İslam Deniz Ticaret Hukukunda Hukukî Sorumluluk - Süleyman ...

TCSÜLEYMAN DEMĐREL ÜNĐVERSĐTESĐ SOSYALBĐLĐMLER ENSTĐTÜSÜTEMEL ĐSLAM BĐLĐMLERĐ ANA BĐLĐM DALIĐSLAM DENĐZ TĐCARET HUKUKUNDAHUKUKÎ SORUMLULUKDOKTORA TEZĐMuhammet Abdülmecit KARAASLANTez Danışmanı: Doç. Dr. Talip TÜRCANISPARTA, 2009

iÖZETĐSLAM DENĐZ TĐCARET HUKUKUNDA HUKUKÎ SORUMLULUKMuhammet Abdülmecit KARAASLANSüleyman Demirel Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Temel ĐslamBilimleri Bölümü Doktora Tezi, 239 Sayfa, Şubat 2009Danışman: Doç. Dr. Talip TÜRCAN“Đslam Deniz Ticaret Hukukunda Hukuki Sorumluluk” adlı çalışmamızdadeniz ticaret hukuku ile ilgili olarak, Đslam hukuku eserlerinde çeşitli bölümlerde dağınıkhalde bulunan “Daman” konusu üzerinde durmaya çalıştık.Konuyu ele alırken girişte özellikle önce, deniz hukuku ile deniz ticaret hukukarasındaki ayrıma dikkat çekerek deniz hukuku ile ilgili konuları dışarıda tuttuk. Daha sonra“Đslam deniz ticaret hukuku” kavramını irdeledik. Ardından hukuk-fıkıh arasındaki güncelayrıma göre Đslam hukuku eserlerindeki ibadetlerle ilgili konuları ele almamamız gerektiğinibelirttik. Daha da özele inerek tezimizde; konunun cezai sorumlulukla ilgisini dışarıdatutmak gerektiğinin gerekçelerini sıralamaya çalıştık ve kaynakları nasıl ele alacağımızı izahettikAraştırmamızda, birinci bölümde genel olarak Đslam hukuku ve günümüzhukuklarında sorumluluk üzerinde durduk. Sorumluluk fikriyle ilgili ayet ve hadislerden vefıkıh eserlerindeki ilgili tanımları ve sınıflandırmalara dikkat çektik. Đslam deniz ticarethukukunun kısa tarihçesini vererek, Rodos deniz Kuralları gibi Roma hukukundan alıntıolduğu iddiasına cevap vermeye çalıştıkĐkinci bölümde sözleşmeden doğan hukuki sorumlulukla ilgili olarak, Đslamhukukçularının daha ilk yüzyıllardan beri denizde yük/eşya ve yolcu taşıma ile ilgili olarak,gemiyi tümden kiralama ve sözleşme yaparak bir bölümünü kiralama veya bizatihi yüktaşımayı esas alan kiralama sözleşmelerini farklarıyla birlikte bildiklerini gördük. Đslamhukukçuların özellikle sözleşmelerde; geminin adı, varma limanı, yolculuğun süresi, yüksahibinin adı, navlun ücreti ve onun ne zaman ne şekilde ödeneceği vb. hukuki ayrımlarınyük taşıma sözleşmelerinde sözlü veya yazılı olarak olarak ayrıntılı bir şekilde yer almasınışart koştuklarını belirttik.Bilhassa Maliki hukukçuların bu alanda çalışmalarının diğerlerine göre daha fazlaolduğunu gördük. Malikiliğin yaygın olduğu Endülüs Đspanyasında ortaya çıkan Consolatedel Mare’da Maliki emir ve hukukçuların büyük etkisi olduğunu karşılaştırmalı olarakgöstermeye çalıştık.Üçüncü bölümde haksız fiilden doğan sorumlulukta Đslam hukuku eserlerinde“ta'addî ve ifrât” kavramının olduğunu, deniz kazaları, avarya gibi yükün ve gemininkorunması ile ilgili meydana gelen masrafların iki taraf arasında kusurlu olup olmamadurumuna göre bölüşülmesi gerektiğine dikkat çektik. Fırtına, rüzgâr gibi beklenmeyendurumların sebebiyet verdiği kazalarda kusur bulunmasa da sorumlu olunduğunu vemasrafların iki taraf arasında paylaşıldığını gördük. Müstakil bir bölüm teşkil edecek ölçüdepek yeterli örnekler olmamakla birlikte, son bölümde sebepsiz zenginleşmeden kaynaklananhukuki sorumlulukla ilgili bazı tespitlere yer verdik.Anahtar Kelimeler: Đslam Deniz Ticaret Hukuku, Sorumluluk Hukuku, Daman,Sözleşme, Consolate Del Mare, Haksız Fiil, Kusur-Zarar, Beklenmeyen Durum, DenizKazaları, Avarya

iiABSTRACTLIABILITY LAW IN THE ISLAMIC MARITIME LAW,Muhammet Abdülmecit KARAASLANSüleyman Demirel University, Departmant of Basic Islamic SciencesPh. D. 239 Pages, Fabruary 2009Supervising Assoc. Professor: Talip TÜRCANWe tried to study “Liability Law in the Islamic Maritime Law” in the ourexploration. There is a concept called “Daman” that means liability in the islamicmaritime law. “Daman” is the same as the compensation of the damage because ofthe damages given. There are several sections called “Kitabu’d-Daman” in the someIslamic law books. We come across plenty of examples concerned liability that is notonly an independent section in the most of Islamic law books but also caused on thecontract and unjust action mostly. Some of these examples is concerned aboutliability in the islamic maritime law.As today in the past as well in the islamic laws the incidents of the maritimelaw were explained with a comparison with the ones on the land. They paid attentionto many principles as well. Fob instance when ships crash each other, they added“unexcpected state”. They also asked like the position of the riders and horse cartsbumped into each other on the land at these times horses were under trouble hadfailure accidents. In addition to this, the sea and ship sourced with the actions theymentioned this in their contract effect. Again, islamic law lecturers, finally withseveral improvments that were clear in the nineenth and twentieth centuries suppliedthe ship wholly leased with a contract one section or based on the goods earried asleasing contracts showed law distinctions significantly. Moreover, storing, notsuitable to the sea average, shipwreck, goods found under the sea, they paid attentionto both sides responsibility when there was an accident.Especially during the reigns of Endulus Spain there was a widespreadreligious flow called “Malikite” and the Maliki law lecturers stood more than asusual. Muslim judges and others in Katolanya region on the coast of Pacific Ocean ofSpain issued rules called “Consolate de’l Mare” today’s maritime laws LikeMediterranean Geography several mixed a widespread culture in such a convertedsitiuation maritime law affected under Rhodes rules was rumoured that e neutralinvestigation put into practice Islamic law people freely their own laws. WhenMuslims ruled the Mediteranean Area the law of Rome lost control over the region.To some extent there was an influential sitiuation; in other words that was naturally aresult.Keywords: Liability Law, Islamic Maritime Law, Daman, Unexcpected State,Contracts, Unjust Action, Leasing Of Ship, Malikite Law, Consolate De’l Mare,Avarage, Sea Accident

iiiÖNSÖZBir devletin ülkesi denilince, “karası, denizi ve havasıyla üç boyutlu birvarlığı olan, sınırları belli, dünya üzerinde belirli bir yer işgal eden, yazılı ve yazısızkurallarıyla bütünleşmiş kurulu bir yapısı olan, burada bulunan kişi, şey ve olaylarüzerine kendine has yetkilerini kullandığı alan” anlaşılır. Devletin kara ülkesi iledeniz ülkesinin sınırları, coğrafî olarak farklı olmakta, hava ülkesi de bu sınırlarüzerinde yer almaktadır. Fakat kuramsal olarak hepsi de bir bütünü ve bir birliği(üniter yapı) oluşturmaktadır. Bu açıdan deniz önemliydi ve ülkemizde ĐslâmHukuku bağlamında bu alanda yapılan bir çalışma yoktu. Onun için deniz hukukunayöneldik. Kaynaklarda daha çok deniz ticaret hukuku ile ilgili verilerin çoğunluktaolduğunu gördük. Bundan dolayı da deniz ticaret hukuku alanında yoğunlaştık.Konunun sınırlarının çizilmesi noktasında modern hukuklarla mukayese imkânıversin diye “hukuki sorumluluk (daman) bağlamında konuya ele almaya kararverdik.Son asırlarda Đslam medeniyetinin maddî planda gerilemesiyle beraber,“gelişmişlik adına ne varsa batıda vardır” şeklinde bir yaygın kanaat oluştu. Bununsebebi, her bilim alanında özgün incelemeler yapılmadan, batıdan alıntıyla meydanagetirilen çeviri eserlerin, öğretim kurumlarında okutulmasıydı. Pek tabiidir ki taklidinaz, telif eserlerin çok olduğu bir bilim anlayışı, kısa zamanda ortaya çıkmaz. Buaçıdan son iki yüzyılda Đslam Medeniyetine ait topraklarda topyekün savaşların eksikolmaması, telif çalışmalar yerine şerhlerle meşgul olunması özgün bilimselçalışmaların yapılmasına mani oldu. Aynı etki hukuk alanında da söz konusuydu.Hukuksal olarak yapılan Mecelle gibi çalışmalar da batının yükselişi yanında geç vegüdük kaldı. Ama artık, özellikle 20.yüzyılın ikinci yarısı itibariyle –her ne kadartam olmasa da- dünyaya ekseriyetle barışın hâkim olması; yeni yeni bir takımçalışmaların yapılmasına, kütüphanelerin tozlu raflarından ecdada ait ölümsüzeserlerin çıkartılmasına, batının ulaştığı bugünkü sistematik bilim anlayışıyla eski ileyeninin mukayesesinin yapılmasına yol açtı.Yeni veriler ortaya çıktıkça her şeyin batıdan geldiği kanaati yıkılmış, aksinebatının çoğu bilgisini doğuya borçlu olduğu kanaatine varılmıştır. Tabiiki çift taraflıetkileşimler olmuştur. Önemli olan bu etkilenmenin ağırlığının sadece bir kefedeolmadığını, teslim etmektir.

ivÖzelikle Miladî 622 ve devamında Emevi ve Endülüs dönemi, “artık dahaiyisi yapılamaz denen Jüstinyen kanunları”nın üzerine ölü toprağının saçılmasına yolaçtı. Đslam Medeniyetinin, eski uygarlıkların ve son imparatorlukların küçülüp yokolduğu Akdeniz çevresinde kara ve denizde egemenlik kurması, zamanla ticariilişkilere de yansıdı. Kendinden önceki kuralları özümseyip bünyesine kattığı gibieskisinden çok farklı, sırf kendine ait kuralları da bu alana taşıdı. Miladî 9 ve11.yüzyıllar itibariyle, özellikle Endülüs-Avrupa coğrafyasında Đslâm Hukukçularıdeniz ticaret hukukuyla ilgili hem teorik (binlerce cildi bulan fıkıh eserleri) hem depratik (kanunnameler, Consolate del Mare, Rodos deniz Kuralları) gibi çalışmalarabüyük katkıda bulundular. Her ne kadar genellikle batı bu katkıyı inkâr etse de insaflıhukuk tarihçileri ve bilim adamları, bu büyük katkıyı kabul etmektedirler.Bu açıdan özellikle 1980 sonrası ortaya çıkan Đspanya-Madrid-RealMonasterio-San Lorenzo El-Escorial kütüphanesindeki yazmalar, Giza arkeolojikverilerindeki yazmalar ve bunların özellikle Maliki Fıkhı ve Đslam Hukuku ilemukayesesi; Rodos deniz kuralları ve Consolate del Mare’ın içerik olarak Malikîhukukundan öremli oranda etkilendiğini ortaya çıkarmaktadır. Bu konuda adınıburada anmadan edemeyeceğim Hassan S. Khalilieh, Mustafa E. Tahir ve ve MustafaM. Receb’in ve diğerlerinin katkıları büyüktür. Ama özelikle bu çalışmalar modernhukukla karşılaştırma, kavramların yerine oturtulması bağlamında eksiktir. Bizimçalışmamızın özgünlüğü de buradadır.Sonuç olarak bu çalışmada, hem Đslâm Hukuku ve hem de modern hukukbağlamında engin yetkinliğe sahip bilgisiyle, konuyu sınırlandırmamda banayardımcı olan, çalışmamın devamında desteklerini sürdüren danışman hocam Doç.Dr. Talip TÜRCAN’a ve diğer hocalarıma burada teşekkürü bir borç bilirim.Özellikle bitirme sürecinde metnin kontrolü noktasında bana yardımcı olan araştırmagörevlisi Yıldız DEMĐR, Ünal YERLĐKAYA, Ali ÖZTÜRK ve diğer arkadaşlarımada teşekkür ederim. Yine çalışmalarım esnasında beni cesaretlendiren eşime vesıkıntılarımı unutturan şirin çocuklarıma da teşekkür ederim.3.1.2009M.Abdülmecit KARAASLANĐzmit

vamlf.AÜHFYa.y.b.BKBkz.By.c.Çev.Hz.ĐÜHFKrş.m.Neşr.p.TDVĐAThkTLTlk.TTKTy.v.vb.vd.Yy.KISALTMALAR: Aynı Müellif: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları: Aynı yer: Bin/bint: Borçlar Kanunu: Bakınız: Baskı yeri yok: Cilt: Çeviren: Hazreti: Đstanbul Üniversite Hukuk Fakültesi: Karşılaştırınız: Madde: Neşreden: Page/Sayfa:Türkiye Diyanet Vakfı Đslam Ansiklopedisi: Tahkik: Türk Lirası: Ta’lik: Türk Ticaret Kanunu: Tarih yok: Volume: Ve benzeri: Ve benzeri / ve diğerleri: Yayınları

viĐÇĐNDEKĐLERABSTRACT............................................................................................................... iiÖNSÖZ ......................................................................................................................iiiKISALTMALAR ...................................................................................................... vGĐRĐŞ ......................................................................................................................... 1A. KONUNUN KAVRAMSAL ÇERÇEVESĐ ve SINIRLARI ............................. 1B. KONUNUN KAYNAKLARI ve TAKĐP EDĐLEN METOD ............................ 2BĐRĐNCĐ BÖLÜM ..................................................................................................... 7ĐSLAM DENĐZ TĐCARET HUKUKU ve HUKUKÎ SORUMLULUK ............... 7A. ĐSLAM DENĐZ TĐCARET HUKUKUNUN TARĐHSEL GELĐŞĐMĐ ................... 7B. GENEL OLARAK ĐSLAM HUKUKUNDA SORUMLULUK .......................... 141. Đslam Öncesi Dönemde Sorumluluk ............................................................. 172. Kur’an ve Sünnette Sorumluluk .................................................................... 183. Đslam Hukukunda Hukukî Sorumluluk (Damân) ve Đlgili Kavramlar .......... 224. Đslâm Hukuku’nda Hukukî Sorumluluğun Konusu ....................................... 275. Đslam Hukukunda Hukukî Sorumluluğun Çeşitleri ....................................... 30C. ĐSLAM DENĐZ TĐCARET HUKUKUNDA HUKUKî ........................................ 35SORUMLULUK ....................................................................................................... 35ĐKĐNCĐ BÖLÜM ..................................................................................................... 39ĐSLAM DENĐZ TĐCARET HUKUKUNDA SÖZLEŞMEDEN DOĞANHUKUKÎ SORUMLULUK .................................................................................... 39A. ĐSLAM DENĐZ TĐCARET HUKUKUNDA SÖZLEŞME .................................. 391. Deniz Taşıma Sözleşmesinin Tanımı ve Hukukî Niteliği ............................. 392. Deniz Taşıma Sözleşmelerinin Unsurları ve Nitelikleri ............................... 482.a. Sözleşmelerde Geminin Đsminin ve Türünün Belirtilmesi ..................... 642.b. Kira Süresinin Belirlenmesi ................................................................... 672.c. Gemi Kira Ücretinin Tespiti ................................................................... 692.d. Ücretin Teslimi Açısından Gemi Kirası................................................. 723. Deniz Taşıma Sözleşmesi Çeşitleri ve Şartları ............................................. 783.a. Navlun Sözleşmesi ................................................................................. 783.b. Yükleme Senedi (Konşimento) Sözleşmesi ........................................... 833.c. Gemiyle Yolcu Taşıma Sözleşmesi........................................................ 863.d. Gemiyle Eşya (Bagaj) Taşıma Sözleşmesi ............................................ 894. Sözleşmenin Đfası ve Đfasındaki Kusurlar ..................................................... 914.a. Deniz Taşıma Sözleşmesinin Đfası ......................................................... 914.b. Borcun Gereği Gibi Đfa Edilmemesi: Kiralananı Eksik Teslim ............. 954.c. Varma Limanına Ulaşılamaması ............................................................ 974.d. Kiralananı ve Kira Ücretini Vaktinde Teslim Etmeme........................ 1004.e. Kira Süresini Uzatma ........................................................................... 1015. Sözleşmeden Rücu ...................................................................................... 1026. Sözleşme Sürecinde Ortaya Çıkan Hukukî Durumlar ................................ 1036.a. Gemideki Malların Hapsi ..................................................................... 1036.b. Limanlarda Gemilerden Alınan Vergi ve Ücretler .............................. 106B. SÖZLEŞMENĐN TARAFLARI ve HUKUKÎ SORUMLULUKLARI ............. 1071. Kiraya Verenin Sorumluluğu ...................................................................... 1072. Kiralayanın Sorumluluğu ............................................................................ 1163. Donatanın Sorumluluğu ve Donatma Đştiraki ............................................. 1224. Taşıyanın Sorumluluğu ............................................................................... 1254.a. Gemi Kaptanının Sorumluluğu ............................................................ 135

4.b. Kaptanın Gemi Adamlarıyla Đlgili Sorumluluğu .................................. 1365. Yükleyenin Sorumluluğu ............................................................................ 1395.a. Yükleyenin Esas Sorumluluğu ............................................................. 1395.b. Gemi Kaptanının Yükleyenlerle Đlgili Sorumluluğu ............................ 1416. Deniz Taşımacılığının Sorumsuzluk Halleri ............................................... 143ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ............................................................................................... 147ĐSLAM DENĐZ TĐCARET HUKUKUNDA HAKSIZ FĐĐLDEN DOĞANHUKUKÎ SORUMLULUK.................................................................................. 147A. HAKSIZ FĐĐLDEN DOĞAN HUKUKÎ SORUMLULUK ................................ 1471. Gemi Çatmaları (Çarpışmalar) .................................................................... 1541.a. Çatmanını Tanımı, Unsurları ve Çeşitleri ............................................ 1541.b. Çatmalar ve Hukukî Sorumluluk ......................................................... 1562. Müşterek Avaryalar ..................................................................................... 1652.a. Avarya Kavramı ve Tarihçesi ............................................................... 1652.b. Müşterek Avaryanın Hukukî Tanımı ve Unsurları .............................. 1672.c. Müşterek Avaryaya Giren Zarar ve Masraflar ..................................... 1682.d. Çeşitli Avarya Tipleri ........................................................................... 1692.d.a. Muhtemel Kazaya Karşı Denize Mal Atma Avaryası ................... 1692.d.b. Yangın Söndürme Müşterek Avaryaası ........................................ 1733. Gasp ve Đtlaftan Doğan Hukukî Sorumluluk ............................................... 1743.a. Gemi Gasbı ve Hırsızlığı ...................................................................... 1763.b. Gemide Hırsızlık Yapmak .................................................................... 1773.c. Gaspedilen Levhayı Gemisine Çakmak ............................................... 1783.d. Gemiyi Aşırı Yükleme ......................................................................... 1803.e. Gemiyi Delmek, Geminin Bağını Çözmek veya Kesmek.................... 1803.g. Gemide Yangın Çıkarmak .................................................................... 1813.h. Geminin Manevrasını Bozmak ............................................................ 1813.i. Politik Nedenlerle Geminin Hapsi ........................................................ 182DÖRDÜNCÜ BÖLÜM ......................................................................................... 183ĐSLÂM DENĐZ TĐCARET HUKUKUNDA SEBEPSĐZ ZENGĐNLEŞMEDENDOĞAN HUKUKÎ SORUMLULUK .................................................................. 183A. GENEL OLARAK SEBEPSĐZ ZENGĐNLEŞME ............................................. 183B. ĐSLAM DENĐZ TĐCARET HUKUKUNDA SEBEPSĐZ ZENGĐNLEŞMEDENDOĞAN HUKUKÎ SORUMLULUK ............................................................ 1861. Sebepsiz Zenginleşmeyle Đlgili Örnekler .................................................... 1892. Buluntu Malların Sebepsiz Zenginleşme Oluşturması ................................ 1923. Kurtarma ve Yardımın Sebepsiz Zenginleşme Oluşturması ....................... 194SONUÇ ................................................................................................................... 197KAYNAKÇA ......................................................................................................... 202EKLER ................................................................................................................... 216SÖZLÜK ................................................................................................................ 223ÖZGEÇMĐŞ ........................................................................................................... 230vii

1GĐRĐŞA. KONUNUN KAVRAMSAL ÇERÇEVESĐ ve SINIRLARIDeniz hukuku, geniş anlamda, genel deniz hukuku ve deniz ticaret hukukuolmak üzere ikiye ayrılabilir. Genelde bu iki kavram karıştırılmaktadır. Denizhukuku (the law of the sea), deniz alanlarının 1 hukukî rejimi ve bu alanlarda kıyıdevletlerin hak ve yükümlülüklerine ilişkin düzenlemeleri konu edinirken; denizticaret hukuku (maritime law) ticaret hukukunun bir alt dalı olarak, denizde yer alanticarî faaliyetlere ilişkin düzenlemeleri konu edinir. 2 .Dolayısıyla deniz hukuku, tamamen kamu hukuku ağırlıklı, deniz ticarethukuku ise tamamen özel hukuk ağırlıklıdır. Hukuk sistematiği ve dolayısıyla sözkonusu ayrım sebebiyle tezimizin başlığı, “Đslam Deniz Ticaret Hukukunda HukukîSorumluluk” biçiminde olacaktır.Allah-insan münasebeti olarak “ibadetler”, daha çok fıkhın inceleme alanınagirmektedir. Modern anlamda Đslam hukuku, “muâmelât” denilen, insanın insanla,insanın toplumla, insanın devletle ve devletin diğer devletlerle ilişkilerini düzenleyenkurallarla ilgilenmektedir. Bu anlamda çağdaş hukuklarla en azından, hukukîilişkinin tarafları bağlamında örtüşmektedir. Modern Đslam hukuku çalışmalarında“ibadetler”, hukukun düzenleme alanı dışındadır. Onun için biz de deniz hukukunun“ibâdât” ile ilgili kısmını tezimize dâhil etmiyoruz.“Đslam deniz ticaret hukuku” kavramı her ne kadar tartışmaya açık görünsede aynı itirazlar “Đslam hukuku” kavramına da yapılabilir. 19. Yüzyılın sonlarındanitibaren modern anlamda yerli ve yabancı birçok bilimsel eserde “Đslam hukuku”tabiri telaffuz edilmektedir. Son zamanlarda Doğuda ve Batıda, onun alt branşlarınaait müstakil tezler ve eserler verilmektedir. Bu açıdan yapılacak itirazları zayıfbuluyoruz. Benzer eleştirilerden “Đslam hukukunun genel bir hukuk nazariyesininbulunmadığı, meseleci olduğu” gibi itirazlar aynı şekilde bir kısım Batı hukuklarıiçin de yapılabilir. Neticede onlar da 19. yüzyıla kadar aynı durumdaydılar. Aradakifark birinin diğerinden biraz önce, genel teorisini oluşturmasıdır.12Deniz alanları iç sular, karasuları, bitişik bölge kıta sahanlığı, münhasır ekonomik bölge, derindeniz yatağı vb. oluşur.Baykal, Ferit Hakan, Deniz Hukuku Çalışmaları, Alfa Yy.C, Đstanbul 1998, 3.

2Sonuç olarak söylemek gerekirse, Đslam hukukunun olduğu yerde, Đslamdeniz ticaret hukuku da vardır. Bilimsel eserlerde çoktandır, bu branştan “islamicmaritime law” diye bahsedilmektedir 3 . Bundan başka deniz ülkesine sahip bircoğrafyada deniz ve deniz ticaret hukukunun ortaya çıkmaması düşünülemez. Kaldıki deniz ticaret hukuku, arada farklar olmakla beraber, kara ticaret hukukuna kıyaslaortaya konulmuştur. Aralarında deniz ve geminin özel durumundan kaynaklananfarklar vardır. Müstakil bir Đslam hukukundan bahsedildiği yerde, bazı yönleriyle deolsa, ona has bir deniz ticaret hukukunun olmaması düşünülemez.Deniz ticaret hukukunda meseleler, deniz, gemi ve yolculuğun içerdiğirisklerden ötürü ağırlıklı olarak “sorumluluk ve tazminat hukuku” çerçevesinde elealınmaktadır. Aynı şekilde Đslam hukukunda da deniz ticaret hukuku, daha çoksorumluluk (damân) bağlamında incelenmektedir. Bu açıdan biz de tezimizin konusuolarak Đslam deniz ticaret hukukunda hukuki sorumluluğu seçtik. Cezai sorumluluğudışarıda tutarak, hukuki sorumluluk üzerinde duracağız. Đslam Deniz ticarethukukunda hukuki sorumlulukla ilgili meseleler, Đslam hukuk kaynaklarındaöncelikle “icâre, gasp ve itlâf, damân” olmak üzere, tüm muâmelat bahislerindedağınık halde bulunmaktadır.B. KONUNUN KAYNAKLARI ve TAKĐP EDĐLEN METODBu çalışmada öncelikle, deniz ticaret hukukuyla ilgili modern kaynaklardankonunun genel teorisi verilmeye çalışılacak, daha sonra klasik Đslam hukukueserlerindeki veriler ele alınacaktır. Ayrıca gerekli görüldüğü yer ve ölçüde modernsorumluluk hukukuyla ilgisi kurulacaktır. Modern kaynaklardaki veriler, daha çokĐslâm Hukukundaki verileri değerlendirme bağlamında kullanılacak olup, tümüylebir karşılaştırma amacı güdülmeyecektir.3Khalılıeh, Hassan Salih, Islamic Maritime Law, Brill NV., Leiden-Boston-Köln 1998, Preface,p.IX; Admiralty and Maritime Laws in the Mediterranean Sea (ca. 800-1050): The “Kitāb Akriyatal-Sufun” vis-à-vis the “Nomos Rhodion Nautikos”, Brill NY, Leiden-Boston 2006, Preface,p.XI; Rice, Deborah Anne, The Principles of Islamic Maritime Law, Thesis (Ph. D.), University ofLondon 1988; Masud Muhammad Khalid-Rudolph Peters-David Stephan Powers, DispensingJustice Đn Islam: Qadis And Their Judgements , Brill, Leiden 2006; 593; Vogel Frank E., IslamicLaw and Legal System: Studies of Saudi Arabia , Studies in Islamic Law and Society, Brill, Leiden2000, 404; Johansen Baber, Contingency in a Sacred Law: Legal and Ethical Norms in the MuslimFiqh, Studies in Islamic Law and Society, Brill, Leiden 1999, 522; Gerber Haim, Islamic Law andCulture, 1600-1840 Islamic Law and Society Studies, Brill, Leiden 1999; 156.

3Đslam hukukuna ait veriler değerlendirilirken, yerine göre önce ayet ve hadisaçıklamaları ve âlimlerin görüşleri, sonra Đslam hukukçularının ittifak ettiklerigörüşler, Hanefî-Malikî-Şafiî-Hanbelî ve diğer mezhepler ayırt edilmeksizin, konubütünlüğünü bozmayacak şekilde kronolojik sıraya göre verilecektir. Kronolojiksırada adet olduğu üzere müelliflerin vefat tarihi esas alınacaktır. Mezheplerarasındaki görüşler değerlendirilip, hangi görüşün daha uygun olduğu belirlenerek,kendi tercihimiz verilecektir.Modern hukukun verileri ile Đslam hukukunun verileri karşılaştırılırkenuygulamaya ilişkin ayrıntılar kapsam dışı tutulmaya çalışılacaktır. Tezde kullanılacakkaynak türleri ve en sık atıf yapılacak olanları şunlardır: fıkıh kaynakları ve şerhleri,hadis eserleri ve şerhleri, modern hukukçuların ve Đslam hukukçularının yazmışolduğu Türkçe-Arapça-Đngilizce-Fransızca deniz ticaret hukuku, sorumluluk hukuku,deniz hukuku ile ilgili kitaplar ve makaleler, mevzuat, biyografi, gezi notları, siyer vetarih kitapları, usûl ve fıkhî kaideler kitapları ve sözlükler.Modern Đslam hukukçularının yazmış olduğu Türkçe-Arapça uluslararasıhukuk ve deniz hukuku ile ilgili çalışmalardan en önemlileri şunlardır: AbdurrahmanFayi’, Ahkâmu’l-Bahr fi’l-Fıkhi’l-Đslâmî; Mustafa Muhammed Receb, el-Kanunu’l-Bahriyyu’l-Đslâmî; Hassan S. Khalilieh, Islamic Maritime Law ve Admiralty andMaritime Laws in the Mediterranean Sea (ca. 800-1050): The “Kitāb Akriyat al-Sufun” vis-à-vis the “Nomos Rhodion Nautikos”.Bu eserlerden birincisinde, doğrudan modern Đslam deniz ticaret hukukunuilgilendirmeyen, fıkhın ibadetlerle ilgili bölümü, ağırlıklı olarak incelenmiş olup,hukukun gelişim süreci içinde bir mukayese imkânı vermemektedir. Ayrıca günümüzmodern hukuklarıyla ilgili bir karşılaştırma neredeyse hiç bulunmamaktadır. Bueserlerden ikincisinde hem temel fıkıh kaynaklarına yeterince başvurulmamış hem detasnif problemi mevcuttur. Đkisinde de konuya genel olarak yaklaşılmış, konusorumluluk hukuku açısından ele alınmamıştır.Hassan S. Khalilieh’nin eserleri Đslam deniz ticaret hukuku ile ilgili bol tarihîve fıkhî veriler içermekle beraber, O da eserlerinde konuya genel olarak yaklaşmış,fıkıh eserlerindeki ayrıntılı tartışmalara girmemiş, meseleyi sorumluluk hukukubağlamında ele almamıştır.

