou suspensiva que está formalmente prevista; ou ainda por morte ou pela extinção, consoante se trate de pessoa singular ou colectiva. Resolução Por recurso mais uma vez à figura da analogia (17) , refere o art.º n.º 30.º da lei que regula o Contrato de Agência que “o contrato pode ser resolvido por qualquer das partes: se a outra parte faltar ao cumprimento das suas obrigações, quando, pela sua gravidade ou reiteração, não seja exigível a subsistência do vínculo contratual; ou se ocorrerem circunstâncias que tornem impossível ou prejudiquem gravemente a realização do fim contratual, em termos de não ser exigível que o contrato se mantenha até expirar o prazo convencionado ou imposto em caso de denúncia”. O art.º 32.º do citado diploma refere ainda a existência de um direito à indemnização a que assiste a parte lesada. Nos termos do art.º 433.º do Código Civil, a resolução é equiparada à nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico e segundo o art.º 434.º, tem efeitos retroactivos, salvo se esta contrariar a vontade das partes ou a finalidade da resolução. Denúncia A denúncia tem lugar quando uma das partes resolve pôr fim à relação contratual, agindo esta de boa-fé (18) . Sob esta problemática, por forma a dirimir possíveis conflitos e dado o teor do contrato de franquia, deverá ser incluída no contrato a forma como se poderá proceder à denúncia, designadamente o prazo a que deve obedecer o pré-aviso pelo denunciante e a duração mínima do contrato (pois ao franquiado deve-lhe ser garanti- Direito do um prazo mínimo que permita o retorno do seu investimento). As cláusulas de cessação do contrato e problemas afins Aquando da cessação do contrato, vários são os conflitos que poderão aí surgir. A melhor forma de os evitar, será a antecipação dos mesmos, ou seja, criando cláusulas que definam a forma como estes irão ser dirimidos. Apresentamos de seguida aqueles que mais se verificam. Obrigação de não concorrência na fase pós-contratual Traduz-se na cláusula que prevê a não concorrência pelo franquiado, durante um determinado prazo e numa determinada zona, extinta a relação contratual. Visa a protecção e preservação do franquiador sobre os direitos imateriais transmitidos ao ex-franquiado e que sendo seus, não poderão ser fonte de benefício daquele, por exemplo se este abrir uma unidade independente e aí aplicar todo o saberfazer que teve até aí acesso. Apesar de constituir uma cláusula limitadora da concorrência, esta encontra acolhimento tanto no ordenamento jurídico nacional (19) , como no comunitário, se bem com determinados limites e condições. O Regulamento n.º 2790/1999, art.º 5, al. b) refere que essa obrigação se deve limitar a um ano, se bem que a restrição quanto à utilização do saber-fazer que não é do domínio público, poderá ser ilimitada no tempo. Indemnização de clientela Refere-se à possibilidade de compensar o franquiado pelos eventuais benefícios que este vai deixar de auferir, findo o contrato. Esta será talvez uma das questões onde a doutrina encontra mais polémica, designadamente saber se o direito de indemnização de clientela que o legislador reconheceu para o agente no âmbito do contrato de agência, se poderá aplicar por analogia ao franquiado. Analisando em substância, podemos identificar dois tipos de clientela: a que é reconhecidamente atribuída ao franquiado como resultado da sua forma de operar o negócio (dita subjectiva) e aquela que é fruto da “fórmula empresarial” do franquiador (dita objectiva), aliás, um dos principais motivos que levam o franquiado a fazer parte da rede de franquia. Parece-nos que este direito não é fácil de ser atribuído, pois dificilmente se prova o nexo de causalidade entre a clientela existente e os Revisores & Empresas > Julho/Setembro 2006 47
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