4Deborah A. Rice’ın, bizim ulaşamadığımız The Principles of IslamicMaritime Law (The Universty of London) başlıklı yayımlanmamış doktora tezindede meselenin daha çok Osmanlı hukuku bağlamında ele alındığı anlaşılmaktadır.Bizim çalışmamızın farkı, öncelikle deniz ticaret hukukunu sorumlulukhukuku bağlamında konuyu ele alması ve modern hukuk sistematiğine göre tasnifetmesidir. Temel kaynaklardaki verilerin hemen tümüne ulaşılmaya çalışılmıştır.Ayrıca çalışmamız, ülkemizde Đslam deniz ticaret hukuku alanında yapılan ilkçalışma olma özelliğini taşımaktadır.Hassan Khalilieh’nin eserinde yer alan Kitabu’l-Akriyatu’s-Sufûn, MustafaEnver Tahir tarafından Madrid yakınlarında Real Monasterio kentindeki San LorenzoEl-Escorial Kütüphanesi’nde bulunan yazmaları içermektedir. Bu yazmalarınmüellifi Ebu’l-Kasım Halef b. Ebî Firas bir maliki hukukçusudur. Hicri beşinci asır(11. yy) da yazmalarına rastlanır. Bu yazmalarda Đbni Ebi Firas, kendinden öncekimaliki hukuçuların özellikle deniz ticaret hukukuna ait verilerinden istifade ile birteori geliştirmeye çalışmıştır.Bu yazmalar Đspanya’da Madrid’e yakın Real Monasterio kentinin SanLorenzo El-Escorial Kütüphanesinde; 1.155 (2) yazma numarasıyla 41v.-55v. arasıçiftli formalar halinde kayıtlıdır. Bu yazmalara Seyyid Abdülhafiz Mansur, “MâlikîFıkhında Denizcilik Kanunu” başlıklı makalesiyle dikkat çekmiştir. Bu makaleKasım 1976 Sefakis şehrinde Tunus Kültür Đşleri Bakanlığı yayınları arasında“Tatavvuru ‘Ulumi’l-Bihar ve Devruha fi’n-Numuvvi’l-Hadarî: UygarlığınGelişiminde Denizcilik Bilgisinin Rolü ve Evrimi” adlı kitabın 98. sayfasındayayınlanmıştır.Mustafa E. Tahir de bu yazmalardan El-Escorial formalarını esas alarak13’den 53’e parantez içinde numaralar vererek düzenlemiş ve “Kitabu’l-Akriyatu’s-Sufûn ve’l-Niza’ beyne Ehliha-Treatise Concerning The Leasing of Ship and theClaims between (contracting) Parties” adıyla Tunus Üniversitesi Đnsan BilimleriFakültesinin “Les Cahiers de Tunisie 4 ; Tunus’un Belgeleri” başlığıyla çıkan fakültedergisinin 31. sayısında 1983 yılında yayınlamıştır 5 .45http://www.galaxidion.com/home/notice.php?FIC=1344145862 (17.11.2008).Les Cahiers de Tunisie, Revue de Sciences Humanies, Sayı XXXI, Sefakis (Sfax) 1983.

5Hassan S. Khalilieh; Ebu’l-Kasım Halef b. Ebî Firas’ın orijinal yazmalarınıMustafa E. Tahir’in edisyonuyla tekrar karşılaştırarak, bazı kelime ve transkriptyanlışlarını düzeltmiş, bahsi geçen yazmaları Admiralty and Maritime Laws in theMediterranean Sea (ca. 800-1050): The “Kitāb Akriyat al-Sufûn” vis-à-vis the“Nomos Rhodion Nautikos”" eserinde ek olarak (Appendix One/Ek-1) vermiştir.Ayrıca aynı kitabın ekinde (Appendix two) Rodos deniz kurallarını verirken, Đngilizhukuk tarihçisi Walter Asburner’in bu husustaki müstakil kitabını esas almıştır.Rodos deniz Kuralları ile ilgili atıf verirken biz de Khalilieh’in bu ekini esasalacağız. 6El-Escorial yazmaları ile Rodos deniz kuralları karşılaştırıldığında aralarındabu yazmalardan aktarım olduğu şüphesini doğuracak derecede kaydadeğer içerikbenzerlikleri olduğu görülür. Bizim asıl konumuz bu olmadığı için ikisinin tamkarşılaştırmasını yapamıyoruz. Bu, ancak ayrı bir çalışmanın konusu olabilir. 7Biz bu çalışmamızda daha geç dönem etkileşimlerinden Consolate del Mareile Malikî Fıkhı bağlamında Đslam hukuku arasındaki benzerliğe dikkat çekeceğiz.Consolate del Mare’a hem çağdaşları ve hem de sonrakiler çeşitli atıflaryapmışlardır. Ayrıca burada, bu yazmaların bulunduğu kentin ismini taşıyan birmaliki tabakatçısı olan, Muhammed b. Ömer el-Mahluf el-Münestirî 8 (RealMonasterio) (ö:1360/1941) ‘ye de bu bölgenin bilginlerini kaynaklardan topladığıiçin işaret etmeyi gerekli görüyorum.Bu alanda yapılan modern kaynaklardan biri olan Mustafa M. Receb’in el-Kanuni’l-Bahriyyu’l-islamî adlı çalışmasının özellikle bir doktora tezi olması,Fransa-Marsilya University Paul Cézanne Aix-Marseille III’de 2.7.1987’de “Le DroitMaritime Musulman Et Sa Place Dans L’historie Du Droit Maritime; Deniz Ticaret678Đnternette; http://www.constitution.org/sps/sps04.html gibi Hz. Peygamberin Medine Vesikası dadâhil birçok anayasayı içeren site de dahil olmak üzere, değişik Rodos deniz Kurallarımanzumeleri var. Bu açıdan biz bu alanda Rodos deniz Kurallarının farklı 30 nüshasını inceleyenAsburner’in tercümesini referans aldık 6 . Kitabı çok eski olduğu için 6 kolay bulunabilsin diyeKhalilieh”in eseri üzerinden ayrıca atıf yaptık. Biz referans verirken, Rodos deniz KurallarınınKhalilieh’in kitabının Appendix Two (Ek-2) de yer alan orijinal yazma nüshanın fıkralarınıgösteren numaraları esas alacağız. Orijinal madde numaralarını verdiğimiz için Rodos denizKuralları başka kaynaklardan da karşılaştırılabilir.Biz de tezimizin ikinci bölümünde Cosolate del Mare ile Đslam deniz ticaret hukuku verileriarasında bir karşılaştırma yapacağızEseri “Şeceretu’n-Nuri’z-Zekiyye fi Tabakati’l-Malikiyye, I-II, Daru’l-Fikr, Beyrut ty.”dir.

6Hukuku Tarihinde Đslam Deniz Ticaret Hukukçularının Yeri” adıyla savunulmasıaçısından önemlidir.Bu eserde özellikle Rodos deniz kurallarının Đmam Mâlik’in Müdevvene’sinin11. cildinin kopyası olduğu tezi manidar olsa da yaptığımız incelemelerde bunukanıtlayacak ölçüde birebir örtüşecek maddi verilere rastlamadık. Fakat içerikitibariyle bir benzerlik ve aktarımdan bahsedilebileceğini düşünüyoruz.Eski Yunan-Bizans diliyle yazılan Rodos deniz Kuralları nüshalarıyla oçağdaki değişik hukuk metinlerini karşılaştıran hukuk tarihçisi Walter Ashbruner ise,Rodos deniz Kurallarının bazı maddelerinin Endülüs Đspanyasında ortaya çıkanConsolate del Mare’in maddeleriyle aynı olduğunu belirtmektedir. 99Ashburner, 78.

7BĐRĐNCĐ BÖLÜMĐSLAM DENĐZ TĐCARET HUKUKU ve HUKUKÎ SORUMLULUKA. ĐSLAM DENĐZ TĐCARET HUKUKUNUN TARĐHSEL GELĐŞĐMĐKur’ân denize, gemilere ve deniz ulaşımına, onun insana sunulan faydalarınadikkat çekmiş, 10 Hz. Peygamber döneminde Đslam denizcilik tarihinin başlangıcısayılabilecek iki önemli olay olmuştur: Bunlardan birincisi; Mekke’nin fethindenyedi ay sonra, hicretin 9. yılında Mekke limanı Şuayba açıklarında gemilere binmişzenci korsanların görülmesi üzerine, Hz. Peygamber Alkame b. Mücezziz el-Müdlicîkomutasında 300 kişiden oluşan bir birliği oraya göndermiştir. Sahile yakın bir adayaçıkarma yapan müslümanlar karşısında, zenci korsanlar çekilmek zorundakalmışlardır.Đkinci olay, Hz. Peygamber’in Mute Savaşı’na destek için Eş’ar kabilesindenbir grup sahabe başkanlığındaki bir heyeti gemiyle Eyle’ye 11 göndermesidir. Hz.Ömer, Habeşistan’a deniz seferi için gönderdiği Alkame ve bir grup sahabenindenizde şehit olmasından etkilenmiş olmalı ki, Suriye valisi Muâviye b. EbîSüfyan’ın, Akdeniz çevresinde Bizans’a üstünlük sağlamak için deniz gücükurulması isteğini geri çevirmiştir. Ama yine de o, vergi gelirlerinin gemilerlegetirilmesi gibi ticari amaçlı deniz faaliyetlerine izin vermiştir. 12Hz. Osman deniz seferleri konusunda ikna edilmiş ve 648 yılında Muâviyekomutasında Kıbrıs’a birçok gemi ile çıkartma yapılmış ve Kıbrıs vergiyebağlanmıştır. 652 yılı itibariyle Suriye’den çıkan 200 gemiden müteşekkil bir kuvvet,Sicilya adasına vararak Rodos’a sefer yapmıştır. 655 yılı itibariyle Bizans’la yapılanZatü’s-Sevârî savaşıyla Doğu Akdeniz tamamıyla Đslam hâkimiyetine girmiş ve dahasonra tüm Akdeniz’i de içine alan fetihlerin yolu açılmıştır. 13 Tezimizin asıl konusu10111213Đsrâ 17/66; Rahmân 55/22-24; Hûd 11/42; Şûrâ 42/32; Kamer 54/13; Đbrâhîm 14/32; Câsiye 45/12;Nahl 16/14.Arabistan Yarımadasında, Kızıldenizin kuzeyinde bir sahil şehri.Bozkurt, Nebi, “Bahriye”, TDVĐA, Türkiye Diyanet Vakfı Yy, Đstanbul 1991, IV, 495 vd.; ĐbnHaldun, Mukaddime, Çev. Zakir Kadiri Ugan, I-III, MEB Yy, Đstanbul 1989, I, 643-654; Khalilieh,Hassan Salih, Islamic Maritime Law, Brill NV, Leiden-Boston-Köln 1998, 1-10.Bozkurt, 495 vd.

8denizcilik tarihi olmadığı için bu konuyu ilgili kaynaklara havale ederek, 14 denizticaret hukukunun tarihi gelişimine değinelim.Đlk Đslam fatihlerinin, Mısır, Endülüs, Kıbrıs vb. yerleri fethi sonucu bu yerlerarasında deniz ticaretinin başlaması ile “insanın olduğu yerde hukuk da vardır”kuralından hareketle bu alanda hukuk da ortaya çıkmaya başlamıştır. Bu hukuk,Emevî, Abbasî ve Endülüs devletleri zamanında daha da gelişmiştir. Đslam fetihleriyolu ile Akdeniz ve çevre limanları Müslümanların eline geçince bu kurallar Doğudave Batıda mükemmelleşip, tercüme faaliyetleri ile Batı dillerine de aktarılmıştır.Deniz ticaret hukuku aslında devletlerarası hukukun bir parçasıdır. Devletlerarasıhukukla ilgili ilkelerin son asırda Avrupa’da çıktığı kabul edilse de Ortaçağda küçüksiteler halinde hüküm sürülen bir coğrafyada, devletlerarası hukuka dair en erkeneserler 16. yüzyıla kadar inmektedir. Hatta geçmişe doğru Avrupa, RomaĐmparatorluğu ve Eski Yunan’a kadar, bu coğrafyada devletlerarası hukuka ihtiyaçolmadığını ileri sürenler bile vardır. 15Oysa Đslâm hukuku eserlerinin en erken yazılanlarında bile “kitâbu’s-siyer”başlığı altında uluslararası hukuk ve deniz ticaret hukukuna ait veriler yer almaktadır.Bello, Ayala, Vitoria ve Gentiles gibi Batıda devletlerarası hukuktan bahsedenmüellifler hep Rönesans’ın yetiştirmeleri olup, bunlar, Batı üzerinde Đslam’ıntesirinin en çok olduğu Đspanya ve Đtalya gibi yerlerden çıkmışlardır. Hamidullah’ınbeyanlarına göre bu yazarların eserlerindeki ilkeler, eski Đslâm hukuku kitaplarınıncihad ve siyer kitaplarının tekrarından başka bir şey değildir. Buradan hareketledenilebilir ki, Müslümanlar Avrupa’dan çok daha önce deniz ticaret hukukuna dairmeseleleri tartışmışlardır. 16Genel kanaat deniz hukukunun daha çok Batı menşeli, yani Eski Yunan veRoma medeniyetinin ürünü olduğu yönündedir. 17 Ancak yapılan son araştırmalar14151617Bozkurt, 495 vd.; Đbn Haldun, I, 643-654; Khalilieh, Islamic Maritime Law, 1-10.Hamidullah, Muhammed, Đslam’da Devlet Đdaresi, Çev. Kemal Kuşcu, Nur Yy., Ankara 1963,127; Draz, M. Abdullah, Dirasetu’l-Đslamiyye fi’l-Alakati’l-Đctimaiyye ve’d-Devliyye, Kuveyt1973, 140; Crozat, Charles, Devletler Umumi Hukuku, Çev. Edip F. Çelik, ĐÜHF Yy., Đstanbul1952, 202.Hamidullah, Đslam’da Devlet Đdaresi, 127; Özel, Ahmet, Đslam Hukukunda Ülke Kavramı, Dâru’l-Đslam ve Dâru’l-Harb, Đklim Yy., Đstanbul 1991, 27 vd.Christie, Hazel, The Law Of the Sea, Manchester University Press, Manchester 1999, 4-5;Bozeman, Adda B., Politics and Culture in International History, Princeton University Press,Princeton 1960, 112 (Bozeman, Rodos Deniz Kanunlarının, Stoacı öğretimin hakim olduğunu,

9bunun böyle olmadığını ispatlamıştır. Mesela bazı Batılıların milattan öncetoplandığına inandıkları Rodos deniz kurallarının, 18 bazı müelliflerce Mâlikî fıkhınınmeşhur eseri el-Müdevvene’nin 11. bölümünün bazı yönleriyle içeriksel bir aktarımıolduğu ve Roma kanunlarına dayandığı kabul edilir. 19Her ne kadar Đslam hukuku, bulunduğu ülkelerdeki geçerli örfü delil kabuletse de kendi kaidelerine göre onu dönüştürmektedir. Deniz kanunlarını,Müslümanların mı Romalılardan, Romalıların mı Müslümanlardan aldığı sorusunaBraudellian teoriye 20 göre cevap verecek olursak, “Akdeniz havzası gibi aynı yöredeyaşayan insanların adetleri de birbirine benzer” diyebiliriz 21 . Ama deniz ticarethukukunun ve Rodos Kanunlarının çıktığı iddia edilen yüzyılların 6. ve 8.yüzyıl arasıolduğu, özellikle yedinci yüzyılın ikinci yarısı itibariyle Akdeniz’de, 8.yüzyılKonfedere Rodos adasında ortaya çıktığını ve Roma Đmparatoru Agustus’un emriyle Çicerotarafından Roma Kanunlarına adapte edildiğini, Jüstinyen zamanında Roma Medeni Hukukunayerleştirildiğini ve bundan sonra da bir çok dile çevrildiğini belirtir).18 “Rhodian Sea Law veya Latincesi Nomos Rhodian Nautikos (MS.529–565)” diye bilinen Rodosdeniz Kuralları; Jüstinyenin tedvin ettiği Roma Hukukunun Digest adı verilen ana bölümlerinden4. digestanın 14. bölümü (Book XIV) dür. Başlıca; “Title I: Concerning the action against theowner of a ship, Title II: Concerning the rhodian law of jettison, Tıtle III: Concerning theinstitorian action, Title IV: Concerning the tributorian action” konularını içerir. Bkz.http://www.constitution.org/sps/sps04.html (21.9.2008).19Receb, Muhammed Mustafa, el-Kanunu’l-Bahriyyu’l-Đslamî ke-Masdarin li-Kavaidi’l-Kanuni’lBahriyyi’l-Mu’asır, Mektebetu’l-Garbiyyi’l-Hadis, Đskenderiye 1990, 9 vd.; Khalilieh, IslamicMaritime Law, 15; Lewis, Bernard, Islam From the Prophet Muhammed to The Capture OfConstantinople, I-II, Harper and Row Publishers, New York 1974, II, 247. Rodos Kanunları ileĐslam Hukuku verileri arasında karşılaştırma için bkz. Khalilieh, Admiralty and Maritime Laws inthe Mediterranean Sea (ca. 800-1050): The “Kitāb Akriyat al-Sufun” vis-à-vis the “NomosRhodion Nautikos”, Brill NY, Leiden-Boston 2006, 19 vd.; Đslam hukukunun uluslar arası denizve deniz ticaret hukukuna katkısı için Bkz. “Islamic law also made major contributions tointernational admiralty law, departing from the previous Roman and Byzantine maritime laws inseveral ways. These included Muslim sailors being "paid a fixed wage in advance” with anunderstanding that they would owe money in the event of desertion or malfeasance, in keepingwith Islamic conventions" in which contracts should specify “a known fee for a known duration”,in contrast to Roman and Byzantine sailors who were "stakeholders in a maritime venture, in asmuch as captain and crew, with few exceptions, were paid proportional divisions of a sea venture’sprofit, with shares allotted by rank, only after a voyage’s successful conclusion." Muslim juristsalso distinguished between "coastal navigation, or cabotage," and voyages on the “high seas”, andthey also made shippers "liable for freight in most cases except the seizure of both a ship and itscargo." Islamic law also "departed from Justinian’s Digest and the Nomos Rhodion Nautikos incondemning slave jettison", and the Islamic Qirad was also a precursor to the European commendalimited partnership. The “Islamic influence on the development of an international law of the sea”can thus be discerned alongside that of the Roman influence.” Bkz. Tai, Emily Sohmer, “AdmiraltyLaw”, 2007 ( http:// en.wikipedia.org/wiki/Admiralty law. (30.11.2008)20Bu teori kısaca, aynı havzada yaşayan hukukların az veya çok birbirinden etkilendiklerini,herhangi bir konuda aynı veya benzer hükme vardıklarını, tarihsel süreçte kökenlerinin aynıolduğunu ifade eder.21Braudel, Fernand, Reynolds, Sian, The Mediterranean and the Mediterranean World in the Age ofPhilipII, I-II, University of California Press, New York 1972, II, 276.

10itibariyle de Đspanya’da, Roma ve Bizans etkisinin kaybolması sonucu Müslümanlarbu ülkedeki kuralları tadil ederek ve kendi kurallarını da koyarak dönüştürmüşlerdir.Rodos kanunları denilen kuralların içinde Đslam hukukuna has prensipler de vardır.Rodos kanunları denilen mecmuanın arkeolojik olarak bir menşei de yoktur.Dolayısıyla oradaki kanunları kimin kimden aldığı belli değildir. Tarafsız biryaklaşımla söyleyecek olursak karşılıklı etkileşim olmuştur. Ama terazinin kefesininhangi tarafa ağır bastığını ancak arkeolojik veriler ortaya koyabilir 22 . Bu konuylailgili ilerleyen paragraflarda, arkeolojik olmasa da içerik açısından karşılaştırmalaryapılacaktır.Aynı şekilde bu alanda, Batıda meşhur “Les Roles d’Oleron” 23 kaidelerivardır. Söz konusu kaideler, 35 madde olarak yazma şeklinde olup, 1340 yılındayazıldığı tahmin edilmekte ve Londra Oxford kütüphanesinde bulunmaktadır.Yapılan incelemelerde bunun kral I. Richard ve annesi Kraliçe Eleanor döneminedayandığı tespit edilmiştir 24 . Tarihçiler arasında kaynağı tartışmalı olan bu kaidelerhakkında Fransız ve Đngiliz hukuk tarihçileri arasında, bu kuralları birbirlerindenadapte ettiklerine dair bir tartışma vardır. Tarafsız bir yaklaşımla incelendiğinde bukaidelerin kraliçe Elenoire tarafından Haçlı seferleri esnasında kutsal topraklara,Filistin’e yapılan yolculuklardan sonra Batı’ya getirildiği ortaya çıkmıştır. Filistin’de8. yüzyıldan beri Đslam kanunları uygulanmakta olup, limanlardaki anlaşmazlıklaraaltı Müslüman iki Hıristiyan hukukçudan müteşekkil bir mahkeme bakmaktadır. Bumahkemeler Filistin’de Saint Jean d’Acre denilen alanda kurulmuştur. Dolayısıyla bumecmuanın Đslam hukukunun kaidelerinin taklidi olduğu muhtemeldir. 2522Khalilieh, Islamic Maritime Law, 16-18; Receb, 21-30.23The rules of Oleron (Ms.1266 Civarı): http://www.admiraltylawguide.com/documents/oleron.html(21.11.2008)24 “Admiralty law was introduced into England by Eleanor of Aquitaine while she was acting asregent for her son, King Richard the Lionheart. She had earlier established admiralty law on theisland of Oleron (where it was published as the Rolls of Oleron) in her own lands (although she isoften referred to in admiralty law books as "Eleanor of Guyenne"), having learned about it in theeastern Mediterranean while on a Crusade with her first husband, King Louis VII of France. InEngland, special admiralty courts handle all admiralty cases. These courts do not use the commonlaw of England, but are civil law courts largely based upon the Corpus Juris Civilis of Justinian.”Bkz. Tai, : http://en.wikipedia.org/wiki/Admiralty_law.(30.11.2008).25 Lureau, Pierre, “Les Rôles, d’Oleron”, Cahier de l’union de l’universite d’Agriculture, deCommerce et de l’Industrie de Bourdeaux, 1965, 7; Receb, 31-36’dan naklen.

11Yine bu alanda Arapça kaynaklarda “Kınsaliyyetu’l-Bahr” diyeisimlendirilen, Batıda “consolate del mare” 26 diye bilinen, Endülüs ĐspanyasındaĐslâm hukukunun katkısıyla 300 yıllık bir süreç içinde oluşan meşhur bir belge dahavardır. Bu belge, Türkçeye “Deniz Konsolosluğu veya Deniz Vekâletnamesi” diyeçevrilse de semantik olarak “deniz kanunları” demektir. Denizciler arasında “TheBlack Book: Kara Kitap” olarak adlandırılır. Đspanya’da kullanılmakta olanKatolonca ile yazılan bu mecmua, Barcelona’da yazıya geçirilmiştir. Miladi 3.yüzyılda yazıldığı ve Latin kanunlarına dayandığı iddia edilmektedir. Tarafsız batılıbilginler tarafından bunun imkânsız olduğu, çünkü metninde geçen “barsil” parabiriminin o dönemde bilinmediği belirtilerek, bunun en erken 13. yüzyılda ortayaçıktığı tahmin edilmektedir. Bu mecmuanın da Đspanya’da, 1499 yılına kadaruygulanmakta olan Endülüs Đslam kanunlarının bir özeti olduğu ortaya çıkmaktadır.Katolonya bölgesinde birçok Đslam eserinin Katolonca ve Đspanyolcaya tercümeedildiği batılı tarihçiler tarafından ifade edilmektedir. 27Jüstinyen tarafından tedvin edilen Roma kanunlarına gelince; bu kanunlarınbazı maddelerinin, gemi donatanı ile işletenler arasındaki sorumluluğu düzenlemekleilgili olup olmadığı konusunda hukuk tarihçileri arasında tartışma vardır. Bu metinlerşüpheli olup açık değildir. 28Alan uzmanları arasında tartışmalı olan bu meselelerle ilgili olarak hukuktarihçisi Huvelin Roma kanunları diye gösterilen bazı metinlerin aslının olmadığınıbelirtir. Yine bilinmektedir ki Roma Kanunlarına yapılan eklemeler belirli aralıklarlasürmüş, bu süreç yükseliş çağı olan 12. yüzyıla kadar devam etmiştir 29 . Menager’agöre bu belgeler, ilmi bir bakış açısıyla incelense bile, her zaman yoruma açık birkapı kalacaktır. O da Roma deniz ticaretinin Ortaçağda yükselen Batı ticaretindenönce Orta Akdeniz’de geliştiğine dair açık bir belge olmadığı şeklindeki çelişkidir. 302627282930Stanley, S. Jados, Consulate of the Sea and Related Documents, The University of Alabama Press,Alabama 1975, http://libro.uca.edu/consolate/consulate.htm (21.11.2008).Receb, 37–55.Menager, Leon Robert, “Naulum et Receptum Savlam Fore”, Revue Historique de Droit Françaiset Etranger, (offprint /yazmadan ayrıbasım) 1960, 179.Huvelin, Paul, Etudes D’histoire Du Droit Commercial Romain, :Histoire Externe- DroitMaritime, Librairie du Recueil Sirey, Paris 1929, 113, 183; Chénon, Emile, Histoire Générale duDroit Français Public et Privé des Origines à 1815, Paris 1926, 198 vd.Menager, 179.

12Kabul etmek gerekir ki sadece bu metinler dikkate alındığında, modernanlamda Fenikeliler’in ve Yunanlılar’ın konşimento sözleşmesi ile gemi kiralamaarasındaki ayrımı tam olarak bilmedikleri ortaya çıkar. Sadece bazı kurallara bakarakbenzetme yöntemiyle hareket etmek tarihi belgelerin tahrifi olur. 31Bir limandan bir başka limana ticaret eşyası taşıma için bir gemininkiralanması, bizzat bir geminin kiralanması ve taşıma işlerinin yapılması ile mümkünolur. Ya da yükleme limanında yükün teslim alınıp varma limanına taşıyanlardan biritarafından taşınmasının, taşıma işlerinin tamamının sorumluluğu üstlenilerek ticareteşyasının taahhüt edilmesi ile olur. Birincinin ittifakla yapılması sonucu gemininkiralanması akdi meydana gelir. Đkinciye konşimento ile deniz taşıma sözleşmesidenir. Birinci durumda şahıs geminin ticaret mallarından belirli sayıdaki bir kısmınıtaşımaya imkân verecek şekilde gemiyi kiralama ve gemi sahibine her gün için belirlibir meblağ ödeme yapar. Đkinci durumda yükleyen, geminin işgal ettiği bölümü vetaşıma mesafesi oranınca navlun 32 öder. Bâbillilerin gemi kiralamadan anladığı şeybu iki çeşitten birisidir. Onlardan Fenikeliler’e, onlardan da Romalılar’a intikaletmiştir. 33Geminin kiralanması ve konşimento ile yapılan taşıma arasındaki ayrımMiladi 7. yüzyıldan beri Đslam hukukçularının üzerinde durduğu bir husustur ve bazıeski vesikalarda ve eserlerde de buna biraz değinilmiştir. Klasik kaynaklar bununbilinmekte olduğunu göstermektedir. 3431Dauvillier, Jean, “Le Contract d’affretement Dans le Droit de I’Antequite”, I-II, Mélanges Offertsà Jacques Maury, Librairie Dalloz & Sirey 1960, 97, 99 vd.; a.mlf. “Le Droit MaritrimePhenecien”, Reveue Internationale de Droits de I’Antiquite, Bruxelles 1959, 49; Receb, 57-59.32 Navlun: Taşımacılıkta bir gemiyi kiralama, gemilerle taşınan mal ve eşya için donatana veyataşıyana ödenen para, ücret, navlun sözleşmesine dayanılarak ödenen gemi taşıma ücretidir. Bkz.Şafak, Ali, Hukuk ve Emniyet Terimleri Sözlüğü, Rehber Yy., Ankara 1992, 405; Ayrıca AdilĐzveren “navlun” kelimesinin Türk Lugatından alıntıyla Rumca ve Đtalyanca’dan dilimize geçtiğinisöylese de bu dillere; Arapça “birine bağış vermek, çok zengin olmak, bir şeye erişmek” anlamınagelen ‘nale’ fiil kökünden geçmiş olmalıdır. Bu kökten mastar isim olan “nevl” kelimesi; “gemiücreti, posta ücreti, akan vadi, üzerinde bir şey dokunan tezgâh, sana şu şekilde davranılmasıhakkın, yapman gereken şey, hak, pay” anlamlarına gelmekte olup, nekre-ötre-tenvinli olaraktelaffuz edilmesiyle “nevlun” şeklinde, Akdeniz dillerine geçmiş olmalıdır. Bkz. ve Krş. Đzveren,Adil / Franko, Nisim / Çalık, Ahmet, Deniz Ticaret Hukuku, Banka Ticaret Hukuku AraştırmaEnstitüsü Yy. Ankara 1994, 162; Đbn Manzur, Ebû'1-Fadl Cemâluddîn Muhammed, Lisânu'l- Arab,I-XV, Dâru Sadr, Beyrut, 1410/1990, XI, 683- 684.33Dauvillier, Le Contrat d’Affretement, I, 97 vd.; Receb, 58.34 Tahir, Mustafa Enver, Kitabu’l-Akriyati’s-Sufun (Khalilieh’in, Admiralty and Maritime Law’ı ilebirlikte) Brill NV, Leiden-Boston 2006, 16, 27; Şemmahî, Amir b. Ali, el-Đdeh, I-IV, Beyrut 1970,III, 535; Ahmed b. Muhammed, Kitabu’ş-Şuruti’l-Kebir, Thk. Jeanette A. Wakin, Albany, 1972. 106.

13Miladi 8. yüzyıla ulaştığımızda Đslam coğrafyasının Hindistan’dan Đspanya’yakadar uzandığını görürüz. Bu da birçok işçi ve malın, limanlar arasında intikalininkolaylaşmasına sebep olmuştur. Sonra devletlerarasındaki ticari münasebetlerinbağımsızlaşması iktisadi ilişkilerin doğmasına sebep olmuştur. Bunun üzerine Đslamhukukçuları gemilerin kiralanması ve konşimento ile deniz taşıma sözleşmesi gibikonularla ilgili kanuni ilkeler koymuşlardır. Bu ilkeler, modern deniz kanunlarınınilkeleri ile benzerlik arz eder. Bunu ilerleyen aşamalarda göreceğiz.Ortaçağdaki deniz kanunlarının tamamı incelendiğinde gemi kiralaması vekonşimento ile deniz taşıma sözleşmesi arasındaki ayrımın bilinmediği görülür.Bununla beraber bu mecmualardaki bazı kurallar, Đslam hukukçularının gemikiralaması ve yükleme senedi ile deniz taşıma sözleşmesine ilişkin görüşleriylebenzerlik arz eder. 35Bu ayrımla ilgili ne 1681 tarihli Fransız deniz kanununda ne de 1807 tarihliticaret kanununda bir ibare vardır Şüphe yok ki son iki yüzyıl boyunca kanunkoyucular arasında gemi kiralaması ve konşimento ile yapılan deniz taşımasözleşmesi karıştırılan konulardan biridir. 36Rodiere ve Ripert’in de belirttiği gibi bu ikisi arasındaki ayrım, ancak modernkanunlar ile açıklığa kavuşturulmuştur. Örneğin ilk defa 1943 tarihli Đtalyandenizcilik kanunu gibi. Fransız kanun koyucu da bu ikisi arasındaki ayrımproblemini ilk defa 1966 yılındaki kanuni düzenleme ile açıklığa kavuşturmuştur. 37Bugün için geminin bir bölümünü kiralamayla, tamamen kiralama birbirindenayrılmaktadır. Đlerleyen satırlarda bu ayrımla ilgili olyarak yeri geldiğinde tarihivesikalardaki kurallara atıflarda bulunacak ve aralarındaki benzerliklere işaretedeceğiz.35Valin, René Josué, “La Conventien Pour Le Louage D’un Vaissau Es Appelee, Sur Les Cotes DeIocean, Charte-Partie Ou Affretement, Et Nolissement Sur Celles De La Mediter-ranee”, Nouveaucommentaire sur l'ordennance de la marine: du mois d'août 1681(copy insc-ribed on t.p.), I-II,John Adams Library Paris 1766, I, 617. (http://www.archive.org/details/nouveaucommentai01.“valin”. ( 12.10.2008)36 Valin, I, 617; Receb, 60-61.37Rene, Rodiere, Traite General Du Droit Maritrime-Affretements et Transports, I-III, Dalloz,Paris 1967, I, 8; Receb, 61.

14B. GENEL OLARAK ĐSLAM HUKUKUNDA SORUMLULUKSorumluluk, aslı Arapça olan mesuliyet kelimesiyle eşanlamlı bir kelimedir.Hukuk sahasında bir terim olarak önceleri "mesuliyet" kelimesi kullanılmış, zamanlamesuliyet yerine "sorumluluk" kelimesi tercih edilmiştir.Sözlükte sorumluluk, “yüklendiği işten ötürü gerektiğinde hesaba çekilmedurumu”dur. 38 Bir hukuki terim olarak da “hukuka aykırı olarak, bir davranışlabaşkasına zarar verenin eyleminin doğurduğu yükümlülük” 39 demektir. Özel hukuksahasında sorumluluk, genel olarak iki şekilde kullanılmıştır:Birincisi: Sorumluluk, herhangi bir şeyin bir şahsa isnat edilip edilemeyeceğianlamında kullanılmıştır. Genellikle herkes haksız fiilinden, borcunu ifa etmemesindenveya geç yahut kötü ifa etmesinden "dolayı" sorumludur. Buna "için sorumluluk"veya "dolayı sorumluluk" da denmektedir.Đkincisi: Sorumluluk, bir kimsenin borcu malvarlığıyla karşılaması, tekeffületmesi demektir. Bu anlamda borçlu alacaklıya karşı malvarlığıyla sorumludur ve eğerîfa etmezse alacaklı alacağını borçlunun malvarlığından alma hakkına sahip olur.Buna da "ile sorumluluk" denmektedir. 40Kişi ile sorumluluk, kişinin, kendi şahsıyla sorumlu olduğu anlamına gelir. Đlkçağlarda alacaklı, borçlunun şahsına el koyup onu köle edinme hatta öldürmeyetkisine sahipti. Sonraları çeşitli düzenlemelerle ve ihtiyaca göre borçlununhapsedilmesi yönüne gidilmiştir. Günümüzde ise borçlunun sorumluluğunun sadecemalvarlığı ile sınırlı olması anlayışı hâkim olma eğilimindedir. 41 Mal varlığı ilesorumluluk ise borçlunun sorumluluğunun yalnızca malvarlığı ile olduğunu ifade eder.Sorumluluk, alacaklının hakkını elde edebilmesi için yetkili mercilere müracaatedip borçluya ait olan bir şeye el koyabilme imkânını temin eder. Ayrıca borçilişkilerinde sorumluluk, bir yaptırım gücü olarak önem taşır. Bunun için konu38394041Doğan, Mehmet, Büyük Türkçe Sözlük, Rehber Yy., Ankara 1990, 100.Bağdatlı, Selahattin, Temel Hukuk Kavramları, Yasa Yy., Đstanbul 1995, 156.Karahasan, Mustafa Reşit, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, I-II, Beta Yy., Đstanbul 1989, I, 56 vd.Karahasan, I, 57.

15yönünden tabi tutulduğu ayrımlara işaret etmek gerekir. 42sınırsız ve sınırlı sorumluluk diye ikiye ayrılır. Şöyle ki:Sorumluluk genelde;Sınırsız sorumluluk, malvarlığının tümüyle sorumlu olmak demektir. Kuralolarak borçlu bütün malvarlığı ile sorumludur. Borç ifa edilmediği takdirde alacaklı,borçluya ait malvarlığının aktif kısmındaki malların ve hakların her birine alacağınıkarşılayacak kadarıyla ve cebrî icra yoluyla el koyabilir. Tabiatıyla bu el koyma,alacağı karşılayacak miktar için geçerlidir. 43Sınırlı sorumluluk ise malvarlığının bir kısmıyla sorumlu olmak anlamına gelir.Borçlunun malvarlığının tümü ile sorumlu olması yasa hükmü ya da sözleşme ilesınırlandırılabilir. 44 Eğer alacak, borçlunun (veya sorumlu kişinin) sadece bellimallarına veya mallarının belli bir kısmına el konularak alınabilecekse sorumluluksınırlıdır. Sınırlı sorumluluk, ya sözleşme ile kararlaştırılır ya da kanunla tayin edilir.Sözleşmede veya kanunda böyle özel bir hüküm yoksa borçlunun bütün malvarlığıile sorumlu olması asıldır. Doktrinde sınırlı sorumluluk, "sınırlı şahsî sorumluluk" ve"sınırlı aynî 45 sorumluluk" diye ikiye ayrılır. Eğer alacaklı borçlunun dilediği malınael koymak yetkisine sahip olmakla beraber, bu yetki belli bir miktarlasınırlandırılmışsa "sınırlı şahsî sorumluluk"; buna karşı alacaklı, hakkını borçlununancak belli bir malından alabilecekse "sınırlı aynî sorumluluk" söz konusudur. 46Sorumluluk, siyasî sorumluluk, cezaî sorumluluk, hukukî sorumluluk gibiçeşitli yönleri olan geniş bir kavramdır. Bu geniş kavramın içerisine giren "hukukîsorumluluk", "bir kimsenin, diğer bir şahsın zararını tazmin mecburiyetinde olması"anlamını ihtiva etmektedir. Tazminat borcu ise hukukî sorumluluğun müeyyide ve4243444546Đmre, Zahit, Doktrinde ve Türk Hukukunda Kusursuz Mesuliyet Halleri: Đngiliz, Sovyet Rusya,Alman, Fransız ve Đsviçre Hukuklarının Mukayesesi ile, (Doktora Tezi),Đstanbul 1947, 7; Tekinay, Selahattin Sulhi / Akman, Samet vd., Borçlar Hukuku Genel Hükümler,Filiz Kitabevi, Đstanbul 1993, 21; Eren, Fikret, Borçlar Hukuku-Genel Hükümler, I-III, Beta Yy.,Đstanbul 1994, II, 2.Tekinay vd., 21.Karahasan, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, I, 57; Tekinay vd, 22.Ayn, aynı nesne demek olup somut eşya ve mallara verilen addır. Aynî de nesnel anlamda somutvarlığı olan, mala ait anlamındadır. Dış dünyada bir varlığı olmayıp zimmette sabit olan para vb.misliyyat ayn değil deyn; yani borç hükmündedir. Bkz. Erdoğan, Mehmet, Fıkıh ve HukukTerimleri Sözlüğü, Ensar Neşriyat, Đstanbul 2005, 40. Bir hukuk terimi olarak bundan sonra birşeyin bizzat kendisi -yararı veya başka bir sıfatı değil- anlamında bu terimi sık sık kullanacağız.Türkçeye çevrildiğinde kelimenin anlamı bağlamından kopmaktadır.Tekinay vd, 22.

16neticesidir. 47 Deschenaux ve Tercier, "Hukukî sorumluluk" deyiminin genel olarakiki tür kullanımının olduğunu belirtmişlerdir: Fransa'da kullanıldığı gibi genişanlamda "hukukî sorumluluk", bir zararın giderimi ile ilgili tüm sözleşme vesözleşme dışı yükümlülükleri gösterir. Đsviçre’de ise genel olarak kabul edildiğibiçimde "hukukî sorumluluk" deyiminden, "sözleşme dışı sorumluluk" anlaşılır. 48Geniş anlamıyla "hukukî sorumluluk", "sözleşmeden doğan sorumluluk" ve"sözleşme dışı sorumluluk" 49 diye ikiye ayrılır: Sözleşmeden doğan sorumlulukta;hukukî işlemler ve özellikle sözleşmelerden doğan borç ilişkilerinin yüklediğidavranışa aykırılık, yani borcun hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemiş olmasıdurumunda, borçlu verdiği zarardan sorumlu olur. 50 Buradaki sorumluluk, tazminmükellefiyeti yüklesin veya yüklemesin mutlaka sözleşmeye dayanır.Sözleşme dışı sorumlulukta; aralarında önceden sözleşmeye dayanan birmünasebet bulunmaksızın veya önceden mevcut sözleşmeden doğan münasebet ihlâledilmeksizin, birisinin başka bir kimseye zarar vermesi halinde tazminat borcu ortayaçıkabilir. Bu takdirde sözleşme dışı sorumluluk söz konusu olur. 51 Bu da kusura dayananve dayanmayan diye iki kısma ayrılır:Kusura dayanan sorumluluk; kusurlu bir fiili ile başkasına zarar verenkimsenin bu fiilinden ve doğurduğu sonuçlardan sorumlu olmasıdır. 52 Bu türsorumluluklarda zarar verenin kusurlu olmadığını ispat etmesi, sorumluluktankurtulma sebebidir. Kusura dayanmayan sorumluluk ise bir şahsın kusursuz olmasınarağmen sorumlu olmasıdır. Buna "objektif sorumluluk" veya "sebep sorumluluğu" dadenir. 5347484950515253Đmre, 5; Feyzioğlu, Feyzi Necmeddin, Borçlar Hukuku Umumî Hükümler, I-II, FakültelerMatbaası, Đstanbul 1967, I, 309.Deschenaux, Henri / Tercier, Pierre, Sorumluluk Hukuku, Çev. Salim Özdemir, Kadıoğlu Matbaası,Ankara 1983, 2; Đmre, 8.Bu iki kavram, “Sözleşmeye dayanan sorumluluk ve sözleşme dışı sorumluluk” diye de ifade edilir.Đmre, 8; Tandoğan, Haluk, Türk Mesuliyet Hukuku (Akit ve Akdî Mesuliyet), AÜHFY, Ankara1961, 5-6; Karahasan, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, I, 59; Gözübüyük, A. Şeref, Hukuka Girişve Hukukun Temel Kavramları, S Yy., Ankara 1986, 162.Tandoğan, 6- 7.Đmre, 9; Tandoğan, 5–6; Tekinay vd., 492.Đmre, 49; Tandoğan, 3-4; Tekinay vd., 497.

171. Đslam Öncesi Dönemde SorumlulukĐslâm hukuku bakımından konuyu Đslâm öncesi Arap toplumundakisorumluluk anlayışından hareketle ele almak herhalde yararlı olur. Çünkü Đslâmhukukunda sorumluluk fikrinin gelişimini daha iyi görebilmek için Đslâm'ın gelmişolduğu toplumdaki sorumluluk anlayışından kısa da olsa bahsetmek gerekir.Cahiliye dönemi diye de nitelendirilen Đslâm öncesi Arap toplumunda, haksahibi olan kimsenin hakkını elde edebilmesinin en önemli araçlarından biri, güçlüolmasıydı. Çünkü düzenli bir hukuk sistemi ve bu hukuk sistemini çalıştıracak birteşkilât yoktu. Đnsanlar arası ilişkileri düzenlemesi gereken hukuk sisteminin yeriniölçüsüz milliyetçilik şeklinde niteleyebileceğimiz asabiyyet anlayışı almıştı. 54 Birkimse borcunu ödeyemeyip iflâs ederse alacaklıları tarafından köle edinilebilirdi. 55Bu, cahiliye döneminde kişi ile sorumluluk anlayışının mevcut olduğunugöstermektedir.Sorumluluk sahasında kişinin kendi fiilinden sorumluluğu kural olarak kabuledilmekle birlikte, bu sorumluluğun yakın akrabadan başlamak üzere uzak akrabayakadar intikal etmesi söz konusuydu. Meselâ eğer katilin kısas yoluylacezalandırılması mümkün olmazsa en yakın akrabasından birisinin öldürülmesindebir beis görülmüyordu. Malî sorumlulukla ilgili sahada meselâ bir borç veya birtazminat, borçlu veya tazminle yükümlü kimseden tahsil edilemeyince aynı şekildeakrabasından tahsil edilebiliyordu. Tabii ki bu tahsilat yukarıda geçtiği üzere güçsahibi olmak şartına da bağlıydı. Ebeveynin sorumluluğu ile kabilenin sorumluluğu,asabiyet bağı düşmediği sürece devam eder; bu sorumluluk, asabiyet bağının bizzat oşahıs tarafından koparıldığının, toplumun çoğunluğu tarafından bilinebilecek birşekilde ilân edilmesi ile sona ermiş olurdu. 56Cahiliye toplumunda kusur sorumluluğu anlayışı mevcut olmakla birliktekusura dayalı olmayan sorumluluk anlayışı da vardı. Bir kimseye herhangi bir545556Cevad Ali, el-Mufassal fi Târîhi'l-Arab Kable'l-Đslâm, I-X, Camiatü Bağdâd, Bağdat 1993, V, 472,485; Bedrân, Ebû’l-Ayneyn, Târihu’l-Fıkhi’l-Đslamî ve Nazariyyetü’l-Mülkiyyeti ve’l-Ukûd,Dâru’n-Nehda el-Arabiyye, Beyrut ty., 24-25.Cevad Ali, V, 487.Cevad Ali, V, 488–489.

18tabiiyetle (uyruk bağı) 57 bağlı olan kimsenin vermiş olduğu zararlardan tabidurumdaki şahıs sorumlu oluyordu. Tabi durumunda bulunan, örneğin hanımların,çocukların, kölelerin, hayvanların ve şahsa ait olan malların sebep olduğu zararlardansorumluluk, birinci derecede kendisine uyulan şahsa aitti. Veli, velayeti altındabulunan kimselerin vermiş oldukları zararlardan sorumlu olmakla birlikte, onlarınüzerinde hayatlarını da içine alabilecek şekilde çok geniş tasarruf yetkisine sahipbulunmaktaydı. 58 Đslâm hukuku, Arap toplumunda bahsi geçen hukuk anlayışınınhâkim olduğu bir ortamda doğup gelişmeye başlamıştır. Đslâm, mevcut anlayışlardankendi ölçülerine uygun olanlarını bırakmış, eksik olanlarını ıslah etmiş ve ölçülerineuymayanları da reddetmiştir. 592. Kur’an ve Sünnette SorumlulukKur'an ve Sünnet'te sorumluluğun önemini vurgulayan birçok ifade ve Đslâmhukuku eserlerinde de sorumluluk fikrini yansıtan birçok terim mevcuttur. Fakat"mesuliyet" kelimesinin, Türk pozitif hukukunda kullanılmış olduğu terim anlamıyla,son dönem Đslâm hukuku çalışmaları istisna edilirse, kaynak eserlerde kullanıldığıgörülmemektedir. Bununla birlikte Kur’ân-ı Kerîm 60 ve Hadîs-i Şerifler’de 61"mes'ûl" kelimesinin, sözlükteki "sorumlu" anlamını ifade ettiğini ancak "mesuliyet"kelimesinin hukuktaki sorumluluk anlamında bir kavram olarak kullanılmamışolduğunu belirtmekte fayda vardır. 62 Mesuliyet kelimesi, Batılı hukukların Đslâmülkelerinde kabul edilmesinden sonra yapılmış olan tercümelerde ve kanunlaştırmafaaliyetlerinde, hukuk sahasında bir terim olarak kullanılmaya başlanmıştır. 6357585960616263Tabiiyet/Uyruk: Diğerine göre daha büyük olan kabile ötekini uyruğu ve sorumluluğu altınaalıyordu ve bu anlaşma vb. yollarla oluyordu. Bu durum, kan diyeti vb. hukukî-malî-cezaî birtakım sorumlulukların paylaştırılmasını sağlıyordu. Bunun bir benzerini Medine Vesikasında dagörüyoruz. Bkz. Hamidullah, Đslam Peygamberi, I-II, Đrfan Yy., Đstanbul 1991, I, 202 vd.Cevad Ali, V, 490 – 491; Bedrân, 28–29.Bedrân, 23, 32.Ahzab 33/15, Furkan 25/16, Đsra 17/34. ayetler örnek olarak verilebilir. Ayrıca Đsra 17/34'ün dahageniş açıklaması için bkz. Beydâvî, Nâsiruddin Ebû Saîd Abdullah b. Ömer, Envâru't-Tenzîl veEsrâru't-Te'vîl, I-V, Muessesetü Şabân, Beyrut ty., III, 202.Buhârî, Ebû Abdillâh Muhammed b. Đsmail b. Đbrahim, el-Camiu’s-Sahih, I-VIII, Dâru Sahnun veÇağrı Yy., Đstanbul 1413/1992, Cum'a, 11, Đstikraz, 20, Vesâyâ, 9; Müslim, Ebû'l-Hüseyn Müslimb. el-Haccac el-Kuşeyrî, es-Sahîh, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992, Đmâret 20.Sirâc, Muhammed Ahmed, Damânu'l-Udvân fi’1-Fıkhi'l-Đslâm Dirâse Fıkhiyye Mukarene biAhkâmi'l-Mesuliyyeti't-Taksiriyye fi’1-Kânun, Dâru's-Sekâfe, Kahire 1990, 64.Batılı hukuk sistemlerinde sorumluluk, Fransızca "responsabilite", Almanca "haftung", Đtalyanca"responsabilita" ve Đngilizce "responsibility ve liability", daha sonra görüleceği gibi Đslâm hukukukaynaklarında genellikle "damân" terimiyle ifade edilmiştir. Mukayese için bkz. Hafif, Ali, ed-Damân fi'1-Fıkhi'l-Đslâmî, I-II, Ma’hedü'l-Buhûs ve'd-Dirâsâtü'l Arabiyye, by. 1971, I, 3, 11,

19Bununla birlikte kaynaklarda "sorumluluk" kavramı yerine kullanılan terimler vardırve bu terimlere aşağıda değinilecektir.Bütün hukuk sistemleri, insanların sahip oldukları hakları ve onların nasılmuhafaza edileceğinin yollarını açıklamış, herhangi bir sebeple onlara bir zarar gelmesihalinde bu zararın nasıl giderileceğini, kendi sistemleri içerisinde düzenlemişlerdir.Đnsanların hukukî ilişkilerini de düzenleyen Đslâm; aklı, dini, ırzı, canı ve malı,gözetilmesi zarurî maslahatlar olarak kabul etmiştir. Bunlara yönelik her türlütecavüzü yasaklamış ve ağır müeyyideler vazetmiştir. Mala ve malî yoldan tazminikabil olan haklara verilen zararlardan ve onları tazminden sorumluluk, onlarımuhafazada mühim tedbirlerden bir tanesidir. Nitekim bu anlamda sorumluluk fikri,Kur'an'da ve Sünnet’te mevcuttur:"Davud ve Süleyman'ı da (an). Bir zaman, bir ekin konusunda hükümveriyorlardı; bir gurup insanın koyun sürüsü, geceleyin başıboş bir vaziyette bu ekininiçine dağılıp ziyan vermişti. Biz onların hükmünü görüp bilmekteydik. Böylecebunu (bu fetvayı) Süleyman'a biz anlatmıştık. Biz onların her birine hüküm(hükümdarlık, peygamberlik) ve ilim verdik." 64Bu ayetlerin tefsiri mahiyetinde mevcut rivayetler incelendiğinde şu sonucavarılmaktadır: Bir kimsenin ekinine, sahipleri bulunan koyunlar gece vakti başıbozukbir halde dağılıp zarar vermişler. Daha sonra mağdur olan taraf, zararının tazminedilmesini istemiş ve diğer tarafla birlikte yetkili olan Davud (a.s)'a gelmişlerdir. Bununüzerine Davud (a.s), zararın tazmini için bir hükme varmış. O'nun hükmünü öğrenenSüleyman (a.s), huzuruna varıp -Allah'ın daha isabetli olduğunu bildirdiği- diğer birhükmü beyan etmiş ve Davud (a.s) da O'nun hükmünü uygulamıştır. Olay birçoktefsirde geniş bir şekilde anlatılmıştır. 65 Đbn Kayyim, bu ayetin telef edilen malların646567; Mahmasânî, Subhi, en-Nazariyetü'1-Amme li’l-Mûcebât ve'l-Ukûd fi'ş-Şerî'ati'l-Đslâmiyye, I-II,Dâru'l-Đlm li'1-Melâyîn, Beyrut 1983, I, 180, 187, 200, 207.Enbiya 21/78–79.Kurtubî, Ebû Abdillâh Muhammed b. Ahmed b. Ebî Bekr el-Ensârî, el-Câmi' li-Ahkâmi'l-Kur'ân,Thk. Mahmud Hamid Osman, I-XX, Dâru’l-Hadis, Kahire 1416/1996, II, 307-320; Razî,Fahruddin Muhammed b. Ömer b. Huseyn et-Temîmî, Mefâtîhu'l-Gayb, I-XXXII, Dâru'1-Fikr,Beyrut 1992, XXII, 168-172; Âlûsî, Ebû'1-Fadl Şihabuddîn es-Seyyid Mahmûd, Rûhu'l-Me'ânî fîTefsîri'l-Kur'âni'l-Azîm ve's- Seb'i'1-Mesânî, I-XXX, Dâru'1-Fikr, Beyrut 1987, IX, 73-76.

20imkân ölçüsünde cinsi ve misliyle tazmin edilmesinin esas olduğuna delil teşkil ettiğikanaatindedir. 66Verilen zararlardan ve onların tazmininden sorumluluğa delâlet eden birçokayet-i kerime vardır. Serahsî 67 , Kâsânî 68 ve Đbn Kayyim 69 şu ayetlerin tazmin için dedelil olduğunu kabul etmişlerdir: "Eğer ceza verecekseniz, size yapılan taşkınlığınmisliyle ceza (karşılık) verin. Ama sabrederseniz, elbette o, sabredenler için dahahayırlıdır." 70 , “Bir kötülüğün karşılığı, ona denk bir kötülüktür. Kim bağışlar vebarışı sağlarsa, onun mükâfatı Allah'a aittir. Doğrusu O, zalimleri sevmez.” 71 Buayetler, verilmiş olan zararlarda, türü ne olursa olsun zararın giderilmesine delâletetmektedir. Çünkü muhafazası gerekli 72 olan bir şeye müdahale, misliyle mukabelehakkını doğurur. 73Verilen zararlardan ve onları tazminden sorumlulukla ilgili hadislere şunlarörnek olabilir: Enes’den rivayet edildiğine göre Hz. Aişe bir ihtilâf sonucu Hz.Safiyye'ye ait olan yemek dolu bir kabı kırmış ve vermiş olduğu bu zararı nasıl telâfiedeceğini Hz. Peygamber'e sormuş. Bunun üzerine Hz. Peygamber şöylebuyurmuştur: "Kabın yerine misli olan bir kab, yemeğin yerine de misli olan biryemek." Hz. Aişe de kırılmış olan kabı kendisine bırakmış, Hz. Safiyye'ye sağlam birkab vermiştir. 74 Rivayet edildiğine göre Berra b. A’zib'in devesi, bir kimsenin çevrili666768697071727374Đbn Kayyim, el-Cevziyye Şemsuddin Ebî Abdillah Muhammed b. Ebi Bekr, Đ’lamu’l-Muvakkıînan- Rabbi'l-Alemîn, I-IV, Dâru'1-Cîl, Beyrut 1973, II, 44.Serahsî, Ebû Bekir Muhammed b. Ebi Sehl, el-Mebsût, I-XXX, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., XI, 50.Kâsânî, Alauddin Ebû Bekir b. Mesud, el-Bedai’u’s-Sanai’ fi Tertibi’ş-Şerai’, I-VII, Dâru’l-Kütübi’l-Đlmiyye, Beyrut 1986, VII, 143.Đbn Kayyim, Đ'lâmu’l-Muvakkiin, II, 45.Nahl, 16/126.Şûra, 42/40. “Bu tür ayetlerde kast edilen anlam, kişinin hakkını kendisi alması değil, hukukimercilerden misliyle talep etmesi bağlamındadır.”Vacib: klasik usûl ve furu eserlerinde bu kavram Hanefiler’de subutu zanni, delaleti kat’ianlamında, bağlayıcılık ifade eden bir kavramdır. Birinci derece bağlayıcı olan farzdan sonra gelir.Diğer mezheplerde vacip, farz anlamındadır. Şâri’in, kesinlikle bağlayıcı olarak emrettiği şeydir.Usûlde kıyas, mantık ve çıkarım yönünden tutarlı, kesinlikle bağlayıcı, gerekli anlamındadır. Bizbu kavramı, anlaşılsın diye, “gerekli” şeklinde kullanmayı uygun gördük.Kurtubî, el-Cami' li- Ahkami’l-Kur’ân, II, 355–358, X, 201, 202, XVI, 40; Beydâvî, I,109;Şevkânî, Muhammed b. Ali Muhammed, Fethu'l-Kadîr: el-Câmi' beyne Fenneyi'r-Rivâye ve'd-Dirâye min -Đlmi't-Tefsîr, I-V, Dâru'1-Hayr, Beyrut 1992, I, 211.Kaynaklardaki rivayetlerden özetlenmiştir. Bkz. Buhârî, es-Sahih, Mezalim, 34; Đbn Hanbel,Ahmed, Müsned, I-VI,Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992, III, 105; Ebû Dâvud,Süleyman b. el-Eş’as es-Sicistani el-Ezdî, es-Sünen, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul1413/1992,Buyu', 89; Tirmîzî, Ebû Đsa Muhammed b. Đsa, el-Câmi'u's-Sahîh (Sünenü't-Tirmizî),Thk. Muhammed Fuad Abdulbâki, I-IV, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992, Ahkâm,23; Đbn Mâce, Hafız Ebû Abdillah Muhammed b. Yezîd, Sünenu Đbn Mâce, I-II, Dâru Sahnun ve

21bahçesine girip zarar vermiş. Konu Hz. Peygamber'e götürülünce şöyle hükümvermiştir: "Gündüzleri bahçeleri muhafaza, mal sahiplerinin vazifesidir; gecelerihayvanları muhafaza etmek de hayvan sahiplerine aittir. Bu durumda geceleyinhayvanların vermiş olduğu zararlardan, hayvan sahipleri sorumludur." 75 Hadiste,sorumluluğu ifade etmek için "dâmin" kelimesi kullanılmıştır.Numan b. Beşir’den rivayet edildiğine göre Hz. Peygamber, bir kimsenininsanların geçtikleri yollarda veya sokaklarda hayvanını durdurması ve hayvanın önveya arka ayaklarıyla kişilere zarar vermesi halinde o zararı tazminle sorumluolacağını beyan etmiştir. 76 Hadiste, sorumluluğu ifade etmek için yine "dâmin"kelimesi kullanılmıştır."Almış olduğu şeyi geri verinceye kadar (alan) el sorumludur." 77 hadisindede, alan elin sorumluluğunu ifade etmek için '"alâ" edatı kullanılmıştır. Hadisten şumana anlaşılmaktadır: Bir şahsa ait olan mal, kira, âriyet veya benzeri bir yolla başkabir şahsın eline geçmişse, o mal telef olmadığı takdirde olduğu gibi geri verilmeli; aksihalde misli varsa misliyle, misli yoksa kıymeti ile tazmin edilmelidir. Tabii ki malıelinde bulunduran kimse hukuki ehliyet sahibi ise hukuka aykırı bir fiil işlediğitakdirde sorumlu olacaktır. 78 Hadisin en isabetli yorumunun bu olduğunu şu hadis deteyit etmektedir:Safvan b. Umeyye'den rivayet edildiğine göre Hz. Peygamber, Huneynsavaşına gidileceği sıralarda, kendisinden belirli bir sayıda zırhı, âriyet olarak almıştı.Safvan: "Ya Muhammed! Bunları gasben mi alıyorsun?" diye sorunca Hz.Peygamber şöyle cevap vermiştir: "Bilâkis onlar (bizim) damânımızda(sorumluluğumuzda) âriyettir." Savaştan sonra Safvan’ın zırhları toplandı; ne var kibir kısmı bulunamadı. Bunun üzerine Hz. Peygamber kaybolan zırhları tazmin etmek75767778Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992, Ahkâm, 14; Nesâî, Ebû Abdirrahmân Ahmed b. Şuayb, es-Sünen, I-VIII, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992, Nisa, 4.Mâlik b. Enes el-Asbahî, el-Muvatta, Tlk. Muhammed Fuad Abdulbakî, I-II, Dâru'l-Hadîs, Kahirety., Akdiye, 28; Ebû Dâvud, Buyu', 90; Şevkânî, Neylü’l-Evtar Şerhu Münteka’l-Ahbar minEhadisi Seyyidi’l-Ahyar, I-VIII, Thk. Taha Abdurraif Saîd-Mustafa Muhammed el-Hevarî,Mektebetü’l-Külliyati’l-Ezher, Mısır ty., IV, 364.Dârekutnî, Ali b. Ömer, es-Sünen, Tlk. Muhammed Âbâdî, I-IV, Dâru Đhyâi't-Türasi'l-Arabî,Beyrut 1993, III, 179; Beyhakî, Ebû Bekr Ahmed b. el-Hüseyn b. Ali, es-Sünenü'1-Kübrâ, Thk.Muhammed Abdulkadir Atfi, I-X, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1994, III, 344 (hadis no:17693); eş-Şevkânî, Neylü’l-Evtar, V, 364, 365.Đbn Hanbel, V, 8,12; Ebû Dâvud, Buyu', 88; Đbn Mâce, Sadakât, 5; Tirmîzî, Buyu', 39.Şevkânî, Neylü’l-Evtar, V, 335, 336.

22için Safvan ile görüştü. Fakat o tazmin edilmesini istemedi. Rivayet edildiğine göreSafvan, zırhların alındığında müslüman olmamıştı; ancak zırhların geri teslimedileceğinde Đslâm’la şereflenmişti. 79"Zarar ve mukabele bi’z-zarar yoktur." 80 şeklinde Mecelle'de tercüme edilenhadis, sorumluluk fikrinin delilleri arasında sayılır. Đslâm hukukunda “hangi şekildeolursa olsun hiç kimseye zarar verilemeyeceği ve eğer zarar verilmişse bunun yenibir zarar verme hakkını doğurmadığı ve menfaat damân karşılığındadır ( el-haracubi’d-damân)." 81 ilkeleri esastır. Müşterinin satın almış olduğu mal eğer elindebulunduğu esnada kullanılma sonucu ya da başka bir yolla zayi olsaydı, sorumlulukmüşteriye ait olurdu. Müşterinin bu sorumluluğu, ayıplı bir şekilde satın almışolduğu malın, yanında bulunduğu müddet zarfında kendisine sağladığı menfaatlerkarşılığındadır. 82 Bütün bunların yanında Hz. Peygamber'in veda hutbesindekiinsanların kanlarının, mallarının ve namuslarının birbirlerine karşı dokunulmaz veharam olduğuna 83 dair sözleri tazmin sorumluluğunun en önemli delillerindendir.3. Đslam Hukukunda Hukukî Sorumluluk (Damân) ve Đlgili KavramlarMesuliyet ve sorumluluk kavramlarıyla alakalı bir diğer kavram da “tazminve tazminat” kavramlarıdır ki medeni hukukta tazminat; “hukuka aykırı birdavranışın yol açtığı zararı ödeme” şeklinde ifade edilir. 84 Đslâm hukukukaynaklarında sorumluluk anlamını kısmen veya tamamen karşılayabilecek bazıterimler kullanılmıştır. Bunlar; damân, zimmet, uhde, ğarâmet ve cebr kavramlarıdır:Damân, sözlükte “bir şeyi üstlenme, taahhüt ve garanti etme" 85 anlamınagelir. Đslam Hukukçuları, "damân" kelimesini kefalet ve malî sorumluluk79808182838485Ebû Dâvud, Buyu’, 88; Şevkânî, Neylü'l-Evtâr, V, 337.Đbn Hanbel, I, 313; Đbn Mâce, Ahkâm, 17. Hadisin metni “lâ darar velâ dırar” biçimindedir.Đbn Hanbel, VI, 208; Ebû Dâvud, Buyu', 71; Đbn Mâce, Ticârât, 43; Tirmîzî, Buyu', 53; Nesâî,Buyu', 15.Hamevî, Ahmed b. Muhammed el-Hanefî, Gamzu Uyuni’l-Besair Şerhu Kitabi’l Eşbah ve’n-Nazâir, I-IV, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1985, I, 431, 432.Buhârî, es-Sahîh, Hacc, 132; Müslim, Hacc, 147.Bağdatlı, 166.Cevherî, Đsmail b. Hammad, es-Sıhâh Tacu’l-Luga ve Sıhahu’l-Arabiyye, Thk. Ahmed AbdulgafurAtar, I-VI, Dâru’l-Đlm li’l-Melayin, Beyrut 1399/1979, VI,215; Đbn Manzur, VIII, 257; Fîrûzâbâdî,Mecduddin Muhammed b. Yakub, el-Kâmûsu'1-Muhît, I-IV, Dâru Đhyai't-Türasi'l-Arabî, Beyrut1991, IV, 345; Heyet, el-Mevsû'atü'1-Fıkhiyye, I-XLI Vizâretü'l-Evkâf ve'ş-Şuûnu'1-Đslâmiyye,Kuveyt 1993, XXVIII, 219.

23anlamlarında kullanmışlardır. 86 Malikî, Şafiî, Hanbelî ve Zahirî hukukçularınkullanımı iki şekilde olmuştur: Birincisi; "kefalet" manasındadır ve öteden berieserlerinde kefaletle ilgili bölüme genellikle "kitabu'd-damân" veya "bâbu'd-damân"ismini vermişlerdir. 87 Đkincisi ise zararın giderimi veya verilmiş olan zarardansorumluluk manasındadır. 88 Damân kelimesinin kefalet anlamından ziyade bu ikincimanadaki kullanımı, Hanefî hukukçular tarafından tercih edilmiş ve onlarıneserlerinde de bu manada kullanılmıştır.Mecelle'de "Damân, bir şeyin misliyattan ise mislini ve kıyemiyattan isekıymetini vermektir" 89 şeklinde yapılan tarif, Hamevî'nin damânla ilgili ifadelerinintercümesi mahiyetindedir. Ancak Hamevî’nin, tarifte geçen "bir şeyin" yerine "helakolan şeyin" ifadesini kullanmış olduğunu belirtmek gerekir. 90Kaynaklarda fer'î konular işlenirken dikkat çeken damânu'd-derek, damânu'l-'udvân 91 , damânu'1-ğasb 92 , damânu'r-rehn, damânu'l-mebi' gibi alt başlıklar 93yanında, genel olarak yapılmış olan damânu'l-yed, damânu'l-itlâf, damânu'l-'akd gibiayrımlar 94 , kavramların tasnifi açısından önemli bir aşamayı göstermektedir.Damân kavramının, şahsa yönelik zararlarda hükmedilen diyet ve erş gibimanevî tazminatı da içine alabilecek genel anlamda tazminat yerinde kullanıldığına86Merğînânî, Burhaneddin Ebû’l-Hasan Ali b. Ebi Bekir b. Abdilcelil er-Rüşdan, el-Hidâye ŞerhuBidayeti’l-Mübtedi, I-IV, Eda Neşriyat, Đstanbul ty., III, 231-252; Đbn Kudâme, Ebû MuhammedMuvafakkuddin Abdullah b. Ahmed b. Muhammed el-Makdisî, el-Muğnî fi Fıkhi’l-Đmam Ahmedb. Hanbel, Thk. Abdullah et-Türkî, Abdülfettah el-Hulv, I-X, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1405/1985, V,70-108, 449; Mahmasânî, II, 25,132,166; Ahmed, Süleyman Muhammed, Damânu'l-Mutlefat fi'1-Fıkhi'l-Đslâmî, Matbaatü's-Saade, by. 1985, 29-32; el-Mevsû'atu’1-Fıkhiyye, XXVII, 219,220;Aktan, Ali Hamza, “Daman”, TDVĐA, Türkiye Diyanet Vakfı Yy, Đstanbul 1989, VIII, 450-453.87Đbn Hazm, Muhammed Ali b. Ahmed b. Saîd el-Endelüsî, el-Muhallâ bi'1-Âsâr, I-XII, Dâru'l-Fikr,Beyrut ty, VI, 396; Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 70; Nevevî, Ebû Zekeriyyâ Muhyiddin Yahyâ b.Şeref en-Nurî , Ravdatu’t Talibin ve Umdetu’l-Muftin, I-XII, el-Mektebetu’l-Đslamiyye, Beyrut1405, III, 473; Şirbinî, Muhammed el-Hatib, Muğni’l-Muhtac ila Ma’rifeti Meani Elfazi’l-Minhac, I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., II, 198; Derdîr, Ebû’l-Berekat Seydî Ahmed b. Muhammed,eş-Şerhu’s-Sağîr ala Akrabi’l-Mesalik ila Mezhebi’l-Đmam Mâlik, I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty, III, 429.88Đbn Hazm, VI, 443, 444; Đbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 124,128; Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, IV, 303;Derdîr, eş-Şerhu’s-Sağîr, III, 584–585.89 Mecelle-i Ahkam-ı Adliye, m. 416.90Hamevî, III, 157, 208.91Bazen "damânu'l-i'tidâ" da aynı anlamda kullanılmıştır. Bkz. Kâsânî, VII, 158,168.92Kâsânî, VII, 144, 150, 155.93Merğînânî, el-Hidâye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi, IV, 38; Cürcanî, Seyyid Şerif Ali b. Muhammed,Kitabu’t-Ta'rifât, (Hayriye Matbası Cemaliye Menşeli Mısır 1306/1888 baskısından ofset Çaphanebaskısı), Tahran ty., 180; Şevkânî, Neylu'l-Evtâr, V, 270; el-Mevsû'ati'l-Fıkhiyye, XXVIII , 237,238, 246, 256, 311.94Ahmed, 68–72; el-Mevsûatu 1-Fıkhiyye, XXVIII, 227,258;

24da işaret etmek gerekir. 95 Damân kavramının çeşitli anlam ve tamlamalarlakullanımına ilerleyen satırlarda değineceğiz.Sorumlulukla ilgili bir başka kavram da “zimmet”tir. Zimmet, sözlükte ahitve emân manasınadır. 96 Kaynak eserlerde ise şu şekilde tanımlanmıştır: “Şari'inşahısta takdir ettiği ve onu, ilzam ve iltizama; yani alacaklı ve borçlu, hak sahibi vemükellef olmaya müsait ve uygun kıldığı manevi bir vasıftır.” 97 , “Zimmet bir vasıftırki, onunla insan, menfaat ve mazarratına (lehine ve aleyhine terettüp eden şeylere) daehil olur.” 98 , “Zimmet, sorumluluk sahibi nefis; yani insanın bizzat kendisi demektir.Đnsan, lehine olsun aleyhine olsun, kendisini bağlayıcı olan mükellefiyetlere elverişlibir zimmet ile doğar.” 99 , “Zimmet, mutlak olarak mahallü'l-iltizam yani kişinin haksahibi ve mükellef olmasını sağlayan mahal” 100 olarak da tanımlanmıştır.Zimmet, doğumdan 101 itibaren insanda bulunan ve ondan ayrılmayan, lehindeolsun aleyhinde olsun insanın her türlü sorumluluk altına girmesini sağlayan birvasfıdır. Đslâm hukukçuları, her insanın zimmet sahibi olduğunu 102 belirtmeklebirlikte, yukarıdaki tanımlarda görüldüğü üzere bir kısmı zimmete “vasıf”, bir kısmı"mahal", diğer bir kısmı da insanın bizzat kendisi demişlerdir. Zimmetin bu şekildefarklı isimlerle ifade edilmesi kanaatimizce onun varlığının takdirî oluşundandır.Buna göre Đslâm hukuku kaynaklarında kullanılan zimmet kavramının, pozitifhukuklarda kullanılan sorumluluk kavramından kapsam itibariyle daha geniş biranlama sahip olduğu söylenebilir.95Huraşî, Muhammed b. Abdullah el-Mâlikî Ebû Abdullah, eş-Şerhu's-Sağir alâ Muhtasari Sidi Halîl,I-VIII, Dâru Sadr, Beyrut ty, VIII, 9.96Đbn Manzûr, XII, 221.97Buhârî, Alaüddin Abdülazîz b. Ahmed b. Muhammed Abdülazîz, Keşfu'l-Esrâr an- Usûli Fahri'l-Đslâm el-Pezdevî, Tlk. Muhammed el-Mutasım-Billah el-Bağdadi, (Usûlü'l-Pezdevi ile), I-IV,Dâru'l-Kütübi'l-Arabiyye, Beyrut 1417/1997, IV, 394; Ebû Zehra, Muhammed, el-Cerîme ve'l-Ukûbe fi'1-Fıkhi'l-Đslâmî, Dâru'1-Fikr el-Arabî, by.,ty. 49,53; amlf. Usûlü'1-Fıkh, Dâru'1-Fikr,Kahire ty., 308; Karaman, Hayrettin, Mukayeseli Đslâm Hukuku, I-III, Nesil Yy., Đstanbul 1991, II,17; Erdoğan, 62198Cürcânî, 47; Ali Haydar, Hoca Emin Efendizâde, Dureru'l-Hukkâm Şerhu Mecelleti'l-Ahkâm, I-IV, EbûzziyaMatbaası, Đstanbul 1330, I, 48; Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukukı Đslâmiyye ve Istılâhâtı FıkhiyyeKamusu, I-VIII, Bilmen Yy. Đstanbul 1991, I, 31; el-Mevsû'atü'l-Fıkhiyye, XXI, 274-279; TürkHukuk Lügati, (Türk Hukuk Kurumu tarafından hazırlanmıştır), Maarif Matbaası, Ankara 1944, 37199Buhârî, Keşfu'l-Esrâr, IV, 394; Ebû Zehra, Usûlu’l-Fıkh, 308; Karaman, Ana Hatlarıyla ĐslamHukuku, I-III, Ensar Yy., Đstanbul 1987, II, 17.100 Serahsî, Usûlü's-Serahsî, Thk. Ebû'1-Vefa el-Efgânî, I-II, Dâru'l-Marife, Beyrut ty, II, 333; el-Mevsû'atü'1-Fıkhiyye, XI, 274-279.101 Serahsî, el-Usûl, II, 333, 334.102 Buhârî, Keşfu'l-Esrâr, IV, 394; Ebû Zehra, Usûlü'1-Fıkh, 308.

25Sorumlulukla ilgili bir diğer kavram da “uhde”dir. Sözlükte yeminin yazılıolduğu belge, alış-verişin yazılı olduğu belge, ayıp, zaaf, henüz hükme bağlanmamışolan iş, gibi manaları 103 ifade eder. Terim olarak ise, satılan malın hak edilişi veyaonda bir ayıp tespiti halinde, satıcının malın bedelini müşteriye tazmin etmesorumluluğudur. 104 Uhde bu anlamıyla damân teriminin kapsamı içine girer."Ğarâmet" ve "ğurm" kelimeleri de sorumluluk hukuku ile ilgili kavramlardır.Ğarâmet ve ğurm, “ğ-r-m” fiilinin mastarları olup sözlükte "deyn" teriminin ifadeettiği borç anlamına gelmektedir. Diğer bir ifade ile "ödenmesi, yerine getirilmesigerekli olan şey”e ğarâmet denir. 105 Tevbe suresinde zekâtın verileceği kimselerarasında; Türkçeye “borçlular” olarak tercüme edilen "ğârimîn" de sayılmıştır. 106Ğurm veya ğarâmet kelimeleri ve bu kökten türeyen kelimeler, Hz. Peygamber’in(s.a.s) birçok hadisinde aynı anlamda kullanılmıştır. 107"el-Ğurmu bi'l-ğunmi" küllî kaidesinde geçen "ğurm" kelimesinin Mecelle’dekülfet olarak tercüme edildiğini görmekteyiz. 108 Ali Haydar, bu maddenin, 85.maddede "bir şeyin nef’i damânı mukabelesindedir" şeklinde tercüme edilen "elharacubi’d-damân" 109 hadisinin eş anlamlısı olduğunu belirtmiştir. 110 "el-Ğurmu bi'lğunmi"deyimi, halk arasında kabul görmüş genel bir anlayışın ifadesidir. Nitekim103 Đbn Manzûr, III, 312.104Cürcânî, 69 ; Derdîr, eş-Şerhu's-Sağîr, III, 192; Uhdenin kullanımı için ayrıca bkz. Mâlik, el-Muvatta, Buyu', 3; Dârimî, Abdullah b. Abdurrahman, Sünenu'd-Dârimî, I-II, Dâru Sahnun veÇağrı Yy., Đstanbul 1413/1992, Buyu', 18; Đbn Mâce, Ticârât, 44; Kâsânî, V, 30; Merğînânî, el-Hidâye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi, IV, 29; Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 534, 535; Kâdîzâde,Şemsuddîn Ahmed b. Bedriddîn Mahmûd, Netâicu’l-Efkâr fî Keşfi’r-Rumûz ve’l-Esrâr (TekmiletuFethi’l-Kadîr), I-X (I-VII: Fethu’l-Kadîr; el-Bâbertî’nin el-Inâye’si ve Sa’dî Çelebî’nin haşiyesiile), Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., IX, 388, 389; et-Turi, Hüseyn b.Ali el-Hanefî el-Kadirî el-Mısri,Tekmiletü’l-Bahri’r-Raik fî Şerhi.Kenzid-Dekaik, (Đbn Nuceym’in el-Bahru'r-Râik Şerhu Kenzi'd-Dekâik’i ile birlikte), I-VIII (I-VII el-Bahru’r-Râik), Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut1418/1997, VIII, 149; Zurkânî, Muhammed b. Abdilbaki b.Yusuf, Şerhu’z-Zurkanî ala Muvattai’l-Đmam Mâlik, I-IV, Dâru’l-Kütübi’l-Đlmiyye, Beyrut 1411, III, 328; Derdîr, eş-Şerhu’s-Sağir, III,191,192; Rafiî, Abdülkadir Said Abdillatif b. Mustafa el-Farukî, et-Tahrirü’l-Muhtar Haşiye Ala-Reddi’l-Muhtar li-Đbn Âbidîn, (Haşiyetu Reddi’l-Muhtar ale’d-Dürri’l-Muhtar Şerhu Tenviri’l-Ebsar ile birlikte), I-VIII, (I-V Haşiyetü Reddi’l-Muhtar) Dâru’l-Fikr, Beyrut 1386/1966, VI, 243.105 Đbn Manzûr, XII, 436.106 Tevbe, 9/60; Bundan başka Tevbe, 9/98; Tûr, 52/40; Kalem, 68/46. ayetlerde geçen "meğrem"kelimesi yine borç anlamında kullanılmıştır. Vakıa, 5/66. ayette "muğremûn" kelimesi "borç yüküaltına girmiş olanlar" şeklinde anlaşılmaktadır.107 Mâlik, Muvatta, Hacc, 150; Buhârî, es-Sahih, Ezan, 149; Dârimî, Hâk, 4; Müslim, Mesâcid, 129,Kasâme, 36, 37; Nesâî, Kat’u’s-Sârik, 18.108 “Külfet nimete ve nimet külfete göredir” bkz. Mecelle, m. 88.109 Đbn Hanbel, VI, 208; Ebû Dâvud, Buyu’, 71; Đbn Mâce, Ticârât, 43; Tirmîzî, Buyu’, 53;Nesâî, Buyu', 15.110 Ali Haydar Efendi, I, 185, 189.

26Serahsî, "kitâbu'l-kısme" de ortakların hisselerini ayırmak için istihdam edilenkassâmın (bölüştürücü) ücretinin ortaklara, hisseleri miktarınca paylaştırılmasıgerektiği görüşünün delillerinden birisinin de "el-ğurmu bi’l-ğunmi" anlayışıolduğunu ifade etmiştir. 111 Bu anlayışı borçlar hukuku açısındandeğerlendirdiğimizde, deyimde geçen "ğurm" kelimesinin borç yükü manasında"külfet" olarak anlaşılabileceği kanaatindeyiz. Borç yükü ve külfetinin de hukukianlamda sorumluluk olduğu zaten açıktır.Kaynak eserlerde "ğurm" ve ondan türeyen kelimeler, genel olarak "borç"kapsamında kullanılmışlardır. Sözleşmeden kaynaklanan borçlar için kullanıldığıgibi tazminat anlamındaki borçlar için de kullanılmıştır. 112 Huraşî, başkasının malınael koyan kimsenin, sırf el koyma sonucu oluşan zararları tazminle mükellef olmabakımından sorumlu olduğunu (dâmin olduğunu) ve bunun "ğurm" ile muhatap olmaanlamına geldiğini; yani zararların borçlusu olduğunu ifade etmiştir. 113 Kâsânî, biraraziyi gasbedip üzerinde ziraatle ilgili çalışmalarda bulunun kimsenin, bu fiilininarazinin kıymetine vermiş olduğu noksanı ödemesi gerektiğini açıklarken bu ödemeiçin "ğurm" kelimesini kullanmıştır. Hemen takip eden cümlede bu ödemenindamânu'n-nuksân (eksiltilenin tazmini veya sorumluluğu) olduğunu ifade etmiştir. 114"Garâmetü'l-mütlefât" tabiri, telef edilen şeylerden sorumluluk veya telef edilenşeylerden doğan zararı tazmin borcu anlamında kullanılmıştır. 115 Hamevî, ĐbnNuceym’in "el-ğarâmâtü’s-sultâniyye" terkibinden, devlet başkanının bir beldeahalisini ödemekle sorumlu tuttuğu vergi borcunu kastettiğini belirtmiştir. 116Kaynaklarda geçen "ğurm" ve "ğarâmet" terimlerinin, kişinin ödemeklemükellef olduğu "borç" veya "malî ceza" anlamlarının yanında, verilmiş olan111 Serahsî, el-Mebsût, XV, 6.112 Gazâlî, ibadet, keffaret ve cezaların dışındaki fıkhî konuları "el-ğarâmât" olarak isimlendirmiştir.Bkz. Gazâlî, Ebû Hamid Muhammed b. Muhammed, el-Mustesfâ min Đlmi'1-Usûl, I-II, Dâru'l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut 1413, I, 257. Ayrıca bkz. Şafiî, Ebû Abdillah Muhammed b. Đdris, er-Risale, Thk. Ahmed Muhammed Şakir, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut ty., 529-531.113 Huraşî, VI, 130, 131. Aynı konunun devamında 133. sayfada "ğurm" kelimesinin “ayn” borcu içinde kullanıldığı görülmektedir.114 Kâsânî, VII, 154; Konunun devamında 162, 163. sayfalarda da aynı anlamda kullanılmıştır.115 Şirbînî, Muğni’l-Muhtac, III, 320, 321. Ayrıca bkz. Đbn Cüzey, Ebû'l-Kâsım Muhammed b. Ahmedb. Muhammed el-Kelbi, el-Kavânînu'1-Fıkhiyye, Dâru’l-Kütübi’l-Đlmiyye, Beyrut ty, 337;Hamevî, III, 321, IV, 456; Bağdadî, Ebû Muhammed Gıyaseddin Ganim b. Muhammed Ganim,Mecmeu'd Damânât fi Mezhebi’l-Đmam Azam Ebî Hanîfe, Alemü’l-Kütüb, Beyrut 1407/1987, 423.116 Hamevî, III, 321, IV, 456; Bağdadî, Mecmeu'd-Damânât, 423.

27zararların tazmininden sorumluluk yani "damân" anlamında da kullanılmış olduğunusöylemek mümkündür. 117Sorumluluk ile ilgili son kavram; “cebr” kavramıdır. “Cebr” kelimesi sözlüktekırmanın zıttı olarak kullanılmıştır. Kırılanı sarmak, düzeltmek, ihtiyacı olanınihtiyacını gidermek fakir olanı zenginleştirmekle fakirlikten kurtarmak, cebrkelimesinin anlamları arasında zikredilmiştir. 118 Đslâm hukuku kaynaklarında cebr(çoğulu cevâbir), izale edileni yerine getirmek, 119 elden çıkmış olan bir şeyi mümkünolduğunca karşılamak demektir. Bunun için telef edilen bir malı, misliyle karşılamak(cebretmek) imkân dâhilinde ise onunla tazmin edilmesi gerekir. Mislini bulmakmümkün değilse kıymeti ile karşılanır (cebredilir). 120Đşte buna da tazmin denir.Serahsî, aynı anlamı ifade etmek için “cebren” kelimesini kullanmış ve damânı, malsahibinin elinden çıkartılmış olan hakkını cebretmek yani “karşılamak” olaraktanımlamıştır. 121sorumluluğun konusu çıkmaktadır.Peki bu zarar ne ile karşılanacaktır? diye sorduğumuzda karşımıza4. Đslâm Hukuku’nda Hukukî Sorumluluğun Konusu"Zarar izale olunur", 122 "Zarar bi kadri'l-imkân def olunur" 123 gibi küllikaidelerden de anlaşılmaktadır ki sorumluluğu konusu; bir kimsenin herhangibirineverdiği zararın tazminidir. Bu tazminin konusu hakkında Đslâm hukukçularınıngörüşleri üzerinde durmak, sorumluluğun konusunu tespit etmek için gereklidir. Buaçıdan Đslam hukukunda sorumluluğa, modern hukuktaki tasnifinde olduğu gibi, kişiile ve mal varlığı ile sorumluluk olarak yaklaşmak mümkündür. Kişi bedeni ile miyoksa malı ile mi? sorumlu olacaktır. Sorumluluğun sınırı ne ile tahdit edilecektir? Đslamhukukunda bu anlamda mala karşı zararlardan dolayı mal ile sorumluluk, insana yönelenzararlardan dolayı kişi ile sorumluluk esastır.“Kişi ile sorumluluk” insan veya bir başka tabirle “şahıs ile sorumluluk”,insanın vücut bütünlüğü ile mesuliyet altına girdiği bir sorumluluk tipidir. Malaverilen zararlardan dolayı şahıs ile sorumluluk modern hukuklarda Avrupa’da en son117 Bardakoğlu, Ali, “Garâmet” TDVĐA , Türkiye Diyanet Vakfı Yy., Đstanbul 1996, XIII, 359-361.118 Đbn Manzûr, IV, 114, 115.119 Kâsânî, VI, 143; Đbn Kudâme, el-Muğnî, IX, 527.120 Kâsânî, VII, 150, 155, 158.121 Serahsî, el-Mebsût, XI, 50, 54, 55.122 Mecelle, m. 20.123 Mecelle, m. 31.

281927’de terk edilmiştir. Đnsanın vücut bütünlüğüne verilen zararlar eğer kastadayanıyorsa, bunun cezası, mağdur hayatta ise kendisinin, değilse velilerinin affıolmadığı takdirde kısastır. Bu tür zararlar, ceza hukuku bakımından suç (cerîme)olarak değerlendirilir ve bu suçların karşılığında uygulanan müeyyidelere deceza/ukûbe denir. 124 Vücut bütünlüğüne yönelik zararlar, kasıt olmaksızın meydanagelmişse diyet, erş veya hükümetü’l-adl gibi isimler altında mali bir ödemedebulunmak suretiyle giderilecektir. 125 Mala yönelik zararlar ise, mislî olanlar misliyle,kıyemî olanlar kıymetiyle tazmin edilir. 126Vücut bütünlüğüne yönelik kasten verilen zararlarda sorumluluk, kişi iledir veceza özelliği taşır. Bu konu ceza hukukunu ilgilendirdiği için biz, malî yoldan tazminikabil olan haklara verilen zararlarda sorumluluğun konusunun ne olduğu üzerindedurmak istiyoruz.Đslâm hukukunda mala verilen zararların tazmini için malvarlığı ilesorumluluk esastır. 127 Kişi, borcundan veya malî bir mükellefiyetinden dolayı şahsı iledeğil zimmeti ve malvarlığı ile sorumludur. 128 Ancak imkânı olduğu halde borcunuödemeyen ve kasıtlı olarak başkalarının hakkını edâ etmeyen kimseler hakkında, bufiilleri ile zulmedip suç işledikleri için bu zulme son verip sorumluluklarını yerinegetirmelerini temin etmek maksadıyla bazı tedbirler alınır. 129 Çünkü Hz. Peygamber“Zengin olan kimsenin borcunu (ödemeyip) geciktirmesi zulümdür” 130 buyurmuştur.Burada malî sorumluluk ile imkân olduğu halde malî mükellefiyetin yerinegetirilmemesinin ayrı şeyler olduğuna dikkat edilmelidir. Çünkü ikincisi zulümolduğu için genellikle bir suç olarak değerlendirilmiş ve karşılığında bazımüeyyideler konulmuştur. Nitekim borcunu ödemeyen veya geciktiren muktedirborçluya bazı müeyyidelerin uygulanabileceği hususunda Đslam hukukçularının124 Ebû Zehra, el-Cerîme ve'l-Ukûbe, 49, 53.125 Kâsânî, VII, 233, 234, 311, 314, 323.126 Kâsânî, VII, 168; Đbn Kayyim, Đ’lamu’l-Muvakıîn, II, 44, 45; Huraşî, VI, 133, 134.127 Kâsânî, VII, 168; Dâmâd, Abdullah b. eş-Şeyh Muhammed b. Süleyman, Mecmeu'l-Enhur fi ŞerhiMülteka’l-Ebhur, I-II, Eda Neşriyat, Đstanbul ty., II, 456, 457.128 Kâsânî, VII, 143, 148, 149; Đbn Kayyim, Đ’lamu’l-Muvakkıîn, IV, 8; Atar, Fahrettin, Đslâm Đcra veĐflâs Hukuku, MÜĐFAV Yy., Đstanbul 1990, 38.129 Karaman, MukayeseliĐslam Hukuku, II, 20, 21, 23; Atar, 229.130 Buhârî, es-Sahih, Havâlât, 1, 2; Müslim; Musâkât, 33; Ebû Dâvud, Buyu', 10; Đbn Mâce, Sadakât,8; Tirmîzî, 68; Nesâî, Buyu', 100, 101.

29çoğunluğu arasında görüş birliği vardır. 131Ne tür müeyyidelerin uygulanacağıkonusu ayrıntılı bir şekilde ele alınmıştır. Ancak konumuzun dışında kaldığı için busahada kaleme alınmış eserlere müracaat edilebilir. 132Đslâm hukukunda borçlar, zimmetle ve ayn 133 ile ilgili olabilir. Zimmet ileilgili borçlar, sınırsız sorumluluk kapsamında düşünülebilecek borçlardır. 134 Çünküzimmetteki borçlar, hükmî mal dediğimiz deyn kapsamına girer. Deyn; sözleşme,istihlâk (tüketim, yok etme, telef etme), istikraz (borç alma) sebebiyle borçlununzimmetinde sabit ve mislî olan şeydir. 135 Bu tür borcu olan kimse, bütün malvarlığıile sorumludur.Ayn/eşya ile ilgili borçlarda sorumluluk, o ayn ile sınırlıdır. Örneğin gasbedilmiş olan bir mal, durduğu sürece olduğu şekilde geri verilir. 136Satımsözleşmesinde, sözleşmenin konusu olan mal yani mebi’ ne ise aynısı teslim edilir. Bir131 Huraşî, VI, 130; Muktedir borçlunun takibi konusunda borcunu ödemesi için bazı cezaî tedbirlerinalınacağını ifade ettik. Bu cezaî tedbirlerden bazıları hapis ve dövme gibi kişinin şahsına yönelikolabileceği gibi malına yönelik malî cezalar da olabilir. Đbn Kayyim, malî cezaların meşruolduğunu ve Đmam Mâlik, Ahmed b. Hanbel ve bir rivayete göre Đmam Şafiî'nin bu görüşe sahipolduklarını ifade etmiş, konu ile ilgili Hz. Peygamber'in birçok hadisini delil olarak göstermiştir.Bkz. Đbn Kayyim, et-Turûku'1-Hukmiyye fi's-Siyaseti'ş-Şer'iyye, Thk. Beşir Muhammed Uyun,Dâru’l-Beyan, Beyrut 1989, 224-228. Ayrıca Ebû Yusuf’un da malî cezaların verilebileceğigörüşünde olduğuna dair bir rivayet mevcuttur. Bkz.Đbn Âbidîn, Muhammed Emin, HaşiyetuReddi’l-Muhtar ale’d-Dürri’l-Muhtar Şerhu Tenviri’l-Ebsar, (Rafiî’nin et-Tahrirü’l-Muhtar’ı ilebirlikte), I-VIII, , Dâru’l-Fikr, Beyrut 1386/1966, IV, 66, 67. Develerin zekâtıyla ilgili bir hadisinson kısmında Hz. Peygamber (a.s) şöyle buyurmaktadır: "Kim zekâtını vermekten çekinirse, biz,hem o zekâtı alırız, hem de Rabbimizin (c.c.) vacib kıldığı haklardan bir hak olarak malınınyarısını alırız. Onda Muhammed'in ailesinin hiç bir hakkı yoktur." (Ebû Dâvud, Zekât, 1575)Subkî, hadisin, malî ceza verilebilmesinin delili olduğunu, ilk görüşünde Şafiî, Ahmed b. Hanbel,Đshâk ve Ehl-i beyt imamlarının bu görüşe sahip olduklarını belirtmiştir. Bkz. Subkî, MahmûdMuhammed Hattâb, el-Menhelu'l-Azbu'l-Mevrûd Şerhu Suneni'1-Đmam Ebî Dâvud, I-X,Mektebetü'l-Đslâmiyye, Riyad 1974, IX, 170, 171.132 Şafiî, el-Umm, I-VIII, Dâru’l-Marife, Beyrut 1393, III, 217; Đbn Kayyim, et-Turûk, 56-59; Husarî,Ahmed, Đlmu'1-Kadâ Edilletü'l-Đsbât fi'I-Fıkhi'l-Đslâmî, I-II, Dâru'l-Kitâbi'l-Arabî, Beyrut1986, I, 55-64; Atar, 227-251; Behnesî, Ahmed Fethî, el-Mevsûatü'1-Cinâiyye fi'1-Fıkhi'l-Đslâmî,I-IV, Dâru'n-Nehdati’l-Arabiyye, Beyrut 1991, II, 95-102133 Ayn: Göz, nesne dışarıda mevcut, belli ve somut olan şeydir: kitap, ev, gemi, para, buğday gibi(Mecelle, m. 159). Hariçte varlığı olmayıp zimmette varlığı sabit olan para ve misliyyat ayn değil“deyn” kabilindendir. Ayn tazmini gerekli olup olmamak, yani hukukî ve malî sorumluluğu olupolmamak bakımından mazmun ve gayri mazmun olmak üzere iki kısma ayrılır. Tazmini gerekliayân da “mazmun bi nefsiha” ve “mazmun bi gayriha” olmak üzere iki türe ayrılır. Birincisi,mevcut ise aynen; değilse kıymeti /gerçek değeri neyse o verilir. Ya da misli ile tazmin olunannesneler, satın almak için bakmak üzere alınmış mal ile gasp edilmiş mal gibi. Đkincisi; mevcut iseaynen, telef olmuş ise kıymeti ile tazmin olunmayıp semeni (belirlenmiş fiyatı) ile tazmin olunanmallar. Satılan malın teslim edilmeden önce satıcının elinde helak olması halinde, malın kıymetiniödemek gerekmez. Malın helak olması ile akit münfesih olacağından, satıcı semeni almış isemüşteriye geri verir; almamış ise akit düşer. Bkz. Erdoğan, 39-40.134 Atar, 38.135 Ali Haydar Efendi, I, 244.136 Serahsî, el-Mebsût, XI, 49; Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 275.

30kimseye verilmiş olan bir vedia veya âriyeten verilmiş olan bir mal aynıyla sahibineteslim edilir. 137 Örnekler çoğaltılabilir. Dikkat edilirse verilen örneklerde borç, belirlibir ayn ile ilgilidir ve o aynın bizzat kendisi teslim edilmek suretiyle, edimgerçekleşmiş olur. Başka bir mal veya o malın kıymeti ile -o malın kendisi varolduğu sürece- edim gerçekleşmez. Bu durumda sınırlı aynî sorumluluğun sözkonusu olduğunu söyleyebiliriz. Konuyu daha iyi anlamak için sorumluluğunçeşitleri üzerinde de durmak gerekir.5. Đslam Hukukunda Hukukî Sorumluluğun ÇeşitleriĐslâm hukuku kaynaklarında "tazminatla mükellef olma" anlamındasorumluluk için kullanılan damân kavramı, 138 aşağıdaki ayırımlar çerçevesinde elealınmaya çalışılacaktır. Medenî hukuk sahasında kişiyi sorumlu kılan borçkaynaklarını, sözleşmeler ve sözleşme dışı ilişkiler şeklinde iki grupta toplamakmümkündür. Đslâm hukukçuları, sözleşmelerden ve sözleşme dışı ilişkilerdenkaynaklanan sorumluluklar için bazı ayırımlar yapmışlar ve bu ayırımların dayandığıbazı kavramlar geliştirmişlerdir. Şöyle ki:Damânu'l-akd; sözleşmeden kaynaklanan sorumluluktur. Sözleşmeningereğini yerine getirmek ve ona muhalefette bulunmamak, Kur'ân 139 ve Sünnet’te 140açıkça ifade edilen temel hükümlerdendir. Sözleşmeler, akdi yapan taraflara bazıhaklar sağladığı gibi aynı zamanda bazı vecibeler de yükler. Eğer sözleşmenin gereğiyerine getirilirse iki taraf da gayesine ulaşmış, hakkı varsa almış, üzerine düşen birvecibe varsa onu da yerine getirmiş olur. Ancak eğer sözleşmenin gereği veyagerekleri yerine getirilmemişse bu takdirde üzerine düşeni yapmayan tarafın karşıtarafa vermiş olduğu zarar iki yönlü olabilir:Birincisi, sözleşmenin gereği olan vecibeyi yerine getirmemek sebebiyle karşıtarafın zararına sebep olmak. Đkincisi ise, sözleşme konusu olan mala zarar vermekveya yok etmek suretiyle karşı tarafı zarara uğratmak.137 Serahsî, el-Mebsût, XI, 109, 133; Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 358, VII, 280.138 Bedir, Casim Muhammed el-Yakub, el-Mesuliyye an Đsti'mâli'l-Eşyâi'l-Hatire fi'1-Kânûni'l-Kuveyt,Dâru'l-Kur'âni'l-Kerîm, Kuveyt 1980, 18 (Abdulfettâh Abdulbaki, bu eserin takdim yazısında, Đslâmhukuku kaynaklarında “mes’uliyet” kavramı yerine “daman” kelimesinin kullanıldığını ifade etmiştir).139 Maide, 5/1.140 Dârimî, Buyu', 55; Ebû Dâvud, Akdiye, 12; Tirmizî, Ahkâm, 17; Hâkim, Ebû Abdillâh Muhammedb Abdillâh en-Neysâbûrî, el-Müstedrek alâ's-Sahihayn, Thk. Mustafa Abdulkadir Ata, I-IV, Dâru'l-Kütübi'l- Đlmiyye, Beyrut 1990, II, 23.

31Đslâm hukuku kaynaklarında "damânu'l-akd" denildiğinde bu ikincisi yanisözleşme konusu olan mala zarar vermek veya yok etmek suretiyle meydana gelenzarardan sorumluluk anlamı kastedilir. 141 Sözleşmenin gereği olan vecibeyi yerinegetirmemek ise zulüm olduğu için Allah’a karşı manevî bir sorumluluğu doğurmasıyanında Đslâm hukukçularının çoğunluğu tarafından bir suç (emniyeti suistimal)olarak değerlendirilmiş ve bazı müeyyidelerin uygulanması gerektiği ilerisürülmüştür. 142Đslâm hukuku kaynaklarında kullanılan "damânu’l-akd" kavramı ile Türkpozitif hukukunda kullanılan "sözleşmeden doğan sorumluluk" arasında önemli birfark olduğuna işaret etmek lâzımdır. Türk pozitif hukukunda sözleşmeden doğansorumluluk, hukukî işlemler ve özellikle sözleşmelerden doğan borç ilişkilerininyüklediği davranışa aykırılık; yani borcun hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemişolması durumunda, borçlunun verdiği zarardan sorumlu olması 143 şeklindetanımlanırken; sözleşmenin gereğinin yerine getirilmemiş veya eksik getirilmişolmasının sebep olduğu zararlar da sözleşmeden doğan sorumluluk kapsamınaalınmaktadır. Hâlbuki Đslâm hukukunda yukarıda belirtildiği gibi sadece sözleşmekonusu olan mala verilen zararlardan sorumluluk, "damânu'l-akd" kavramıyla ifadeedilmiştir. 144Sözleşmeler damân açısından "damân sözleşmeleri", "emânet sözleşmeleri"ve "hem damân hem de emânet yönü bulunan sözleşmeler" şeklinde üçe ayrılmıştır.Damân sözleşmeleri 145 , mülk edinme, kâr elde etme gibi malvarlığının aktif kısmınıartırıcı gayeler için yapılan sözleşmelerdir. Damân ise, bu sözleşmeler sebebiyle malıkabzeden tarafın herhangi bir şekilde mala gelebilecek zararlardan sorumluluğunuifade eder. Zararın meydana gelmesinde şahsın dahlinin olması veya olmaması -semavî bir afetle dahi olsa- 146 önemli değildir. 147 Satım, kısmet, mala karşılık mal ile141 Hafif, I, 20.142 Zuhaylî, Muhammed Vehbe, Nazariyvetü'd-Damân ve Ahkâmu'l-Mesuliyyeti'l-Medeniyye ve'l-Cinaiyye fi'1-Fıkhi'l-Đslâmî Dirâsetün Mukarene, Dâru'1-Fikr, Dımeşk 1982, 82.143 Đmre, 8; Tandoğan, 5 – 6; Karahasan, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, I, 59; Gözübüyük, 162.144 Hafif, I, 20; Zuhaylî, 82; Atar, 57.145 “Akdü'd-damân" ve "damânu'l-akd" terimlerinin kullanımı için bkz. Serahsî, el-Mebsût, X1, 79,80, 135, 136, 142.146 Zerka, Mustafa Ahmed, el-Medhalu'l-Fikhiyyü'l-Amm el-Fıkhu'1-Đslâmî fî Sevbihi'l-Cedîd, I-III,Dâru'1-Fikr, by. 1968, I, 580.147 Feyzullah, Muhammed Fevzî, Nazariyyetü'd-Damân fi'1-Fıkhi'l-Đslâmî el-Amm, Mektebetü Dâri't-Türâs, Kuveyt ty., 25.

32sulh, karz sözleşmeleri ve bu sözleşmeleri ikalede 148 bulunmak damân sözleşmeleriolarak sıralanabilir.Emânet sözleşmeleri, sözleşme konusu malın muhafaza veya başka bir gayeile emaneten bir şahsın elinde bulunmasını konu edinen sözleşmelerdir. 149 Sözleşmekonusu malın elinde bulunduğu şahıs, sözleşme gereği üzerine düşen muhafaza veözeni gösterdiği takdirde mala gelen zararlardan vedîa, âriyet, şirket, vekâlet vevasiyyet sözleşmelerinde olduğu gibi sorumlu olmaz. Hem damân hem de emânetyönü bulunan sözleşmeler; icâre, rehin ve bir malın menfaati üzerine yapılmış olansulh sözleşmeleri gibi bir yönüyle kâr ve gelir gayesi, bir yönüyle de emânet gayesiile yapılan sözleşmelerdir. Bu tür sözleşmelerde malı elinde bulunduran şahsınsorumluluğu, sözleşmenin ihlâl edilen yönüne göre değişiklik gösterir. 150Sözleşmelerin damân ve emânet sözleşmeleri olarak taksim edilmesinindayanağı şudur: Damân sözleşmelerinde muâvaza 151 anlayışı; emanetsözleşmelerinde ise muâvaza yerine muhafaza ve emanet anlayışı esastır. 152 Damânsözleşmelerinde sorumluluk sözleşmenin bir gereğidir. Ancak emânetsözleşmelerinde sorumluluk sözleşmenin bir gereği değildir; hatta sorumlu olmamaksözleşmenin gereğidir. Çünkü malı elinde bulunduran şahıs emîndir. Emîn olankimse, sözleşmenin gereği olan muhafaza ve özeni gösterdiği takdirde sorumluolmayacaktır. Eğer bu emîn kimse sözleşmenin gereği olan muhafaza ve özenigöstermediyse hukuka aykırı fiili sebebiyle sorumlu olacaktır. Đslâm hukukçuları bukonuyu işlerken "yed" kavramını geliştirmişlerdir. Bu tür sorumluluğu da damânu'lyedolarak isimlendirmişlerdir"Yed", insan vücudunda bir organ olan el demek olup, makam, vakar, kuvvet,hâkimiyet anlamlarında da kullanılmıştır. 153 Hukuk sahasında malın bir kimsenin elialtında bulunması, "vaz’u’l-yed" ise el koyma veya eli altında bulundurma148 Đkale; Bir sözleşmeyi tarafların icab ve kabulle ortadan kaldırmasıdır. Karz; bir kişinin diğerinepara veya misli malını ödünç vermesidir. Sulh: Đki tarafın yani davalı ve davacının dava konusuolan anlaşmazlığı aralarında ortadan kaldırmak için yaptıkları akit, sözleşmedir. Đlgili maddeleriçin bkz. Erdoğan 241, 292, 513.149 Bu tür sözleşmeler için “teberru sözleşmeleri” terimi de kullanılmıştır. Bkz. Serahsî, el-Mebsût, XI, 135.150 Zerka, I, 580; Feyzullah, 25.151 Muâvaza: Đki şeyi birbirine bedelli olarak verme şeklindeki bedelli akit. Erdodğan, 385152 Zerka, I, 580–582.153 Fîrûzâbâdî, IV, 588 – 589.

33anlamlarına gelir. 154 Yed, sorumluluk açısından "yed-i emânet" ve "yed-i damân" olmaküzere iki kısma ayrılır.Hukukun tanımış olduğu bir hakka veya yetkiye dayalı olarak bir malı elindebulunduran ve hukukun sözleşme gereği sorumlu tutmadığı kimsenin o malüzerindeki hâkimiyetine yed-i emânet denir. Mûda’, yani kendisine bir şey emanetbırakılan; kabza vekil olan kimse ve şirket ortağı yed-i emânet sahibidir. Yed-iemânet sahibi olan kimseler, muhafaza ve özen göstermede hukuka aykırı fiilleriolmadığı takdirde sorumlu olmazlar.Bir şahsın, bir malı eli altında bulundurması aynı zamanda o maldansorumluluğunu gerektiriyorsa o mal üzerindeki hâkimiyetine yed-i damân denir.Yed-i damân iki şekilde meydana gelir: Mal üzerindeki hâkimiyet, hukuka dayalıolmakla birlikte eğer hukuk düzeni mal üzerinde hâkimiyeti olan kimseyi sorumlututuyorsa veya bu kimsenin bir menfaati varsa burada yed-i damân söz konusudur.Bir malı satan kimsenin teslimden önce mal üzerindeki hâkimiyeti, yed-i damânolduğu için zarar hangi şekilde meydana gelirse gelsin sorumluluğunu gerektirir. 155Bir de mal üzerindeki hâkimiyet, hukuka aykırı olarak meydana gelmişse yine yed-idamân söz konusu olur. Ğâsıbın, mağsûb mal üzerindeki hâkimiyeti gibi. 156Yed-i emânet sahibinin, sözleşmenin kendisine yüklemiş olduğu muhafaza veözeni göstermede hukuka aykırı bir davranışı olursa sözleşme konusu mala gelenzararlardan sorumlu olur. Yani hukuka aykırı davranışı ile yed-i emânet, yed-idamâna dönüşür. 157 Bir maldan sorumlu olmayı, kişinin eli altında bulunupbulunmaması açısından iki gurupta ele alabiliriz:Kişinin eli altında (yed-i damânında) bulunan mallardan sorumluluğu: Kişinineli altında bulunan mallardan sorumluluğu üç şekilde olabilir: a) Kişinin eli altındabulunan mallar, kâr ve menfaat gayesi ile yapılmış olan sözleşmeler sonucu elialtında bulunuyorsa bu mallardan sorumluluğu damânu'l-akd diye isimlendirilmiştir.Damânu'l-akdın en önemli özelliği, hukukî bir ilişkiye dayalı olması ve sözleşmeylekâr gözetildiği için zararın tazmininde, önceden tarafların anlaşmış oldukları154 Subkî, Tâcuddin Abdulvehhâb b. Ali b. Abdulkâfî, el-Eşbâh ve'n-Nezâir, Thk. Adil AhmedAbdulmevcud, I-II, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1991, I, 355; Ahmed, 52.155 Serahsî, el-Mebsût, XIII, 171, 172; Đbn Kudâme, el-Muğnî, IV, 235–237.156 Serahsî, el-Mebsût, XI, 49 – 50; Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 376.157 Ahmed, 57.

34miktarların esas alınmasıdır. 158 b) Kişinin eli altında bulunan mallar, emânetsözleşmeleri sonucu eli altında bulunuyorsa kural olarak sorumlu olmaz. Ancaksözleşmenin kendisine yüklemiş olduğu muhafaza ve özeni göstermekte hukukaaykırı bir davranışı olursa, mal üzerindeki hâkimiyeti yed-i emânet olmaktan çıkıp yed-idamân olur 159 ve sözleşme konusu mala gelen zararlardan sorumlu olur. Busorumluluğa da damânu'l-yed denir ve zararlar, mal mislî ise misli ile, mislî değil isekıymeti ile tazmin edilir. 160 Mûda’, vediaya bir zarar vermişse mislî ise misli ile mislîdeğil ise kıymeti ile tazmin edecektir. 161 c) Kişinin eli altında bulunan mallar, hukukaaykırı bir yolla eli altında bulunuyorsa bu mallar üzerindeki hâkimiyeti yed-i damânolduğu için meydana gelecek zararlardan sorumlu olacaktır. Bu sorumluluğa dadamânu'l-yed denir ve zararlar, mal mislî ise misli ile mislî değil ise kıymeti ile tazminedilir. 162 Đslâm hukukçuları damânu’l-akd ve damânu’l-yed kavramlarının yanında birde damânu’l-itlâf kavramını kullanmışlardır. Damânu'l-itlâf, kişinin bir mala, elialtında bulunsun veya bulunmasın, vermiş olduğu zararlardan sorumluluğudemektir. 163 Zararların tazmin şekli, mal mislî ise misli ile mislî değil ise kıymeti iledir.Kişinin eli altında (yed-i damânında) bulunmayan mallardan sorumluluğu:Kişi, eli altında bulunmayan mallar üzerinde herhangi bir hâkimiyeti, yani yediolmadığı halde o mallara zarar verici fiillerde bulunabilir. Böyle mallara vermişolduğu zararlardan sorumluluğa da yine damânu’l-itlâf denir. Damânu’l-itlâftazararların tazmini yukarıda olduğu gibi mal mislî ise misli ile, mislî değil ise kıymetiile olur.Yukarıdaki taksime dikkat edilirse a ve b şıklarında bahsi geçen damânu’lakdile sözleşmeden kaynaklanan damânu’l-yedin, Türk hukukunda sözleşmedendoğan sorumluluk kapsamında oldukları anlaşılır. Dolayısıyla kişinin yed-idamânında bulunmayan sorumluluklarının; haksız fiil sorumlulukları olup, başka birifadeyle, sözleşme dışı sorumluluklar olduğu gayet açıktır. Đslâm hukuku158 Serahsî, el-Mebsût, XI, 80.159 Ahmed, 57.160 Hafif, I, 20; Zuhaylî, 78.161 Serahsî, el-Mebsût, XI, 111.162 Hafif, I, 20; Zuhaylî, 78.163 Hafif, I, 20.

35kaynaklarında sözleşme dışı sorumluluk çerçevesinde sayılabilecek sorumluluklar,kusura dayanmış olmaları veya olmamaları bakımından taksime tabitutulmamışlardır. Bununla birlikte özellikle haksız fiilden kaynaklanan hukukisorumluluk bahislerinde mübâşeret ve tesebbüb hallerinde verilen zararlardansorumluluk konuları işlenirken kusur üzerinde durulacaktır.Burada biraz da tehlike sorumluluğundan bahsetmek yararlı olacaktır.Teknolojinin gelişmesi ile bazı tesis ve motorlu araçlar, kullanılan ileri teknoloji vekarmaşıklık sebebiyle önemli oranda risk taşımakta, beklenmeyen bir durumda kiminkusurlu olduğu tespit edilemediği için hangi tarafın tazminle sorumlu olduğu dabelirsiz kalmaktadır. Üstelik sonuçları itibariyle ortaya çıkabilecek zarar, bir kişininödeyebileceği boyutu da aşabilmektedir. Gemiler de bu tür risk içeren araçlaragirmektedir. Bu tür risklere karşı kanun koyucular, bir taraftan mali sorumluluksigortası öngörerek riski topluma yaymayı, diğer taraftan belli bir sınıra kadar tazminsorumluluğu getirerek modern teknolojinin risklerini zarardan sorumlu olanlarla,zarar görenler arasında paylaştırmayı amaçlamaktadırlar. 164C. ĐSLAM DENĐZ TĐCARET HUKUKUNDA HUKUKîSORUMLULUKGenel olarak, deniz hukuku ve sorumluluk hukuku ile ilgili tarihi gelişimiverdikten sonra özelde deniz ticaret hukukunda hukuki sorumluluk ile ilgili tarihigelişime de biraz değinmek gerekmektedir. Aslında gemi kiralama sözleşmesi,eskiden beri bilinmektedir. Örneğin Bâbilliler bunu kiralama sözleşmelerinin birçeşidi olarak sayıp, geminin tamamını kiralama veya bir kısmını kiralama şeklindefarklı iki çeşit sözleşmeyi de biliyorlardı. Birinci durumda şahıs gemiyi mallarınınbir kısmını taşıyacak şekilde kiralar, her gün için gemi sahibine belli bir meblağöderdi. Đkinci durumda; malların gemide işgal ettiği yer ve taşıma mesafesi oranıncanavlun öderdi. Bâbillilerin gemi kiralamadan anladığı buydu ve bu onlardanFenikeliler’e, onlardan Yunanlılar’a ve onlardan da Romalılar’a intikal etmiştir. 165Fernand Braudel, deniz ticaret hukuku ile ilgili ilk ilkelerin Ortadoğu’da164 Tiftik, Mustafa, Tehlike Sorumluluklarının Genel Kural Đle Düzenlenmesi Sorunu, Yetkin Yy.,Ankara 2005, 23.165 Dauvillier, “Le Contrat d’affretement dans le droit de I’Antequite”, II, 97 vd.

36peygamberler dönemine kadar uzandığını ve peygamberlerin bu konuda ilk kurallarıkoyduğunu söyler. 166Eski metinler dikkatle incelendiğinde Fenikeliler’in gemi kiralaması ileyükleme senedi yapma (sened-i şahin, konşimento sözleşmesi) arasındaki ayrımıbilmedikleri görülecektir. Bu belgelere göre “navlun ya yolculuğun başında ya davarma limanında ödenir. Bu da sorumlulukla ilgili çeşitli kuralların olduğunugösterir. Bu belgelere göre gemi navlun ödendikten sonra batarsa yükleyenin onugeri almaya hakkı yoktur, ödediği bir ücret yoksa ödemekle sorumlu tutulmaz.” 167Sadece bu metinlere bakıldığında Fenikeliler’in ve Yunanlılar’ın konşimento ilegemi kiralama sözleşmesi arasındaki ayrımı modern anlamıyla tam bilmedikleriortaya çıkar. Sadece bazı kurallara bakarak benzetme yöntemiyle hareket etmektarihi belgelerin tahrifi olur. 168Dauvillier bu kaidenin Yahudi şeriatine zıt olduğunu ve hahamların onunaçıklanmasında büyük zorluk çektiğini düşünüyor. O halde buldukları bütünvarsayımlar ve ayrımlar açık bir yoruma ulaşmakla beraber Dauvillier’in de tasavvurettiği gibi bu metnin yorumunun aşağıdaki gibi mümkün olduğunu kabul edebiliriz.Navlun kesinlikle ödenmişse ve yükleyen her şeyden önce gemiyi kiralamayı iradeetmişse, sözleşme gelecekte ancak gemi onun tasarrufuna verildikten sonra geçerliolur. Ama navlun ücreti, yolculuğun bitiminde ödenirse, o zaman, ittifaklakonşimento yükleme senedi ile taşıma sözleşmesi kastedilmiş olur. O zaman busözleşme muteber olmaz; ancak yük, varma limanına ulaştığı zaman geçerli olur. 169Gerçekte yüklemeden önce veya varma limanında navlunun ödenmesinigemiyi işletenlere bir hak olarak veren düşüncelerden sayılan bu varsayımların, gemikirası ile yükleme senediyle taşıma sözleşmesi arasında bir ayrım olduğunu kabuletmek zor olur. Yunan kanunlarıyla ilgili konularda da Dauvillier, onların gemi kirasıile yükleme senedi arasındaki ayrımı tam olarak bilmediklerini öngörmektedir. 170166 Braudel, II, 276.167 Dauvillier,“Le Droit Maritrime Phenecien”, Reveue Đnternationale De Droits De I’antiquite,Bruxelles 1959, 49; Receb, 58.168 Receb, 57-59’dan özetle.169 Dauvillier, “Le Droit Maritime Phenicien”, 49; Receb, 58.170 Dauvillier, “Le Contrat d’affretement dans le droit de I’Antiquite”, 99 – 100.

37Klasik Đslâm hukuku eserleri ve tarihi vesikalardaki aşağıdaki alıntılar,müslüman fakih ve denizcilerin basit gemi kirası ve yükleme senedi ile deniz nakilsözleşmesi yani geminin bir kısmını kiralayarak sözleşme yapmanın ayrımınavardıklarını gösterir. Şöyle ki Mâlikî fakihlerinden Süleyman el-Kinânî (ö. 741),“belli bir geminin kiralama sözleşmesinde; anlaşmanın ayrıntısını gösterir beyanşartını, iki taraf arasında tartışmaya imkân vermeyecek şekilde olması gerektiğini”belirterek, sözleşmedeki bu beyanın, yani açıklamanın; “Falanın falana şu cinstekigemiyi; örneğin şu çeşitteki -çapa demiri, boru, ip, urgan, yelken, gemi direği gibialetleriylekiraladığını, gemi adamları ilgili notları, işçi ücretlerini, aletlerinsayılarını, taşınacak malın ne kadar ağırlık ve hacimde olduğunu, taşınan eşyaylailgili ihtiyaç duyulan her şeyi, geminin nerede kiralanıp yükün nereye teslimedileceğini, (navlun) tutarını, hangi sebep ve ne ile ödendiğini, yolculuğa hangigünde başladığını hangi gün sona ereceğini, sözleşmeye kaç kişinin taraf olduğunuve kimlerin şahit olduğunu vs yazar.” 171 şeklinde olması gerektiğini belirtir.Arap seyahat notları ve tarihi referansları da nadiren gemi isimleri ve nehirteknelerinin isimlerinden bahseder. 172 Giza belgelerindeki ticari mektuplarda gemiisimlerine bolca yer verilir. Normalde bu isimler gemi sahiplerinin aile isimlerindenoluşur. Nadiren kaptan tarafından verilen isimlerden oluşur. Bu isim koyma şartıilerleyen zamanlarda da sürdürülmüştür. Đbn Rüşd ve Şâfiî hukukçulardan Minhacî,kiralama sözleşmelerinin teknenin ismini içermeksizin geçersiz olduğunu kabul eder.Tarihi vesikalardan birinde bir tüccar kendi vekiline; “ 50 ziğs 173 yağ, Đbn es-Sübkî’nin gemisine yükledim” veya “ Đbn Akil” in gemisi Sfax limanına girdi” veya “Sana yurtdışına Bağruşi gemisiyle seyahat eden Seleme Hail’le bir kopyagönderdim.” diye yazması, uygulamada isimlendirmenin yaygın olduğunu vesözleşmelerde ayırıcı bir unsur olduğunu gösterir. Mal sahibinin isminden sonra171 Kinanî, Ebû Muhammed Abdullah b. Ali b. Abdullah b. Abdulaziz b. Selman el-Gırnatî, Akdu’l-Munzam li’l-Hukkam fi ma beyne Eydihim mine’l Ukud ve’l-Ahkam (Đbn Ferhun’un Tabsıra’sınınhamişine basılı), I-II, Mektebetu’l-Külliyyati’l-Ezheriyye, Mısır 1406, II, 3-5.172 Mesûdî, Ebû’l-Hasan Ali b.Hüseyin b. Ali, Murucu’z-Zeheb ve’l-Meâdini’l-Cevher, Thk.Muhammed Muhyiddin Abdulhamid, I-IV, el-Mektebetu’t-Ticaretu’l-Kübra, Kahire 1964, I, 123;Đbn Batuta, Muhammed b. Abdullah, Rıhletu Đbn Batuta, I-II, Kahire 1938, II, 222; Nuhaylî,Derviş, es-Sufunu’l-Đslamiyye ala Hurufi’l-Mu’cem, Alexandria University Press, by. 1974, 21, 26;Nedvî, Seyyid Süleyman, “Arab Navigation”, Islamic Culture 15 no 4 (1941), 16 no, 1(1942), 409.173 Bir hacim veya ağırlık birimi.

38geminin ismi yazılınca, gemi sahibinin ismine işaret edilir. Bu sözleşmelerde birtakım garip isimler de yer alabilir. 174Ticaret, karşılıklı iki veya daha fazla tarafları olan bir borç ilişkisidir. Borç daher iki tarafa sorumluluklar yükleyen bir hukuki ilişkiler yumağıdır. Borç iki tarafarasında bir hukuki bağdır ki bu bağ gereğince taraflardan biri (borçlu), bir şeyvermek, yapmak veya yapmamak, yani bir edimi yerine getirmek borcu altına girer.Diğer taraf da alacaklı ise borçlunun borcunu ifa etmesini (ödemesini) istemehakkına sahip olur. Đki taraf da birbirine karşı sorumludur. Böylece bir borçilişkisinde temelde üç unsur vardır: Borçlu, alacaklı ve ifa (edim, ödeme). 175Borç ilişkisi alacaklıya talep hakkı kazandırmakta, borçluya da ifamükellefiyetini yüklemektedir. Bu şekilde borçlu bir davranış zorunluluğu altınagirmektedir. Ne var ki sadece yalnızca alacaklı ile borçlu arasında bir bağ kurulmasıile yetinilerek borçlunun mükellefiyetinin bir müeyyideden yoksun bırakılması, ticariilişkilerde ihtiyacı karşılamaz. Bu sebeple hukuk sistemlerinde, borçlunun fiili ilemeydana gelecek zararın giderilmesi amacıyla, alacaklıya, borçlunun malvarlığına elkoyabilme imkânı tanınmaktadır. Bu açıdan borç ilişkilerinin temellerinden biri desorumluluktur. 176Borç ilişkilerinin kaynakları, sözleşme (sözleşme), haksız fiil ve sebepsizzenginleşmedir. Borçlar da buna göre sözleşmeden doğan borçlar, haksızmuameleden doğan borçlar, haksız bir fiil ve mal iktisabından doğan borçlar olarakele alınır. Dolayısıyla hukuki sorumluluk da buna göre şekillenmektedir.Đslam deniz ticaret hukukunda hukuki sorumluluk ve borç ilişkileriçoğunlukla daman; yani sorumluluk hukuku çerçevesinde döndüğünden, tezimizinana bölümlerini de borcun kaynaklarına göre düzenledik. Ayrıca bu şekildebölümlendirme, çalışmanın daha anlaşılır olması açısından da önemlidir. Şimdi Đslamdeniz ticaret hukukunda sözleşmeden doğan sorumluluğa geçebiliriz.174 Goitein, Shelomo Dov, A Mediterranen Society: The Jewish Communities of the Arab World asPortrayed in the Documents of the Cairo Geniza, I-VI, University of California Press, Berkeley1967-1993, I, 302,312; Khalilieh, Đslamic Maritime Law, 28.175 Reisoğlu, Safa, Borçlar Hukuku, Beta Yy., Đstanbul 1988, 31 vd.; Karahasan, Sorumluluk Hukuku,Beta Yy, Đstanbul 2003, 53 - 56.176 Karahasan, Sorumluluk Hukuku, 58–59.

39ĐKĐNCĐ BÖLÜMĐSLAM DENĐZ TĐCARET HUKUKUNDA SÖZLEŞMEDEN DOĞANHUKUKÎ SORUMLULUKA. ĐSLAM DENĐZ TĐCARET HUKUKUNDA SÖZLEŞME1. Deniz Taşıma Sözleşmesinin Tanımı ve Hukukî NiteliğiĐslam hukukçularının öne sürdüğü şart ve niteliklerle büyük benzerlikgösteren, deniz taşıma sözleşmelerinden navlun ve konşimento sözleşmeleri, şuşekilde tanımlanmaktadır: Navlun sözleşmesi, “Taşıyanın bir ücret karşılığındaeşyayı bakım ve muhafaza altına almak suretiyle, bir gemi ile deniz yolu üzerindenbir yerden bir başka yere taşıma taahhüdünde bulunması” demektir. 177 Konşimentoise, “Taşıyan tarafından tek taraflı düzenlenen, malın gemiye yükletildiğini ve teslimalındığını tevsikle, taşınması ve gönderilene teslim taahhüdünü belirtmeye yarayan,malı temsil eden, kıymetli evrak niteliğinde bir senettir” 178 biçimindetanımlanmaktadır.Konşimento, uygulamada, birden fazla taraf için hak ve sorumlulukdoğurduğu için aynı zamanda bir sözleşmeyi temsil etmektedir. Buna göre kısacakonusu, denizde eşya taşıma olan söz konusu sözleşmeler ile Đslam hukukçularınınöne sürdükleri şart ve nitelikler arasında büyük benzerlikler görülür. Daha önce dekısaca ifade ettiğimiz gibi Đslam hukukçularının, ev kiralama gibi olan basit gemikiralama ile -yazılı ve sözlü olarak- sadece taşıma sözleşmesi yapmanın farkına, dahailk yüzyıllardan itibaren vardıkları görülür.Đslam hukukçuları klasik eserlerde, özel bir takım sözleşmelerle ilgilibağımsız birer başlık açmamışlardır. Aksine icâre ve bey’ 179 gibi herkesin bildiğisözleşmelerle bunları açıklamaya çalışmışlardır. Bu meyanda Đslam hukukçularınıngemi icârı 180 ve yükleme senediyle deniz taşıma sözleşmesi hakkında özel bir başlık177 Kender, Rayegan/Çetingil Ergon, Deniz Ticaret Hukuku, Beta Yy., Đstanbul 2003, 93.178 Kender - Çetingil, 112 vd.179 Bey’:Bir malı diğer bir mala karşılık değiştirmektir. Türkçeye alım-satım, sadece satım veya satışşeklinde çevrilmektedir. Bkz. Erdoğan, 52.180 Hanefilere göre icâre; “Meşru ve miktarı belli bir malın menfaatini, bir bedel karşılığında belirlibir süreliğine satmak (temlik).” olarak tanımlanır. Hukuki bir ifadeyle söylenecek olursa “ Taşınır

40açmadıklarını belirtmek gerekir. Bununla beraber, içerik olarak bu sözleşmelerinkapsamından söz edilmiştir. Dolayısıyla Đslam hukukunun genel ilkeleri ileçelişmediği müddetçe her türlü sözleşme muteberdir. el-Mevsûatu’l-Fıkhiyye’de 181taşıma sözleşmeleri ve çeşitleri ile ilgili özel bir bölüm vardır. Klasik eserlerdedoğrudan adı geçmese de kavram olarak açıklanmıştır. Đslam Hukukunda taşımasözleşmeleri, isimsiz akitlerden sayılır. 182Đcâre ve kira anlamca aynı şey olup, birbirinin yerine kullanılır. Bir hukukterimi olarak icâre, “meşru ve miktarı belli bir malın menfaatini, bir bedelkarşılığında belirli bir süreliğine satmak (temlik)” şeklinde tanımlanır. 183 Đnsan, gemive hayvanla ilgili olan menfaatlerin belirli bir süreliğine temliki de kiralama yaniicâre kapsamındadır. 184 Buna göre kiralama sözleşmeleri, arazi gibi taşınmazlarınmenfaatleri yanında, gemi, binek, hayvan gibi genellikle taşınabilen şeyler üzerine deyapılabilir. Kiralama sözleşmesinin temel unsurları; âcir 185 âkid 186 , menfaat 187 vesiga 188 olmak üzere dörttür. Kiralama sözleşmesinin amacı da menfaatin bir bedelveşa taşınmaz bir malı bir bedel karşılığında bir kimsenin kullanım ve istifadesine sunma akdinedenir.” Bkz. Şafak, 270; Öte yandan hemen hemen aynı anlama gelen Đcâr ise “kira” ile eş anlamlıolarak “kiralama ücreti” anlamında da kullanılmakla beraber, üçü de “kiralama” olarak eşanlamlıdırlar. Karşılıklı bir ilişkiyi ifade ettiği için “Mukârat” da denir. Kira yerine “Đktira” dakullanılmaktadır. Bkz. Bilmen, VI, 156, 159. Borçlar Kanununda bu anlamda icâre/icâr/kirakavramları “kiralama” anlamında şöyle tanımlanır: “Kiralayanın, kiracının kendisine ödediği veyateminini iltizam eylediği bir bedel mukabilinde bir şeyin veya bir hakkın kullanılmasını veyaintifaını muayyen bir zaman için kiracıya terk etmeyi taahhüt ve iltizam ettiği bir akittir.” BorçlarKanunumuzda; “âdi icâr: BK. md.248-269” ve “hasılat icârı: BK. md.278-298” diye kısımlarıbulunmaktadır. Bkz. Erdoğan, 222. Bundan sonra icar yerine çoğunlukla “kira” kavramınıkullanacağız. Halk dilinde “icara vermek” şeklinde de kullanılır. Đcâre yerine de çoğu zaman“kiralama” kavramını kullanacağız.181 el-Mevsuatu’l-Fıkhiyye, Kuveyt Fıkıh Akademisi tarafından oluşturulan bir fıkıh ansiklopedisidir.182 Đslam hukukunda sözleşmeler, isimli ve isimsiz olmak üzere iki kısma ayrılmaktadır. Bunlardanilki satım, bağışlama, kira gibi hukukun özel konularıyla ilgilidir. Đkincisi ise hukukun kendisi içinözel bir isim ve hüküm koymadığı sözleşmelerdir ki bunlar da sınırsızdır. Bu sözleşmeler meşrusınırlar içinde sözleşmeyi yapanların ihtiyaç ve amaçlarına göre varlık sahasına çıkmaktadır.Bunlara toptan sözleşme veya anlaşma da denilebilir. Bkz. Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 53.183 Serahsî, el-Mebsut, XV, 74 vd.; Merğînânî, el-Hidâye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi, III, 231; Bilmen,VI, 156.184 Tavudî, Ebu Abdullah Muhammed b. et-Talib b.Ali b.Kasım Muhammed et-Tavudi el- Fasî, ĐbnuSude el-Murri: (d.ö. 1128-1207/1716-1793), Huliyyu’l-Measim li Binti Fikri Đbn Asım, I-II, Dâru’l-Marife, Beyrut ty., II, 180.185 Âcir; Mucir, mükâri, bir şeyi kiraya veren, kira sözleşmesi yapılan kimse. Erdoğan, 10.186 Âkid; müste’cir, müstekri, mükteri, mükri, kiralayan, sözleşme yapan. Bkz. Mecelle, m.410;Erdoğan, 430; Bilmen, VI, 156.187 Menfaat; yarar, fayda, müstecer, kiralanan şey, mustecerun fih, icara; yani kiraya verilen şey. Bkz.Erdoğan, 430.188 Sıyga; sözleşmenin fiil kipi, sözleşmede irade beyanında kullanılan sözcükler, sözün muradı ifadeedebilmesi için belli kalıplara dökülebilmesi. Bkz.Erdoğan, 507.

41karşılığında satımı, devridir. 189 Zamanla geminin kiralanması (icâru’s-sefine) sözkonusu olunca, taşıma sözleşmeleri ortaya çıkmıştır. Taşıma sözleşmeleri de“icâre/kiralama sözleşmeleri” gibi karşılıklı sözleşme türlerinden biridir.Klasik eserlerde geminin taşıma amaçlı kiralanmasından söz edilirken “icâreve kira” kelimeleri kullanılır. Đslam hukukçuları genelde bu iki kavramı birbirininyerine kullanırlar. Malikîler ise çoğunlukla “icâre” lafzını insan, elbise, kaplar gibibazı eşyanın menfaatleri hakkındaki sözleşmelerde kullanırlarken; “kira ve ikra”lafızlarını da hayvan, gemi gibi bir takım vasıtaların kiralanması hakkındakullanırlar. 190 Temel fıkıh kaynaklarımızda geçen “geminin icârı veya kirası”kavramları; hem geminin aynının sahibinden kiralanması, hem de geminin sahibiveya kaptanı tarafından idare edilmesi şartıyla, taşıma amaçlı olmak üzere birbölümünün kiralanması anlamında kullanılmıştır. Böylece yüklenen yükünbelirlenmesi, teslimi, ulaştırılması ve taşınmasını güven altına almak için taşıma(haml, îsâl) sözleşmeleri ortaya çıkmıştır. 191 Đslam hukukçuları, denizde taşımaamaçlı yapılan bu kiralamaları, karada insan ve hayvanla yapılan taşımalarabenzetmişlerdir. Denizde ticari amaçlı mal taşımaya “melahe”, taşıyana da “mellah”denilmiştir. 192Đslam hukuku eserlerindeki “gemi kirası (icâru’s-sefine)” kavramı,çoğunlukla, malını deniz üzerinden herhangi bir yere bizzat kendisi veya kendisiningörevlendirdiği kaptan ve tayfalarla taşımak isteyen tacirin (kiralayanın), bir gemisahibinden (donatan) herhangi bir gemi kiralayarak taşıması anlamında kullanılır.Geminin aynının 193 kiralanması, ilk dönemler daha çok iç denizlerde, kısayolculuklarda, küçük gemilerle yapılmaktaydı. Uzun deniz aşırı yolculuklar iseuzmanlık ve mürettebat gerektiren bir iş olup kiralayanları aşan bir husus olduğundanzamanla gemi kirası, bizzat tacirin, gemi ve mürettebatının sevk ve idaresi gibi işlerekarışmaksızın, ticari amaçlı denizde faaliyet yapan gemi sahibiyle veya temsilcisigemi kaptanıyla, malını taşıtma amaçlı sözleşme yaparak taşıtmaya dönüştü.189 Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebir, Thk.Muhammed Uleyş, I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., IV, 2.190 Mâlik, el-Müdevvene, XVI, 290; Bilmen, IV, 156.191 Kinanî, II, 3–5.192 Serahsî, el-Mebsut, XVI, 10.193 Geminin aynı; kendisi demek olup, bir gemiyi, bir evi kiralar gibi yararıyla birlikte kendisinikiralama anlamına gelir.

42Hanefîlerden et-Tahavî ve Malikîlerden Süleyman el-Kinânî’nin yazılı olarakyapılmasını gerekli gördükleri mezkûr sözleşmeler, 194 daha çok, gemi personelininhizmet sözleşmelerinin devrini de içine alan, geminin çıplak mülkiyetini kiralayan,modern hukukta “çıplak kiralama” adı verilen sözleşmedir. Bu sözleşme, denizticaret hukuku alanında ve borçlar hukuku anlamında bir kira sözleşmesidir. Busözleşme de navlun sözleşmesi türlerinden biri sayılır. 195 Kinânî’nin sözleşmedeyazılmasını şart koştuğu “gemi adamlarına ait notlar” kaydı, kuvvetle muhtemel kigemi kiralanarak devredilirken, gemi adamlarının haklarının korunması içindir.Günümüz modern hukuklarının kavramlarıyla ifade edecek olursak, buşekilde kiralama yapıp, denizde taşıma amaçlı ticari faaliyet yapan kiracı, donatansayılır. Ama geminin çıplak mülkiyeti (aynı) kendisinin olmadığı için üçüncü kişilerekarşı gemi işletme müteahhidi kabul edilir. Bu durumda geminin gerek teknik,gerekse ticari yönetimi, tamamen kiracıya geçer. Böylece bu kimse 196 ticari amaçlıtaşıma yapmak için kiraladığı gemiyi, üçüncü kişilere, bir kısmını veya tamamınıkiralamak üzere navlun/konşimento sözleşmesi gibi sözleşme yaparak işletir vedonatan gibi sorumlu olur. 197 Temel fıkıh kaynakları ve tarihi veriler incelendiğinde,ayrıntıda, geminin aynıyla ve taşıma amaçlı kiralanmasının da değişik şekil veşartlarda yapıldığı görülür. Bunlar deniz taşıma sözleşmesinin hukuki niteliğininbelirlenmesinde önemli sonuçlar doğururlar.Geminin Aynının Kiralanması (Sefine bi Aynihâ, Sea-Craft Leasing). Bu ikişekilde olur: Birincisi: Belirli bir geminin aynının, bir limandan öteki limana yüktaşımak üzere sözleşme yapılarak kiralanmasıdır. Đslam Hukukçuları böyle birsözleşmede gemi sahibinin sorumluluğunun, bu belirli geminin hasarı durumunda,yedek bir gemiyi kiralayanın tasarrufuna vermek olduğunu belirtirler. 198 Aksi194 Bkz. Şekil–4 ve açıklaması.195 Đzveren vd., 168. Çıplak kiralama (bare-boat charter, location, affretement encoque nue).196 Klasik eserlerimizde buna gemi işletme müteahhidi değil, kaid, müdir, rabbussefine, mellah, meniste’cere, men istekra denir. Bu kavramların hepsi birden bugünkü “taşıyan” kavramını karşılar kinavlun sözleşmesinin taraflarından biridir. Kaptan, patronu adına navlun sözleşmesi yaptığı, yükünyolculuk başlangıcı, süresi, ve varma limanına teslimi anında donatanı tam temsil ettiği içinçoğunlukla sanki bütün işleri o yapıyormuş gibi gözükür.197 Đzveren ve arkadaşları, 168 – 169; TTK. m. 946.198 Tahir, Mustafa Enver, Kitabu’l-Akriyati’s-Sufun (Khalilieh’in, Admiralty and Maritime Law’ı ilebirlikte) Brill NV., Leiden-Boston 2006, 16; Şemmahî, III, 535; Đbn Cüzey, 281.

43durumda sözleşme hemen iptal edilir (feyufsehu’l-kira’ bi helâkiha). 199 Diğer yandan,kiralayanın nakliyesini güverteye 200 koyma ve üçüncü kişilere karşı gemiyi kiralamahakkı vardır. 201Đkinci tip sözleşmede ise, gemi sahibi, nakliye ve yolcuların, anlaştıklarıvarma limanına taşınmasından, fırtına gibi hava şartlarında gerekli önlemleri alıpalmadığından, insan kaynaklı tekneye gelebilecek zararlardan sorumlu olur. Busözleşme yöntemi, sorumluluk hukuku açısından Đslam hukukçuları arasında;“madmûn fî zimmetihî” 202 olarak ifade edilir ki sınırsız şahsi sorumluluk anlamınagelir. Bu durumda taşıyan, yüke ve yolculara gelen zararlardan kişisel mal varlığıylasorumludur. Zaten taşıma ücretini de sözleşmeyi yapar yapmaz alır. Bunu ifade edentarihi bir vesikada bir denizci; “Mesina’dan Sicilya’nın Mazara liman kentine maltaşıdığını, yolda fırtına ve Hıristiyan korsan ablukasıyla karşılaştıklarını, Allah’ınyardımıyla bunları aştıklarını, ancak malları Sicilya’ya yakın bir deniz feneri yanınaindirerek korsanlara navlun ücretinin dörtte birini vermek zorunda kaldıklarınıanlatmaktadır.Görüldüğü gibi geminin aynıyla kiralanması ile ilgili sözleşme çeşitlerindenbirinci tipte, gemi sahibi, hava şartları dolayısıyla yüke ve yolculara gelebilecekzararlardan sorumlu olmazken; ikincisinde bu sorumluluk, tamamen kiralayanageçmektedir. 203Deniz taşıma sözleşmelerinin hukuki niteliğini çeşitlerine göre inceleyecekolursak, deniz taşıma Sözleşmeleri amaçlarına göre de iki kısımda ele alınabilir:Birincisi; Ulaştırmayı 204 Esas Alan Sözleşmeler. Bu kiralama çeşidinde öneçıkan ilke, siyasi şartlar (bir ülkenin kara sularını 205 kapatması) vb. zorlayıcı etkenler199 Kurtubî, Ebû Ömer Yusuf b. Abdillah b. Muhammed b. Abdilberr en-Nemrî, el-Kâfi, fi’l-FıkhiEhl-i Medineti’l-Maliki, I-II, Dâru’l-Kütübi’l-Đlmiyye, Beyrut 1407/1987, II, 753; Đbn Cüzey, 281;Şemmahî, III, 575; Tahir, 17, 25-26; Đbn Rüşd, Ebû’l-Velid el-Kurtubi, el-Beyan ve’t-Tahsil ve’ş-Şerh ve’t-Tavzih ve’t-Ta’lil fi Mesaili’l-Mustahrac, I-XX, Dâru’l-Garbi’l-Đslamî, Beyrut 1984,VIII, 81,82, 498.200 Tahir, 17.201 Tahir,17; Mâlik, el-Müdevvenetu’l-Kübra, Matbaâu’s-Saâde, I-VI, Mısır 1223, VI, 442,(www.ahlalhdeeth.net/omar/Modawanh).202 Tahir, 15; Tilimsanî, Ebû'l-Abbas Ahmed b. Yahyâ Venşerisî, el-Miyaru'l-Muarrab ve’l-Camiu’l-Muğrib an-Feteva Đfrikiyye ve’l-Endulus ve’l-Mağrib, I-XII, Dâru'l-Garbi'l-Đslâmî, Beyrut1401/1981,VIII, 300-301.203 Khalileh, Islamic Maritime Law, 62.204 Temel fıkıh eserlerinde “Bi-enneha ale’l-belağ” şeklinde geçer.

44nedeniyle, gemi ve yüke olumsuz herhangi bir müdahale olmaksızın, varma limanınaulaşmayı mecbur tutmasıdır. Bunu savunan Đslam hukukçularına göre taşıma ücreti,ancak varma limanına ulaşılınca ödenir. Diğer bir grup Đslam hukukçusuna göre ise,tedbiren, gemi varma limanına, açık denizden ulaşamadığı takdirde, kıyı boyuncaulaşmayı denemesi şartıyla, gemi sahibine, aldığı mesafe oranınca navlun ücretiödenir. Bilhassa bu sözleşme, belli bir tekneyi kiralamak üzere yapıldığı zaman,böyledir. 206 Üçüncü bir grup Đslam hukukçusuna göre de, gemi olumsuz şartlarnedeniyle, varma limana ulaşamayınca kıyı boyunca bekler ve bu durumda kirayaveren kişi, navlun ücretinden bir pay alamaz. Gemi sahibi, kira sözleşmesindekikabotaj 207 ve açık deniz hakkından yararlanarak, anlaşmada öngörülen bağlamalimanıyla varma limanı arasındaki mesafeyi kıyı şeridinden aşarsa, geminin aldığımesafe oranınca navlun ücreti alma hakkı vardır. 208Đkincisi: Süreyi Esas Alan Sözleşmeler. Bu tip kira sözleşmelerine göre; birgemi bir günden birkaç yıla kadar kiraya verilebilir. 209 Kiraya veren navlun ücretinimakbuz karşılığı hemen alabileceği gibi, yüklemeden sonra veya kira süresi bittiktensonra da alabilir. 210 Hava şartlarının elverişli olup olmaması durumuna görekiralayan, büyük kârlar elde edebileceği gibi, birçok ağır kayıplara da uğrayabilir. 211Bütün bu risklere rağmen, insanın kontrolü dışında olan bu tür doğal etkenleri nazarıitibara alarak, Đslam hukukçuları bu tip sözleşmeleri kabul etmişlerdir. 212 Sözleşme,yolculuk süresinde sona ererse, taraflar anlaşmalarını yenileyebilir; aksi takdirdekiralayan, ek navlun ücreti ödemekle yükümlüdür. Bu durumda gemi sahibi sadeceyükü boşalttırmakla kalmaz, kiralayana bir takım ağır şartlar ve taşıma ücretleri de205 Bir ülkenin kıyıları ile açık deniz arasında kalan, genişliği o ülkenin yasalarınca belirlenen,devletin egemenliğinin olduğu denizalanı. Bkz.Bağdatlı, 113.206 Mâlik, el-Müdevvene, IV, 93: Tahir, 26, 27, 29.207 Kıyı denizciliği demek olup, bir ülkenin kendi limanları arasında yapılan ticari denizcilik hakkınıifade eder. Bkz.Bağdatlı, 110.208 Tahir, 26 – 27; Đbn Rüşd, el-Beyan ve’t-Tahsil, VIII, 498.209 Şemmahî, III, 532; Khalilieh, Đslamic Maritime Law, 63.210 Meclisi, Muhammed Bakir, Milahu’l-Ahyar fi Fehmi Tezhibi’l-Ahbar, I-XVI, Müessesetü'l-Vefa,Beyrut 1983, XI, 394–396; Khalilieh, Đslamic Maritime Law, 63.211 Tahir, 17.212 Heyet (Şeyh Nizam Burhanpurlu ve diğerleri), el-Fetâva’l-Hindiyye fi Mezhebi'l-Đmâmi'l- AzamEbî Hanife, I-VIII, Dâru Sadr (1310 tarihli Matbaatü'l-Emîriyye'nin nüshasından ofset olarakbasılmıştır), Beyrut 1991, IV, 469.

45yükleyebilir. Navlun ücretinin tutarı da, ya geminin kat ettiği mesafe, ya da günlükkiralama esasına göre hesaplanır. 213Bundan sonra “gemi kirası” ile daha çok belirtilen anlamı kast edeceğiz. Butür kiralamaya, “naklu’l-bahrî veya hamlu’l-bahrî; deniz taşıması” da denir. Çünkükiralamadan amaç, ticari taşımadır. Bu taşıma da taraflara bir takım hukukisorumluluklar yükler. Klasik kaynaklarımız bu sorumluluğu damânu’n-nakl ve’l-akd,yani sözleşme ve tazmin (ödeme) sorumluğu olarak nitelendirir.Hz. Peygamber (s.a.s.)’den sonra, Halifeler döneminden beri bizatihi gemiyi,aynıyla tümden kiralamayla, yükleme senediyle veya bir sözleşmeyle birbölümünü/tamamını kiralama arasındaki fark bilinmektedir. Đslam hukukçuları daikisi arasındaki farktan haberdardırlar. Malikîlerden Đbn Ebî Firas 214 bu ayrıma, Alib. Ebî Talib ve Ömer Đbnu’l-Hattab’ın fıkhını izleyerek ulaşmıştır. Đbn Ebî Firas,deniz taşımasının herhangi bir araçla taşıma gibi olduğunu ifade eder. Bu da ikişekilde olur: Birincisi; bir tüccar tarafından geminin kiralanmasıdır ki, bir bineğinveya hayvanın aynının kiralanması gibidir. Đkincisi, tacirin zimmetinde bulunan birmaldan dolayı gemi sahibi veya taşıyan kaptana ödenmesi gereken kiradır ki, bunazimmetteki mazmun kira denir. Birincisi, açıkça gemi kiralama sözleşmesidir. Bu213 el-Fetâva’l-Hindiyye, IV, 428 – 429.214 Hassan Khalile’nin eserinde yer alan Kitabu’l-Akriyatu’s-Sufun; Musatafa Enver Tahir tarafındanMadrid yakınında, Real Monasterio kentinde bulunan San Lorenzo El-Escorial Kütüphanesindebulunan yazmaları içerir. Bu yazmalar Rodos deniz Kuralları gibi bugünkü deniz ticarethukukukunun menşei kabul edilen metnin Mâlikî hukukçusu Ebû’l-Kasım Halef Đbn Ebî Firas’ıneserinden kopyalanarak tercüme edildiğini ispatlar. Đbn Ebi Firas kendinden önceki Fakîhleringörüşlerini bu yazmalarda özetleyerek kanun maddelerine benzer kodifikasyona tabi tutmuştur.Üzerinde ayrı bir araştırma ve karşılaştırmalı incelemenin konusu olabilecek bir öneme haizdir.Bununla beraber fiziki açıdan incelendiğinde hem şekil hem içerik ve hem de madde sayılarıaçısından neredeyse ikisinin aynı olduğu anlaşılır. Zaten daha önce Walter Ashbruner gibi Rodosdeniz Kuralları üzerine müstakil eser yazan hukuk tarihçisinin tespit ettiği gibi Rodos denizKuralları, 600-800 yılları arasında şekillenmeye başlamış, 10. ve 15. yüzyıla kadar 30 farklınüshası ortaya çıkmıştır. Yine Meşhur batılı huhukçulardan Pardessus 12.yüzyılda ortaya çıkan birbelgeye göre Rodos deniz Kurallarının bir bölümüne de “Basiliques” dendiğini aktarır. Sonuçolarak diyebiliriz ki Rodos deniz Kuralları arkeolojik aslî bir veriye dayanmamaktadır. Dolayısıylabu durumda Müslümanların batıdan hukuk aldığı iddia edilemez. Aslında daha önce de ifadeettiğimiz gibi ihtiyaçları aynı olan insanların bir hukuk egemenliği altında yaşadıkları zamanbirbirinden etkilenmemeleri düşünelemez. Bunun orta yolu ikisinin de biribirini etkilediği amaözellikle o dönemde Đslam madeniyetinin ve hâkimiyetinin Akdeniz ve Şimali Avrupada üstündurumda olması terazinin kefesinin Đslam Medeniyeti ve doğu tarafına ağır bastığınıgöstermektedir. Hatta Mustafa M. Receb daha önce zikrettiğimiz Fransa Marsilya AksÜniversitesinde hazırladığı doktora tezinde Rodos deniz Kurallarının üçüncü bölümünün Mâlik’inMüdevvene’sinin 11.cildinin anlamsal özeti –o kopya diyor biz buna katılmıyoruz- olduğunu iddiaediyor.Bkz. Ashbruner, 75-78; Pardessus, Jean Marie, Collection des Lois Maritimes AnterieuresAu XVIII Siecle, I-III, Paris 1847 (www.google.booksearch 21.9.2008), I, 220; Receb, 22- 23.

46sözleşmenin gerektirdiği şey, kiraya verenin bizzat gemiyi kiracının tasarrufunavermesidir. Đkincisi ise yükleme senedi ile deniz taşıma sözleşmesi olup, sözleşmeningereği, taşıyana belirli sayıdaki ticaret malını, bir limandan diğerine taşımasorumluluğu yükler. Sözleşme, taşıma sorumluluğunu (damânu’n-nakl ve’l-akd)içerir. 215Đslam deniz ticaret hukukunda deniz taşıma sözleşmeleri, kiralamasözleşmeleri gibi kabul görür. Kiralanan mal kiralayanın elinde emanet sayılır. Buhususun dayanağı "El, aldığı şeyden onu geri verinceye kadar sorumludur." 216hadisidir. Buradaki “el/yed” kelimesi, birinci bölümde ifade edildiği gibi, kişininşahsi sorumluluğunun mahallini ifade eden zimmet anlamına gelir. Ayrıca “yed”,daha önce zikri geçen “damânu’l-yed” 217 kişinin sınırsız şahsi sorumluluğuanlamındadır. Birinci bölümde izah edildiği gibi, bu kabilden olan sorumluluk, maldameydana gelen zararı ödemeyi gerektirir. Ancak âriyet, emânet, icârede olduğu gibi,mallarda, alınan malın, süresinde iade edilmemesi, izinsiz olarak üçüncü şahıslarakullandırılması veya makul ölçülerin dışında bir kullanımı sebebiyle meydana gelenzararlar hariç, mala gelen zarardan dolayı kullanıcı sorumlu değildir. Şöyle ki:Belirtilen hadisi yorumlayan Đslam hukukçularına göre kişi, kendi kusuruolmaksızın kiraladığı şey zarar görürse ödemekle sorumlu olmaz. Kuyumcu, terzi,gemide taşınan mal gibi, ecir-i müşterek 218 elindeki mal emanettir. Yani kişi, kusuruolmadığı durumlarda mal zarar gördüğünde, Ebû Hanife, Züfer, Hasan ve ĐmamŞafiî’ye göre ödemekle hukuken sorumlu değildir. Ebû Yusuf ve Muhammedkendiliğinden veya haricî sebeplerle, örneğin yanmadıkça, batmadıkça sorumluolacağı görüşündedirler. 219 Kusur sorumluluğu açısından bakıldığında, Ebû Yusuf veMuhammed’in görüşü daha isabetli gözükmektedir.215 Bu iki fakîh sahabe deniz hayvanları vasıtasıyla taşımadan bahsetmişlerdir. Sonra onların izinisüren Đbn Ebi Firas de bu husustaki kuralları, gemi ile taşımaya uygulamıştır.216 Ebû Dâvûd, Buyû’, 88; Tirmizî, Buyu’, 1266; Đbn Mâce, Sadakât, 2400.217 Damanu’l-Yed; Madmûn bi nefsihi de denilir. Kendi öz değeri ile tazmin edilmesi gereken şeydemektir. Gasbedilen ve sevm-i şira ile tesmiye edilip teslim alınan, fiyatı belirlenip de parasıverilmeden götürelen malların sorumluluğu gibi. Bu gibi malların telef edilmesi halinde, gerçekdeğeri üzerinden tazmin edilmesi gerekir. Erdoğan, 332.218 Burada deniz ticaret hukuku açısından müşterek işçi taşıyandır. Yani müste’cirinden başkasına işyapmamak şartıyla mukayyed olmayan ecirdir. Sadece belli bir kiralayana değil, ücret karşılığındaherkese iş yapan kimselere denir. Bilmen, VI, 157. Đslâm Hukukçularına göre deniz taşımacılığıyapan (taşıyan) müşterek işçi sayılır.219 Kâsânî, IV, 210.

47Đcâre bölümünde Malikî hukukçular, gemi kiralaması sözleşmesinin belirli birgeminin aynının kiralanması olduğunu açıkça ifade etmişlerdir. Bu sözleşmekiralama sözleşmesinin bir takım unsurlarını içermesine rağmen cu’ale sözleşmesinedaha yakındır. Bir yandan da bu sözleşme, kiralama sözleşmesinin kimi unsurlarınıda içerir. Sözleşmenin konusu belirli bir geminin aynıyla sınırlıdır. Öyle ki taraflar,sözleşme yaptıkları geminin üzerinde anlaşmaları, belirsizlikleri gidermeleri vealetlerinin sözleşmede beyan edilmesi ile sorumludur. Bu sözleşme, kiraya verenibelirli bir gemiyi kiralayanın tasarrufuna vermekle sorumlu tutar. Artık ona bir başkagemi sunma hakkı yoktur.Malikî hukukçular, gemi kiralamasını, damân ve tazminat üzere yapılan birsözleşme kabul edip, onu eşya sözleşmelerinden saymazlar. Onlar, gemi kirasını,cu’ale 220 olarak da kabul etmezler. Çünkü yükleyen tüccar, yolculuk öncesindenavlun ödemekle sorumludur. Hâlbuki cu’alede ücret iş bittikten sonra ödenir.Kiralamaya benzer olarak, malını taşıtmak isteyen tüccar, gemiyi veya onun birkısmını kiralamakla kalmaz, ek olarak taşıyana mallarını teslim ederek, ondan yükübelli bir yere taşımasını ister. Taşıtanın, yüklerin taşınacağı gemiyi seçme hürriyetivardır. Fakat taşıyan, bu malların anlaşılan limana ulaştırılıp ulaştırılmamasındanhukuken sorumludur. Gemi yolculuk boyunca denize elverişsizlikten dolayı atıldüşecek olursa, taşıyanın bir başka gemiye yükü koyarak yolculuğu tamamlamasıgerekir. 221Günümüzdekinin aksine, gemi kiralama sözleşmesinde, taşıma işini yapacakgemi bakımından bir sınırlamaya gidilmez. Taşıyana yükleri taşıyacak gemiyi isteğigibi seçme hürriyeti vardır. Fakat o, malların anlaşılan yere ulaştırılmasındansorumludur. Bundan dolayı yolculuk boyunca gemi denize elverişsiz hale gelirse,taşıyan bir başka gemiyi hizmete sokarak yolculuğu tamamlamakla sorumludur. el-220 Cu’ale; cu’ul, ceile, ciale şeklinde ifade edilir: Bir kimsenin yaptığı iş, hizmet mukabilinde aldığıücrettir. Ayrıca savaşta kullanılmak üzere alınan malzemeye ve savaşa katılan askerlere verilenatıyyeye de denir. Ci’ale belirli veya belirlenmesi kolay bir işe karşılık gelen ücrettir. Bir işvereninbir işçiye bir ücret tayin ederek çalıştırmasıdır. Ücretini önceden vermez iş bitince verir. Đcare vekiralamadan farkı kiralamada yapılacak işe ve ücret belli iken bunda işin evsafı tam belli değildir.Önemli olan sonuçtur. Örneğin çalınan bir arabayı getirene şu kadar var demek gibi. Zaten sözlükanlamlarından biri de ödül koymak demektir. Sulh mukabilinde verilen bir nevi tazminat manasınada kullanılır. Bkz. Hammad, Nezih, Đktisadî Fıkıh Terimleri, Đz Yy., Đstanbul 1996, 54 -56, Bilmen,III, 334; Erdoğan, 79.221 Abderî, Đbn Ebi’l-Kasım, Ebu Abdillah Muhammed b. Yusuf, et-Tac ve’l-Đklil li Muhtasari Halil(Mevahibu’l-Celil’in kenarına basılı), I-VI, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1398/1978, IV, 419.

48Kinanî’ye göre “anlaşma yapılan sözleşmenin içeriğine falanın filanla sözleşmeyaptığı, o ve ona ait binitlerin sayısı, cinsi, yeri, ağırlığı, ne ücret karşılığında malıntaşınacağı, gemi sahibinin onları teslim aldığı ve bu sözleşmeye şahit olanlar vs.”sözleşmeye yazılır. Böylece sözleşme bağlayıcı olur ve anlaşılan kurallar iki tarafınbelirlediği günden itibaren geçerli olur 222Açıkça görüldüğü gibi taşıyan, yükleyen namına, belirli bir işi ifa etmeklesorumludur. Bu iş, gemideki ticaret mallarının, varma limanına taşınmasıdır. Sonuçolarak Đslam hukukçuları herhangi bir gemiyi kiralamayı, bizatihi bir gayr-ı menkulükiralamaya; gemideki adamların bu işte görev almasını da insan hizmetlerininkiralanmasına benzetmişlerdir. Đslam hukukçuları, “gemi kiralaması (icâru’s-sefine)”kavramıyla, yük taşımak üzere, bazan taşınmaz bir mal gibi geminin aynınınkiralanmasını, bazan de geminin bir bölümünün veya tamamının -belirli bir yazılı 223sözleşmeyle- kiralanmasını kastederler. 2242. Deniz Taşıma Sözleşmelerinin Unsurları ve NitelikleriĐslam hukukunda ve günümüz hukuklarında, bir sözleşme akdedilirken, asgarişu unsurların bulunması zorunludur: Alacaklı (âkid), borçlu (ma’kûdun leh), borç(ma’kudun aleyh, sözleşme konusu), sözleşme bedeli ve sözleşme süresi. Diğersözleşmelerde olduğu gibi deniz taşıma sözleşmelerinde de tarafların birbirinesorumlu olma durumlarına göre icab ve kabul olmak üzere temel iki unsur vardır.Konumuzla ilgili olarak, deniz taşıma sözleşmesi çeşitlerinden navlun vekonşimento sözleşmelerinde alacaklı: taşıtan, yükleten; basit gemi kirasında da yüksahibi, tüccar vb.dir. Borçlu; taşıyan, gönderilen, donatan, gemi sahibidir. Sözleşmekonusu, gemi veya onun menfaati olan taşıma, yani nakil işidir. Sözleşme bedeli,navlun yani taşıma ücretidir. Sözleşme süresi de geminin yükleme limanında, yükiçin hazır olmasından, yolculuk ve varma limanında boşaltılıncaya kadar geçensüredir. Sözleşmenin doğası gereği zaman zaman taraflar farklı konumda yeralabilirler. 225222 Kinanî, II, 3.223 Bakara 2/282. ayete göre yazmak açıkça emredilmesine rağmen, Fıkıh usûlcüleri sözleşmelerinyazılmasının örfen az olduğu yerlerde yazmayı müstehab olarak görmüşler, şahitle yetinmişlerdir.224 Kinanî, II, 3-5.225 Bkz. Ekler; Şekil–1 ve açıklaması.

49Đslam deniz ticaret hukukuna göre, denizde taşıma sözleşmeleri, damân(sorumluluk) üzerine yapılan gemi kirası olarak kabul edilir. Kişinin eli altındabulunan mallar, kâr ve menfaat gayesi ile yapılmış olan sözleşmeler sonucu elialtında bulunuyorsa, bu mallardan sorumluluğu, sözleşme sorumluluğu anlamınagelen “damânu'1-akd” diye isimlendirilmiştir. Damânu'l-akdın en önemli özelliği,hukukî bir ilişkiye dayalı olması ve sözleşmeyle kâr gözetildiği için zararınödenmesinde, önceden tarafların anlaşmış oldukları miktarların esas alınmasıdır. 226Deniz taşıma sözleşmelerinin en meşhur türü olan navlun sözleşmesi, konusudenizde eşya taşıma olan sözleşmedir. Terim olarak “taşıyanın, bir ücret karşılığındabir takım eşyayı bakım ve muhafaza altına almak suretiyle, bir gemi ile deniz yoluüzerinden, bir yerden bir başka yere taşıma taahhüdünde bulunması” demektir. 227Navlun sözleşmesinin ifası; sözleşmede kullanılan geminin kullanılması, gemininyolculuğa hazırlanması, geminin zamanında yükleme limanında hazırbulundurulması, taşıtan ve yükletenin eşyanın usulüne uygun yüklenip istiflenmesinisağlaması, yükleme için uygun bekleme süresinin gözetilmesi, geminin yolculuğu vevarma limanına teslimi gibi aşamalardan oluşur. 228Konşimento sözleşmesi, iki taraflı bir sözleşmeden ziyade, tek taraflı, yükütemsil eden, yükün gemiye yüklendiğini tevsik eden bir tür senettir. Amauygulamada, birden fazla taraf için hak ve sorumluluk doğurduğu için sözleşmesayılır. Đslam hukukçularının da tespit ettikleri şekilde konşimento sözleşmesindebulunması gereken daha birçok unsur vardır. 229 Navlun sözleşmesinde, icab ve kabulgibi temel iki tarafın açılımı bağlamında dört taraf vardır: Taşıtan, taşıyan, yükleten,gönderilen. Buna ilave olarak ayrıntıda, bireysel-müşterek-müteselsil sorumluluk,vekâlet, temsil ve taşeronluk gibi hukuki durumlardan dolayı da taraf ve unsurlaryatay ve dikey olarak, içeriksel açıdan çoğalabilir. Bu anlamda mevzu bahis226 Serahsî, el-Mebsût, XI, 80.227 Kender - Çetingil, 93.228 Kender - Çetingil, 101-112.229 Krş.“Falan falana şu çeşit gemiyi, şu çeşitteki aletleriyle kiraladığına dair sözleşme yazılır.Mesela; çapa demiri, boru ip urgan, yelken, gemi direği ve bunun dışında ne varsa, yine gemiadamları ilgili notlar, işçi ücretleri, aletlerin sayıları, taşınacak malın ne kadar ağırlık ve hacimdeolduğu, taşınan eşyayla ilgili ihtiyaç duyulan her şey, geminin nerede kiralanıp yükün nereyeteslim edileceği ve tutarı, hangi sebep ve ne ile ödendiği, yolculuğa hangi günde başlandığı veyolculuğun hangi gün sona ereceği, sözleşmeye kaç kişinin taraf olduğu ve kimlerin şahit olduğuvs. yazılır.” Bkz. Kinani, II, 4 - 5. Krş. Kender-Çetingil, 115 - 118. Ayrıca bkz. Ekler: Şekil–3 veŞekil-4 ve açıklaması.

50olabilecek otuz küsur; aynı görevi yapan ama farklı hukuki konumu ve ismi olantaraf ve aracılar tespit etmiş bulunuyoruz. 230Açıkça görüldüğü gibi navlun sözleşmesi, ayrıntılı bir takım şartları olantaraflara karşılıklı sorumluluklar yükleyen bir kiralama sözleşmesidir. Đslamhukukçularının gemiyle denizde yük taşımayı bir kiralama sözleşmesi olarak kabuletmeleri ve ona özel bir takım isimler vermemeleri gayet makuldür. Kaldı ki ona çokfarklı bakış açılarından bakarak farklı hukuki nitelikler de atfetmişlerdir. Bununayrıntısını ilerleyen satırlarda göreceğiz. Đslam deniz ticaret hukukunda deniz taşımasözleşmesinin unsurları ve sözleşmelerin hukuki durumuna geçmeden önce günümüzmodern hukuk ve Đslam hukuku arasında taraf-unsur ve hukuki nitelik açısından bazıtemel bilgilerden hareketle bir mukayese yapmak yerinde olacaktır.Deniz taşıma sözleşmesinin en önemli unsur ve taraflarından biri olan “gemisahibi” 231 mülkiyet bakımından geminin sahibi olup, gemi üzerinde satım vekiralama gibi her türlü tasarrufu yapan kişi demektir. O, eskiden sözleşmeyedâhilken, günümüz modern hukuk sistemlerinde, ayrıca bir ticari amaç gütmediğitakdirde, navlun sözleşmesinin tarafı olamaz. Gemisini kiraya veren, donatan, yanigemisini ticari amaçlı işleten değildir. O, gemisini taşıyana, kiralama sözleşmeleribağlamında, kiraya veren bir sermayedar, müteşebbis konumundadır. Navlunsözleşmesinin tarafı olma durumunda ise, taşıyan veya donatan sıfatını haiz olur. 232Đslam deniz ticaret hukukunda gemi sahibi ister kendi adına, ister gemisini kirayavererek veya birisi ile ortaklık kurarak (donatma iştiraki) deniz taşıma sözleşmesinintarafı olabilir. Đlk ve ilerleyen dönemlerde gemi sahibi çoğunlukla, şahsında hemgemi sahipliğini, hem kaptanlığını hem de taşıma sözleşmeleri bağlamında“taşıyanı” temsil etmekteydi. Kaynaklarda bu ayrımları yansıtan kelimelerin azlığı,bir kişinin aynı anda birçok tarafı temsil ettiği ve birçok işi yaptığı izleniminivermektedir.“Taşıyan”, geminin mülkiyeti kendine ait olmaksızın, deniz yoluyla yüktaşımayı taahhüt eden kimsedir. Taşıyan, yaptığı sözleşmelerle yük taşıyan kimsedir.Đster kendi gemisi, ister başkasının gemisiyle olsun fark etmez. Taşıyan, bazan230 Bkz. Ekler: Şekil–2 ve açıklaması.231 Klasik eserlerde “rabbu’s-sefine, Maliku’s-sefine veya sahibu’s-sefine” diye geçer.232 Kender - Çetingil, 67.

51donatan da olabilir. Donatan, sahip olduğu gemiyi, ticari amaçlı kullanan veya tayinettiği gemi müdürüyle kullandıran demektir. Taşıyan, donatan değilse kendisine aitolmayan bir gemiyi ticari amaçlı kullanıyorsa, gemi işletme müteahhidi adını alır.Bununla birlikte taşıyan, sözleşme dışında yük taşımayı garanti eden herhangi biri deolabilir. Taşıyan, gasp edilen bir gemiyi bile kullanmış olsa, üçüncü şahıslara karşıtaşıyan sayılır. 233 Đslam deniz ticaret hukukunda, deniz taşıma sözleşmesini akdeden,başkasının gemisini kiralayıp üçüncü kişilere karşı ticari taşıma işine girebilir.Böylece yüke gelen zararlardan dolayı kiralayan durumundaki taşıyan hukukensorumlu olup, gemi sahibi sorumlu olmaz. Çünkü o, sözleşmenin tarafı değildir.Denizde ticari amaçlı mal taşıma “melahe”, taşıyan da “mellah” olarak tavsifedilmiştir. Bu kimse kaptan da olabilir. 234“Taşıtan”, Navlun sözleşmesinde taşıyanın karşı tarafını temsil edenkimsedir. Taşıtan yük maliki olabildiği gibi malik adına kiralama sözleşmesi yapanda olabilir. Taşıtan, ille de yük sahibi olması gerekmez. Ya da bunların dışındanakliye komisyoncusu da olabilir. 235 Bu kavram, Đslam deniz ticaret hukukuna aitkaynaklarda belirgin değildir. Bunun sebebi, o dönemde taşıyan ile yük malikiarasında aracı olan kişilere pek ihtiyaç olmaması olabilir. Ama vekâleten bu işi parakarşılığı yapanların olduğu, böylece sözleşmede yük malikini temsil ederek bir türtaşıtan olabileceği gerçeği yadsınamaz. Çünkü bu bir tür vekâlet sözleşmesidir veĐslam hukukunda vekâletle ilgili birçok ilke vardır.“Donatan”, gemisini, kendi adına deniz ticaretinde kullanan gemi sahibinedenir. Birden çok kimse, ister tüzel ister gerçek kişi olsun, hatta devlet bile ticaretgemisinin sahibi olabilir. Gemisini başkasına kiraya veren donatan değildir. Ticaretinmenfaat ve rizikolarının donatana ait olması gerekir. Böylece donatan sadecesermayedar değil müteşebbis durumunda bulunmaktadır. Donatan bütün borçları içinsınırsız yani haczi mümkün olan bütün mal varlığı ile sorumludur. 236 Bu kavramĐslam deniz ticaret hukukundaki gemiyi kiralayıp ticari amaçlı işleten kaptan ve onunpatronu “mellah”a karşılık gelebilir. Hem sahibi, hem işleten, hem de kaptan olabilir.233 Kender - Çetingil, 68, 95; TTK., m.946/I.234 Serahsî, el-Mebsut, XVI, 10.235 Kender - Çetingil, 95, 125 vd.236 Kender - Çetingil, 70.

52“Donatma iştiraki”, tesis edilen ortaklık ile gemi ve eklentileri üzerindekurulan ticari amaçlı birliğe denir. Donatma iştiraki bir şirket değildir. Şirketedönüşürse ona şirketle ilgili hukuki hükümler uygulanır. Kararlar oy çokluğu ilealınır. Birliğin oluşmasını sağlayan donatma iştiraki sözleşmesinin değiştirilmesi gibidurumlarda oy birliği ile kararlar verilir. Donatma iştirakinin tüzel kişiliği yoktur,tacir sayılırlar. Donatma iştiraki ile ticari amaçlı olarak bir gemiye ortak olan vegemiden kazanç elde eden ortak donatanlardan her birine müşterek donatan denir.Müşterek donatanlar, kendilerini temsil etmek, donatma iştiraki yapılan gemiyiişletmek amacıyla bir gemi müdürü görevlendirebilirler. Gemi müdürü de kaptanla işakdi yapar. Gerektiğinde kaptanı azledebilir.237 Đslam deniz ticaret hukukunda şirketbahislerinde birden fazla kişilerin bir araya gelip gemi üzerinde ortaklık tesis edipticari kazanç elde etmesi ve birbirine ve üçüncü kişilere karşı sorumlulukları ile ilgiliörnekler vardır. Đlerleyen satırlarda bu örnekler üzerinde duracağız.“Yükleten”, navlun sözleşmesine dayanarak taşınacak malı gemiye getirenveya taşıyana teslim edendir. Yükleten taşıtan da olabilir. Yükleten, taşıyana karşı,taşıtanın bir nevi temsilcisi durumundadır ama kendine has bir takım yetkileri devardır. Malı gemiye bindirince, yükleme senedi (konşimento) düzenletir. Ayrıca,taşıyanla satış dışında; komisyon, vekâlet, alt taşıma gibi sözleşmelere de dayanarak,bir takım işler yapabilir. Yükletenle taşıtan sıfatı, aynı şahısta birleşebilir. Yükletenbir nevi taşıtanın temsilcisi durumundadır ve onun izni olmaksızın, yük güverteyeyüklenemez. Yükleme sırasında yükün selameti için yüke nezaret etmek, kaptan veyaonun atadığı kimsenin görevidir. 238 Eskiden yükleten, görevlendirdiği kimselerle,bizzat yükleme işini de yapardı. Bu anlamda yükleten ile yükleyen eş anlamlıdır.Ama modern liman ve yükleme makinelerinin çıkmasıyla, yükleme göreviyükletenin üzerinden büyük oranda kalkmış ve ona organizasyon ve aracılıkgörevleri kalmıştır. Đslam deniz ticaret hukuku verilerinde tam olarak bulunmayan bukavram da son yüzyıla doğru büyük gemi ve limanların ortaya çıkması sonucuyükleme işini yapan liman görevlerinin artması neticesinde bu işi yaptıran tüzelkişiliklerin ortaya çıkmasıyla husule gelmiştir. Đslam deniz ticaret hukuku verilerindeyükleyenlerle ilgili örnekler bolca vardır. Keza yükleten, yükleyenlerin yaptığı işe237 Kender - Çetingil, 67–70.238 Kender - Çetingil, 96; Gemi Adamları Yönetmeliği, m. 975, (31.7.2002).

53nezaret etmek, malın gemiye güvenli bir biçimde yüklenmesini sağlamaksorumluluğu altındadır ve vekâletle iş gördürebileceği için, fiziksel olarak yükleriyükleyenlere bu işi o yaptırdığı için, bu unsurun da klasik fıkıh eserlerimizde varolduğunu kabul edebiliriz.“Gönderilen”, varma limanında yükü almaya yetkili şahıstır. Gönderilenin adıkonşimentoya, o olmadığı zaman da navlun sözleşmesine, üçüncü şahıs lehine şartkoşularak yazılır. Gönderilen, deniz aşırı alıcı, komisyoncu veya banka da olabilir.Taşıtan ve yükleten de olabilir. Đslam deniz ticaret hukuku verilerinde, gönderilenaçıkça bellidir. Fakat gönderilen kişi, yük sahibi ya da deniz aşırı alıcı gibi, birbaşkası da olabilir. 239 Denizin ortasına çöp dökme için yapılan navlun sözleşmesindeolduğu gibi doğa da olabilir. Ama böyle bir sözleşmede gönderilen kısım boşbırakılır. 240“Kaptan”, geminin sevk ve idaresi ile görevli, belirli bir ehliyete sahipkimsedir. Seferde geminin tek hâkimidir. Kaptan donatan tarafından, donatmaiştirakinde gemi müdürü tarafından tayin olunur. Kaptanın yolculuk başlangıcındayük yüklenirken, yolculuk sırasında ve sonunda olmak üzere kanunla tanımlanmış birtakım görevleri vardır. Denizde ticari amaçlı mal taşıma “melahe”, taşıyan da“mellah” olarak tavsif edilmiştir. 241 Ama bu kimse, bazan kaptan, bazan yük sahibive temsilcisi, geminin sahibi, bazan da mudârib (ortakla gemiyi işleten, müşterekdonatan) olabilir.Đslam deniz ticaret hukukunda kaptan, kendi adına ticari amaçlı taşıma, yaninavlun sözleşmesinin tarafı olarak taşıyan olabileceği gibi patronuyla gemiyi sevketme, yolculuğu tamamlama amaçlı bir tür cu’ale yani hizmet sözleşmesi deyapabilir.Bunun yanında kaptanın; donatan, taşıyan ve yük üzerinde hakkı olanlarlailgili temsil yetkisi vardır. Bu yetki bağlama limanında sınırlı ve zaruret miktarıncaolmasına karşılık, yolculuk esnasında geniştir. Hatta kaptanın, zaruret durumunda,konsolosun da mütalaasını alarak, mahkeme kararıyla açık arttırma ile gemiyi satma239 Kinanî, II, 5.240 Kender - Çetingil, 95, 96.241 Serahsî, el-Mebsut, XVI, 10.

54yetkisi bile vardır. 242 Kaptan bütün işlerinde tedbirli, özenli hareket etmeyemecburdur. Aksi takdirde hareketinden doğan zararlardan hukuken sorumludur.Kaptan özen borcunu yerine getirmezse; donatana, yükle ilgililere, yolcuya ve gemiadamlarına kredi muamelesi alacaklılarına karşı hukuken sorumludur.Emrindekilerin disiplin amiri olup, her türlü suç ve asayişten sorumludur. 243 Đslamdeniz ticaret hukukunda da kaptan, ilerde geleceği üzere yolculuk boyunca yükegelen zararlardan sözleşmenin taraflarına karşı sorumludur. Ama yükü birinciderecede temsil eden yük sahibi veya onun temsilcisi ya da gemi müdürü gemidebulunursa sorumluluğu biraz daha hafifler. Örneğin, geminin batması korkusundandenize yük atma avaryasında olduğu gibi, yük sahibi varsa, hangi malın atılacağınayük sahibi karar verir.“Gemi”, temel kaynaklarda ondan bahsedilirken bazan “sefinetu mellâh”tamlaması kullanılmaktadır ki “denizcinin gemisi” anlamına gelmektedir. “Mellah”denizde ticari amaçlı faaliyet gösteren, gemiyle taşıma işiyle uğraşan, kaptan veyagemi idarecisi anlamında kullanılır. 244 Kısaca bu tamlama, geminin ticari olarak yükve insan taşımacılığı için kullanılmasını anlatmaktadır. Diğer amaçlı gemilerdenayrılması için bu tabir kullanılmaktadır. Denizde kazanç elde etme maksadına tahsisedilen veya fiilen böyle bir maksat için kullanılan her gemi, kimin tarafından vekimin nam ve hesabına kullanılırsa kullanılsın ticaret gemisi sayılır. 245 Sözleşmeyleilgili olarak geminin kullanıma hazır ve denize çıkmaya elverişli olması gerekir. Aksitakdirde taşıtan, geminin hareketine izin veremez. Yükleten de gemi yüke hazırdeğilse malın gemiye yüklenmesine izin veremez. 246Buna ilave olarak, geminin fiziki yönden hukuki niteliğine gelecek olursak:Deniz ulaşımında kullanılan, kürekten başka bir aletle hareket eden ve çok küçükolmayan teknedir. Ticaret kanununda, “tahsis edildiği gayeye uygun olarakkullanılması, denizde hareket etme imkânına bağlı bulunan ve pek küçük olmayanher türlü tekne” gemi sayılır. Sallar, gemi sayılmaz. Đçi oyuk, hacimli tekneolmalıdır. Motorlu olması şart değildir. Denizin altında ve üstünde bölümü bulunan,242 Kender-Çetingil, 83; TTK, m. 990.243 Kender - Çetingil, 81–84.244 Şîrâzî, Ebû Đshak Đbrahim b. Ali b. Yusuf el-Fîrûzâbâdî, el-Mühezzeb fi Fıkhi’l Đmam eş-Şafiî, I-II,Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., I, 411.245 TTK, m.816/2; Kender -Çetingil, 32.246 Kender - Çetingil, 127.

55çekilme suretiyle de hareket edebilen tekneler de gemi sayılır. Denizde fiilen kazançelde etme gayesine tahsis edilen gemilere de ticaret gemisi denir. 247Pek tabiidir ki günümüz hukuklarının ancak yüzyıllar sonra ulaştığı bu dereceayrıntılı sınıflandırmalara, Đslam hukukçularının klasik eserlerde birebir yer vermesimümkün değildir. Ama ilerleyen satırlarda görüleceği gibi belirtilen taraflarınçoğunu, yaklaşık olarak karşılayabilecek kullanımlar da mevcuttur. Şimdi deniztaşıma sözleşmelerinde sözleşmenin konusu ve amacı olan geminin Đslam hukukuaçısından hukuki niteliklerine geçebiliriz.Đslam hukukçuları her hususta olduğu gibi kiralama ve gemi ile ilgilimeselelerde ana kaynaklardan sonra örfe büyük değer vermişlerdir. Đttifakla bütünmezhepler geminin hukuki konumunu ve cinsini belirlemede örfü delil getirerek; onuhayvan ve araba gibi taşıma amacıyla kullanılan, eşya yüklenebilen vasıtalar gibimenkul mal kabul etmişlerdir. 248 Bunun gerekçesini de Şâfiîlerden Đbn Rif’a; “gemi,suyun üzerinde seyredip, yer değiştirdiğinden dolayı, küçük olsun büyük olsun taşınırmallardan sayılır” 249 şeklinde açıklamıştır.Gemi, hayvan gibi taşınır mallarda mülkiyetin nakli, sözleşme konusu malınbir yerden başka bir yere taşınabilmesidir. Mülkiyetin nakli, satılan veya kiralananmalın satıcıdan müşterinin eline geçmesi, yani kabzedilmesiyle gerçekleşmiş olur. 250Bununla birlikte kabzın tahakkuku için gerekli vasıf da boşaltma (tahliye) veya boşolarak teslim etmedir. 251 Nasıl ki karada bulunan arazi, ev gibi büyük şeylerdesemene 252 karşı zimmette borç olan edim, boşaltma ise; gemilerde de boşaltmadır. Bu247 Bağdatlı, 72; Kender - Çetingil, 31-32.248 Kâsânî, VI, 210; Zerkeşî, Şeyh Şemsuddin Muhammed b. Abdullah, Şerhu’z-Zerkeşî alaMuhtasari'l-Hıraki fi'l-Fıkhi ala Mezhebi Đmam Ahmed b. Hanbel (Muhtasari'l-Hıraki fi'l-Fıkh alaMezhebi'l-Đmam Ahmed b. Hanbel ile birlikte), Thk. Şeyh Abdullah b. Abdurrahman b. Abdullahel-Cebrin, I-VII, Mektebetu’l- Ubeykan, Riyad 1410, IV, 82.249 Şirazî, Ebû Đshak Đbrahim b. Ali b. Yusuf el-Firuzabadî, el-Mühezzeb fi Fıkhi’l Đmam eş-Şafiî, I-II,Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., I, 411.250 Ensarî, Ebû Yahya Zekeriya b. Muhammed b. Ahmed b. Zekeriya, Fethu’l-Vehhab bi ŞerhiMenheci’t-Tullab, I-II, Dâru’l-Kütübi’l-Đlmiyye, Beyrut 1418, I, 302; Milibarî, Zeynuddin b.Abdulaziz, Fethu’l-Mu’in bi Şerhi Kurreti’l-Ayn, I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., III, 38 - 39.251 Tahliye: Bir geminin veya evin haksız işgal edilmesi halinde boşaltılması suretiyle kullanımaimkan tanınması demektir. Boşaltma (tahliye) salt eşya boşaltma değildir. Bazı evler eşyalı dakiraya verilebilir. Önemli olan orayı işgal edenin, satanın, kiraya verenin, kiralayana yerleşmeimkânı vermesidir. Bkz. Erdoğan, 501.252Semen: Satılan şeyin pahası (değeri, ederi) dir ki zimmete taalluk eden şeydir. Mesela bir kimsebir kitabı 100 TL’ye satsa, bu 100 TL kitabın semeni olur ve derhal verilmezse müşterininzimmetine tealluk etmiş bir borç halini alır. Semen para, altın, buğday gbi misli bir mal da olabilir.

56konuda taraflara düşen hukuki sorumluluk, malikin taşımaya imkân verecek şekildegemiyi boşaltarak teslimi, kiralayanın da ücreti teslim etmesidir. 253 Şâfiî mezhebininöne çıkan görüşü de “evin boşaltılarak teslimi gibi gemi de boşaltılmasıyla teslimedilmiş olur” şeklindedir. 254 Boşaltma veya boş olarak teslim etmeden kasıt, gemininsatın alanın veya kiralayanın kullanımına sunulması, işgal edilmemesi demektir.Yoksa yüklü bir gemi de kiralanabilir.Keza, yüklenmiş gemi de örfe göre teslim alınabilir kabul edilir. 255 Buna görebir gemi dolusu malı alan kimse, geminin bir yerden bir yere doğru hareket etmesiylemalları kabz etmiş olur. 256 Geminin durumundaki değişiklik bilfiil kabz sayılmaklaberaber, yük sahibinin hareketi emretmesi gerekir. Şayet yüklü geminin hareketini,satın alan değil de gemi sahibi veya kaptan emretse, yerinin değişmesi kabzsayılmaz. Yükü satın alanın emriyle gemi, anlaşmada zikredilen yere açıkçayönelirse kabz olmuş sayılır. Yine Şâfiî hukukçulara göre, kiralayan veya satın alan,yüklü bir gemi üzerinden anlaşma yapmışlarsa, ancak geminin boşaltılması ile kabztahakkuk eder. 257 Aksi takdirde gemi, sözleşme anında boş değilse, boşaltılana kadarteslim edilmemiş sayılır. 258Đslam hukukçuları, mülkiyetin naklinde küçük gemi ile büyük gemiarasındaki farkı da tartışmışlar, bunun geminin hukuki niteliğine tesir edipetmeyeceğini incelemişlerdir. Onlara göre küçük geminin vasfı, karada veya denizdeolsun, insan gücüyle kolayca sürüklenebilen olmasıdır. 259 Karadaki ev, arazi gibibüyük bir şey âdeten taşınamadığından kiralayana teslimi, boşaltma iledir. Aynışekilde geminin de teslimi, içindeki yük vb.nin boşaltılması, işgal edilmeyipkiralayanın kullanımına verilmesi ile olur. Buna kıyasla ev, arazi gibi çekilmesi,hareket ettirilmesi, taşınır mallar gibi elden ele verilmesi mümkün olmayan mallarınMevcut hukukumuza göre ise semenin nakit veya nakit cinsinden olması şarttır Bkz. Erdoğan,501; BK. m.209; TK. m.700–705.253 Şirbinî, el-Đkna’ fi Halli Elfazi Ebi Şuca, I-II, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1415, II, 280 – 281.254 Nevevî, el-Mecmu’ Şerhu’l-Mühezzeb, (Ebû Đshak eş-Şirazî’nin el-Mühezzeb’i ile birlikte) Thk.Muhammed Necib Mutiî, I-XIX, Mektebetü’l-Đrşad, Cidde 1977, IX, 264.255 Ensarî, Fethu’l- Vehhab, I, 302; Milibari, III, 38, 39.256 Şirvanî, Abdulhamid Đbn Kasım Şihabüddin Ahmed b. Kasım el-Abbadî, Havaşi ala Tuhfeti'l-Muhtac bi-Şerhi'l-Minhac, I-X, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty, IV, 412, 413.257 Nevevî, Ravdatu’t Talibin, III, 515; Büceyrimî, Süleyman b. Ömer b. Muhammed, Haşiyetu’l-Büceyrimî ala Şerhi Menheci’t-Tullab, I-IV, el-Mektebetu’l-Đslamiyye, (1330 Mısır MihminiyyeNüshasından ofset baskı 1330), Diyarbakır ty, IV, 412 - 413.258 Nevevî, Ravdatu’t Talibin, III, 515; amlf., el-Mecmu’, IX, 264.259 Büceyrimî, II, 235.

57hükmü, denizde olsun karada olsun aynıdır. Bu yönüyle gemi, büyük malhükmündedir. Büyük olan şey, bazan büyük insan gücüyle çekilebilir. Bu takdirdeçekmekle sürüklenebilen mal, küçük mal hükmüne dönüşür. Bu yüzden denizde ikentaşınır mallardan sayılır. Dolayısıyla bu tür mallar adeten, küçük olsun büyük olsun,taşınır mal gibidir. Fakat çekilebilirlik, şart bir hüküm değildir. 260 Çünkü bir gemisatın alınıp da kişi onu kendi limanına çekebilmişse kabzetmiş olur ama çekilmesimümkün olmayıp örneğin karaya oturmuşsa, bu durumda taşınmaz mallar gibi işlemgörür. 261 Navlun-Konşimento sözleşmesi bağlamında akdin taraflarının hukuki durumuve aralarındaki farkları, oluşumunu belirttikten sonra bu iki sözleşmenin ayrıntısınageçebiliriz. Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için örnek soru üzerinde açıklarsak; birtacir bir gemi sahibinden, karşılıklı rıza ile eşya vb şeyleri taşımak üzere bir gemikiralasa ve gemiye yüklediği yükün kapladığı yere göre bir kira ücreti belirlese, bukiralama hukuken caiz olur mu? Đslam hukukçuları bu konuda iki görüşe ayrılırlar:Birinci Görüş: Hanefî 262 ve Şafiîlere 263 göre yüklenilen mallara oranlageminin bir kısmına kira ücreti vermek doğru değildir. Gemi, herhangi bir eşya veyainsan taşıdığında, o civarda yaygın örfe göre, ücret-i misil 264 gerekir.Delilleri; kiralama ücretinin belirlenmesi, işçinin amelinden çıkan faydaya,ürüne göredir. Bunu Hanefîler, bir değirmenci ölçeğine benzetir. Şöyle ki bir kişideğirmenciye bir miktar buğdayı öğütmek için verip, gördüğü iş karşılığında, çıkanundan 265 bir ölçek 266 vererek onu kiralamak ister. 267 Hz. Peygamber (s.a.s), bunu260 Büceyrimî, II, 276.261 Dimyatî, Ebû Bekir es-Seyyid el-Bekri b. Seyyid Muhammed Şatta, Haşiyetu Đ’aneti’t-Talibin alaHalli Elfazi Fethi’l-Mu’in li Şerhi Kurreti’l-Ayn, I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., III, 319.262 Kâsânî, IV, 191, 192; Merğinanî, el-Hidâye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi, III, 242; el-Fetâvâ’l-Hindiyye, IV, 444.263 Bkz. Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, V, 176, 177; amlf., Şerhu Celaluddin el-Mahalli ale’l-Minhaci’t-Talibin, Dâru Đhyai’l-Kütübi’l-Arabiyye, Mısır ty., III, 68; Ensarî, Esna’l-Metalib Şerhu Ravdi’t-Talib, I-IX, Mektebetu’l-Đslamiyye, Riyad ty., II, 405; Şirbinî, Muğni’l-Muhtac, II, 335; Remlî,Şemsuddin Muhammed b. Ebi'l-Abbâs Ahmed b. Hamza el-Ensarî, Nihâyetü'l-Muhtâc ilâ Şerhi'l-Minhâc, I-VIII, Dâru'l-Fikr, Beyrut 1984, V, 266.264 Çünkü fasit bir sözleşme de olsa, ücret-i misil gerekir. Bkz. Kâsânî, IV, 191,192; el-Fetâvâ’l-Hindiyye IV, 444; Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, V, 176, 177; Ensarî, Esna’l-Metalib, II, 405.265 Bkz. Merğinanî, el-Hidâye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi, III, 242; amlf. el-Hidâye ma’al-Binâye(Aynî’nin el-Binâye fi Şerhi'l-Hidâye’si ile birlikte), I-XII, Dâru'l-Fikr, Beyrut 1980, IX, 360.266 Kafiz: Eskiden insanların sık olarak kullandığı bir hacim ölçüsüdür. Çeşitli şehirlere göre farklılıkgösterir. Irakta 8 mikyal gelir. Yaklaşık olarak 344-400 litre kadar, diğer beldelerde 976, 932litredir. Bkz. Đbnu’l-Esir, Ebû’s-Saâdat b. Muhammed el-Cezerî, en-Nihaye fi Garibi’l-Hadis ve’l-

58yasaklamıştır. 268 Bu meselede sözleşmenin konusu olan un daha henüz öğütülmemiş,buğdayın içinde saklıdır. Unun sözleşme esnasında teslimi, mümkün değildir. Çünküsözleşmenin konusu, henüz zimmette olmayıp, yok hükmündedir ve tesliminde acizkalınır. Çünkü un, ancak değirmencinin fiili ile ortaya çıkar. Dolayısıyla kiralayan,kiralanan kişinin (ecîr; işçi) işiyle meydana gelen bir menfaat karşılığında onukiralayamaz. Muteber olan kişinin kendi emeğidir. 269 Hanefîlere göre gemiyle yüktaşıma sözleşmesinde, -“kafizu’t-tahhan” örneğinde olduğu gibi- sözleşmeninbaşlangıcında, taşıma işi henüz meydanda olmadığı için bu sözleşme; bir işçiyi, bir işkarşılığında kiralamak gibi değildir. Bu çıkarıma aşağıdaki delillerle de cevapverilebilir:Birincisi, değirmencinin işi ile eşya ve benzeri malları taşıtmak arasında farkvardır. Değirmencinin işinde ücret, işinden çıkan yararlar sebebiyledir. Taşımadakiücret böyle değildir. Çünkü ücretin taşıma gibi soyut bir işten elde edilen semere ileödenmesi mümkün değildir.Đkincisi, hanefîlerin, “taşıma için kiralanan işçinin ücreti, kişinin amelisonucunda ortaya çıkacak semereyle ödenmez. Çünkü bu iş (taşıma), sözleşmeanında mevcut değildir. Dolayısıyla teslim edilemez” görüşündeki içeriğe göre,kiralama vb. sözleşmelerde, zimmette bulunan bir şeyi, bir karşılık olarak verilmesialınmasımümkün olan bir şeyle kiralamak doğru olur. Yani amaç, değirmenciyi veyataşıyanı kiralamak, onların henüz mevcut olmayan, vereceği yararlarla kiralamakdeğil, onların iş yapabilme yeteneği ve sorumluluğunu (zimmetini) kiralamaktır.Aksi takdirde işçiden kaynaklanmayan harici sebeplerle işçinin meydana getirdiğiürün veya işin, eksik yapılması veya gereği gibi hatta hiç yapılamaması durumundaişçinin harcadığı zaman boşa gidecek, ücretini ya eksik alacak ya da hiçalamayacaktır. Bu da o işçiyle eşit zamanda çalışan bir başka işçiye göre daha azEser, Thk. Tahir Ahmed ez-Zâvi, Mahmud Muhammed et-Tanahî, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.IV, 90;Bir başka tespitle 12 sa’y miktarı ölçek veya 144 zira miktarı yer, ya da bir ceribin onda biri yani360/3600 zira kare. Bkz. Erdoğan, 285.267 Bu mesele, Hanefî fıkhında meşhur bir mesele olup, caiz görülmemiştir. Çünkü ücret,değirmencinin kendi emeğinin ürününden belirlendiği için cevazı tartışma konusudur. Bu geneldeAnadolu’da yirmi ölçek buğdaydan bir ölçek alma (un değil) şeklinde uygulanırdı. Alınan paya“hak” denirdi. Bkz. Erdoğan, 285.268 Dârekutnî, III, 47; Beyhaki, Buyu’, V, 554.269 Aynî, Ebû Muhammed Mahmûd b. Ahmed, el-Binâye fi Şerhi'l-Hidâye, (Merğinanî’nin el-Hidâye’si ile birlikte), I-X, Dâru'l-Fikr, Beyrut 1980, IX, 360.

59almasını sağlayacak ve adaletsizlik meydana getirecek, bu konuda herhangi bir örf deoluşmayacaktır.Üçüncüsü, buradaki işçi, işin başlangıç kısmına ortak olup, işi de taşımadır.Bundan sonra onun işi, o malda ortak olarak iş görmektir. Dolayısıyla bu da hukukencaiz değildir. 270 Bu işçinin söz konusu yüklü gemiye ortak olması, ücretinin tamteslim edilememesi demektir. Yükün bir kısmına ortak olmak, ortaklık tesis etmekanlamına gelmez. Hiç kimse ortağına iş gördürüp, yine karşılığını ortak maldanveremez. Çünkü ortak malda ortağın da payı vardır.Đkinci Görüş: Hanbelîler, Đbn Hazm ve Malikîlere göre, 271 bir şehirden diğerbir şehre yiyecek vb. şeyleri taşımak üzere, herkes kendi malının büyüklüğüne göre,geminin bir kısmını kiralamak üzere, kişiler arasında yapılan ortak gemi kirasözleşmesi caizdir. Bu tür sözleşmelerde, ortak kiraladıkları geminin kısmı belli biryer olmayıp, şayi (bütün parçalarda dağınık) olan kısım olursa, geçerlidir. 272 Yaniburada Đslam hukukçularının gözetmek istediği maslahat, ortak olarak gemikiralandığında, hiçbir ortağa ayrıcalık tanınmayıp, her ortağın malının, ortakolunarak kiralanan geminin her ambarına konulacağı, ortaklardan birine ayrıcılıktanınmayacağıdır. Aksi takdirde yüklere bir zarar geldiğinde, ortaklar arasındaanlaşmazlık çıkar ki bu da Đslam hukukunun ruhuna aykırıdır. Bu hususlarda Đslamdeniz ticaret hukuku, karadaki ortaklıklardan farklı bir maslahat gütmez.Malikîler, ortak olarak geminin bir kısmını kiralamak üzere yapılansözleşmenin geçerliliğini, gemi sahibinin kirayı istediği zaman alması şartıylasınırlandırmışlardır. Yükün gönderileceği yere kadar kira ücretinin ertelenmesi şartkoşulursa, o zaman caiz olmaz. 273 Çünkü geminin yükleme yerleri, gözlemlebiliniyorsa 274 bilinmezlik ortadan kalkar. Ayrıca eşya vb. şeyleri, bir kısmına ortak270 Kâsânî, IV, 191 – 192.271 Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebir, III, 306; Đbn Kudame, el-Muğnî, VIII, 16; Buhûtî, Mansur b. Yunus b.Đdris, Şerhu Münteha’l-Đradat, I-III, el-Mektebetu’l-Faysaliyye (Ofset baskı), Mekketu’l-Mükerreme ty., II, 355; amlf., Keşşafu’l-Kına an Metni’l-Đkna’, Thk. Mustafa Hilal, I- VI, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1402, III, 554; Đbn Hazm, IX, 199 (Ancak Đbn Hazm, ortak olunan bu kısmın, yaygınveya ayrı olması arasında bir fark görmez. Bkz. a.y.)272 Kurtubî, el-Kâfi, II, 373; Ebû Đshak, Đbrahim b. Hasan b. Abdurrafi, Mu’inu’l-Hukkam ala Kadâyâve’l Ahkâm, I-II, Thk. Muhammed b. Kasım b. Đyâd, Dâru’l-Garbi’l-Đslami, Beyrut 1989, II, 525;Derdîr, eş-Şerhu’s-Sağir, II, 250; Tavudî, II, 181.273 Kurtubî, el-Kâfi, 373; Ebû Đshak, Mu’inu’l-Hukkam, II, 525.274 Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebir, III, 306.

60olarak taşıma, mudârebe 275 ve müsakat 276 şeklinde de olabilir. 277 Yani taraflarınemek ve sermayesi ile ortak oldukları bir şirket kurulup, taşıma sonunda elde edilenkârdan hisseleri oranınca ortaklar faydalanabilirler. Bu nevi ortaklık, günümüzmodern hukuklarındaki donatma iştiraki gibi değerlendirilebilir.Yukarıdaki görüşler içinde tacirlere kolaylık olması açısından en faydalıolanı, ikinci görüş olduğu söylenebilir. Çünkü bu çıkarıma göre tacir ortak olarakkiraladıkları geminin toplam kira ücretine malının kapladığı alan kadar ödeme yapar.Sözleşmede bir karışıklığın ortaya çıkmaması malların kira ücretine oranının (üçtebir, beşte bir gibi) sözleşmenin başında belirlenmesi gerekir.Şimdiye kadar daha çok şekil yönünden deniz taşıma sözleşmelerinin hukukiniteliğini ele almaya çalıştık. Biraz mahiyet, içerik açısından değerlendirmek faydalıolur. Hanefîlerin kiralamadaki hakikaten yok saydıklarını, bunun için menfaatin anbe an kiraya verenden kiralayana geçtiğini kabul ettiklerini biliyoruz. Keza benzerolarak, Malikî fakihlerden Desûkî (ö. 1231/1815) de bir insanın ameli üzerineyapılan kiralama sözleşmesinin, başlangıçta hariçte var olmayan, ancak işintamamlanmasıyla ortaya çıkan bir mahiyet taşıdığını kabul eder. Buna kıyasla, binekve gemilerin kirası için yapılan sözleşmelerin de öyle olduğunu düşünür. Onlara göretaşıma işi tamamlanmadıkça fayda ortaya çıkmaz. Desûkî icâre anlamındakiralamayı, “hayvan, gemi gibi aklı olmayan, varlığı mevcut olup, bir kısmı veyatamamı yönüyle kiralamaya imkân veren menfaatin satışı.” şeklinde tanımlayarakmenfaatin soyut varlığını bölümlemek ister. Ayrıca Desûkî, Đbn Şas ve Đbn Hacib’egöre kiralamada şu üç şart bulunması gerekir: a) Sözleşmede, âkid ve âcir tarafı hazır275 Mudarebe: Kazançta ortaklık üzere yapılan şirket akdidir. Bir taraftan mal, diğer taraftan iş emekolmak üzere yapılan ortaklık çeşididir. Mudarebe olarak isimlendirilmesi her tarafın kardan birpaya sahip olmasından ötürüdür. Bazılarına göre; malla katılmak ve malı dönüştürmek anlamıolduğu için bu isim verilmiştir. Ondan dolayı buna “kıraz” da denir. Bkz. Cürcanî, 278; Nevevî,Tehzibu’l-Esma ve’l-Luğat, I-III, Dâru’l-Kütübi’l-Đlmiyye, Beyrut ty, III, 182; Konevî, ŞeyhKasım, Enisu’l-Fukaha fi Ta’rifati’l-Elfazi’l-Mütedavile Beyne’l-Fukaha, Thk. Ahmed b.Abdurrezzak el-Kebisî, Dâru’l-Vefa, Cidde 1406, 247.276 Müsakât: Bahçe-emek ortaklığı, ağaçlar bir taraftan bakım ve sulama işi bir taraftan, hasıl olacakmeyve ve ürünler de aralarında belirlenecek bir oran dahilinde taksim edilmek üzere yapılanortaklıktır. Buna “muamele fi’l-esmar” da denir..Bkz Mecelle, m. 1441; Đbn Fâris, Ebû'l-HüseyinAhmed b. Faris b. Zekeriyyâ Đbn Faris er-Razi, Hilyetu’l-Fukaha, Thk. Abdullah b. Abdulmuhsinet-Turki, eş-Şirketu’l-Muttehide, Beyrut 1403/1983, 148; Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, V, 150.277 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VII, 16.

61bulunacak, b) Sözleşme, gizli olmayıp alenî olacak, c) Kira miktarı; belirsizliktenuzak, sıfatı belli, istenilen bir şey olacak. 278Ayrıca, kiralama sözleşmesinde geminin vasfı tam olarak zikredilmese debelirli bir gemiyi kiralamış gibi akit tamam olur. Kiraladığı gemiyle yük nakledentaşıyan, sözleşme yaparken geminin batması durumunda, yerine ikame edilecekgeminin hangi vasıflarda olacağını şart koşmazsa getirilen gemiye razı olmak veonun kira ücretini ödemek durumundadır. Çünkü mutlak, ıtlakı üzere caridir. Gemibatıp da yerine getirilen geminin kira ücretini vermek söz konusu olduğunda baştakisözleşmeye aykırı olarak dörtte bir, üçte bir gibi bir bölümünün kirasını vermeyeçalışmak tağyir şartı 279 gibidir ki sözleşmeye aykırı olduğundan sonradan böyle birşart muteber sayılmaz. 280 Meselâ mutlak olarak sözleşmede, herhangi bir geminintamamını kiralayarak bir yük taşıtan kiracı ile dörtte birini kiralayan kiracı arasında,geminin batması durumunda etkili bir şart ileri sürülmüştür. Dolayısıyla bu şart, dahabaştan hukuki sorumlulukları belirlemiştir. Daha sonra bu değiştirilemez.Deniz taşıma sözleşmelerinin hukuki niteliği konusunda, Đslam hukukçularıarasında meşhur bir tartışma da gemi kiralama veya taşıma sözleşmesinin içerikbakımından, icar mı cu’ale mi olduğu meselesidir.Đslam hukukunda işin ve akdin tabiatı olsa gerek, menfaat karşılığı yapılansözleşmelerde cu’ale ile icâre eşgüdümlü görülmüştür. Đcâre ve kira sonuçta aynıtürden bir akit olup, aralarındaki fark, daha çok terim farklılığıdır. 281 Mâlikîhukukçular gemi kiralama akdi ile ilgili özel kaideleri; kira, icâre, cu’ale (cu’ul) gibikavramlarla ilişkilendirmişlerdir. Diğer mezhepler, eşya kiralaması için “kira”,herhangi bir iş, hizmet, akar gibi şeyler üzerine yapılan kiralama için de “icâre”kavramını kullanmışlardır. Örneğin Đmâm Mâlik, Đslam deniz ticaret hukuku ile ilgili278 Đbn Mühenna, Ahmed b. Guneym b. Salim en- Nefravî, el-Fevakihu’d-Devani Şerh ala RisaletiEbi Zeyd el-Kayravanî, I-II, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1415, II, 110.279 Yani mülkiyetin veya menfaatin taşınmasında etkili olabilecek surette, isimde ve mahiyettedeğişiklik yapılmasına yol açan şarttır.280 Hattab, Ebû Abdillah Muhammed b. Abdurrahman, Mevahibu’l-Celil li-Şerhi Muhtasari Halil, I-VI, Dâru’l- Fikr, Beyrut 1398, V, 424 - 425.281 Desûkî, Muhammed b. Ahmed b. Arafe, Haşiyetu’d-Desûkî ale’ş-Şerhi’l-Kebîr, I-IV, Thk.Muhammed Uleyş, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., IV, 61, 247.

62meseleleri, el-Müdevvene’deki “Kitabu’l-Kirai ve’r-Revahil”düzenlemiştir. 282adlı bölümdeDiğer yandan gemi kiralama sözleşmesi cu’aleye de benzer ki, iki sözleşmedede ancak sözleşilen iş, tamamlanınca kira vermek gerekli olur. Gemi kiralamasözleşmesi çevresinde, asırlarca oluşan bilgi ye rağmen, yine de onun hukuki yönüneilişkin tartışmalar sürmüştür. Bazı Đslam hukukçuları gemi kiralama sözleşmesinicu’ale, bazı Đslam hukukçuları da eşya kiralama sözleşmesi saymışlardır.Keza Malikîlerden Desûkî cu’aleyi; “belirli bir iş yapmak üzere yapılankiralama” olarak kabul edenler, onu gemi kiralamasından ayırmışlardır. Cu’aleyikiralama şeklinde tarif edenler, bu bağlamda kiralamayı; “gemi, hayvan gibi birbedele bağlı olmayan, bazısı bazısına bağlı bölümlerden kaynaklanmayan, taşınmasımümkün bir menfaatin satımıdır” şeklinde tarif etmişlerdir. Malikîlere göre îcar,“insan dışındaki menfaatler üzerine yapılan sözleşmedir ki gemi kiralamasınaaykırıdır. Gemiyle mal taşımada sağlanacak yarar taşınamazken, cu’ale vb.kiralamalardaki menfaat taşınabilir.” 283 Ayrıca Malikîlerden Derdir, icâreyi gemiicarından farklı görüp, gemi îcarını ne cu’ale ne de icâre-kira kabilinden sayar. 284Đslam hukukçularından diğer bir grup, gemi icarının kira sözleşmelerinden birsözleşme olduğu görüşündedir. Onun cu’ale oluşu konusundaki görüşlerireddederler. Desûkî bu probleme şöyle dikkat çeker: “Gemi kiralaması daima beyanüzerine yapılan bir kiradır. Đsterse sözleşme esnasında, kiralama ve cu’ale olduğuaçıklansın, bu kelimeler mecâzi anlamdadır. Çünkü gemi icarı, oluşumuyla beyanüzere ayrıntısı düzenlenmiş bir sözleşme olsaydı, ancak işin tamamlanması ileücretin hak edilebileceği şeklinde olan cu’aleye benzerdi. Dolayısıyla beyan üzereyapılan kiralamayla cu’alenin eşit olduğu söylenemez. Kira ücretine ancak bu işintamamlanması ile hak edilebilir. Cu’alede ne kiralamadan, ne de icardan bir yönvardır. Çünkü biz bu konuda; o ikisinin eşit tutulmasını, ne de bir başka konuda aynıtutulmasını, bu yönden caiz görmüyoruz. Çünkü beyan üzerine yapılan kiralama,cu’alenin aksine, yapılan bir sözleşmeyle caiz olur.” 285282 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 463.283 Tesûlî, Ebû’l-Hasan Ali b. Abdusselam, el-Behce fi Şerhi’t-Tuhfe, I-II, Dâru’l-Fikr, Beyrut,1412/1991, II, 170.284 Tesûlî, II, 170.285 Desûkî, IV, 62.

63Bu bağlamda gemi kiralama konusunda, Desûkî’ye göre bazı problemlinoktalar vardır. Desukî’nin kaygılandığı nokta, taşıma sözleşmesinin doğası gereği,daha işin başlangıcında taraflar arasında beyan; yani karşılıklı iradelerinin açığavuruşunu gösteren bir takım açıklama ve şartlarla olgunlaştırılarak akdedilen biryapıda olmasıdır. Taşıma sözleşmesi, basit değil, birçok ayrıntının öncedensözleşmede göz önüne alınmasını gerektirdiği için, tarafların iradeleri ile beyanlarıarasında bir uygunsuzluk olabilir. Oysa basit bir muamele olan cu’alede karşılıklıirade-beyan çatışmasına yol açacak, muvazaalı işlemlere pek mahal yoktur. Karşılıklıbeyan edilen şartlar üzerinde anlaşıldığında, daha işin başında kira ücreti verilebilir.Cu’alede ise iş ısmarlanıp tamamlandığında, ortaya çıkan semereye göre ücret hakedilir. Gerçi bu tartışma, fakihlerin cu'aleye verdikleri anlama göre ortaya çıkıyor. Buanlamda Malikîler, ona daha çok “ısmarlama”; sanatkârlar arasında yaygın istisnaakdine benzer bir anlam veriyorlar. Dolayısıyla Desûkî, ürün ortaya çıkmadanbaşlangıçta ayrıntısının açıklanıp ona göre ücret takdir edilmesinin, beyançakışmasına yol açacağından zor olduğuna işaret ediyor.Đbn Rüşd de Đbnu’l-Kasım’ın sözünden hareketle, gemi kirasının ulaştırmaüzerine “cu’ale” gibi yapıldığını, işin tamamlanmasıyla tamamlanan cu’ale gibiolduğunu belirtir. Müdevvene’de Đmâm Mâlik “Bir kimse gemi kiralayıp da yolunüçte birinde içindeki yiyecek vb. şeyler olduğu halde gemi batsa, gemi sahibine kirayoktur” diyerek gemi kiralamanın “belağ/ulaştırma” üzerine yapılan bir sözleşmeniteliğinde olduğunu belirtir. 286 Bir iş, bir hizmet karşılığı verilen ücret manasınagelen cu’ale, aslında sahibinden kaçmış köleyi sahibine iade eden kimse için sözkonusu olmuştur. Hanefîlere göre bu ücret, ancak şart koşulmuş ise sabit olur. 287Şafiîlere göre cu’ale adı verilen ücret, şart koşmaya yani akde bağlıdır. Hanefileregöre şart söz konusu olmaksızın, bu ücrete hak kazanılacağına göre cu’ale, bir tektaraflı irade ile borçlanmadan ziyade, sebepsiz iktisap içinde yer almaktadır. 288 Bazımüellifler de cu’aleyi, Yusuf kıssasındaki hükümdarın su kabına verilecek ödülden286 Mâlik, el-Müdevvene, IV, 410; Abderî, V, 453.287 Kâsânî, VI, 203-206.288 Senhurî, Ahmed Ferac, Masadıru’l-Hak, I-VI, Câmiatü’d- Düveli’l-Arabiyye, Kahire 1954, I, 46.

64hareketle kapsamını genişletmiş ve buna benzer mükâfat vaatlerini tek taraflı iradeile borçlanma içinde mütalaa etmişlerdir. 289Desûkî’ye göre deniz taşıma sözleşmelerinde, “ulaştırma üzerine yapılankiralama”, ister açıkça kiralama amacıyla yapılan bir sözleşme olsun, isterse cu’aleşeklinde olsun, açıkça belirlenmelidir. Đş tamamlandığında ücretin hak edilmesisebebiyle cu’aleye benzer. Cu’ale kelimesi burada mecâzi anlamdadır. Çünkü cu’ale,doğası itibariyle yararı; sonuç olarak ortaya çıkan, bir hizmet akdidir. 290Nasıl ki birkumaş boyacısı elbiseyi yarım bıraktığı takdirde bir değer ortaya çıkmıyorsa,boyacının menfaati ve ona verilecek ücret, elbiseyi tümden boyamasına bağlıysa;aynı şekilde taşıma sözleşmesinde de taşıma faydası, yük varma limanınaulaştırılmadıkça ortaya çıkmaz.Görüldüğü gibi Malikî hukukçular, gemi, kaptan ve tayfaları klasik icârekonularındaki ecir-i müşterek; yani herkese iş yapan ve yaptığı iş sonucunda şartkoşulan işe göre ücret alanlara benzetmektedirler. Bu tür işlemlere cu’ale denir. Dahaönce açıklandığı gibi cu’alede önemli olan sonuçtur. Gemi kiralamasında olduğu gibisözleşmede ulaştırma, taşıma yararı gözetilir. Taşıma amacını gerçekleştirmek içinkiralanan gemi ve kimseler bir dizi iş ve işlemi yapmak zorundadırlar ki taşıtan veyayük sahibi bu ayrıntılardan sorumlu değildir.Đslam hukukçularının kiralamanın hukuki konumunda bu kadar ayrıntıyainmelerinin sebebi bu sözleşmeyi diğer kiralama çeşitlerinden ayırmaya yöneliktir.Normalde kiralanan bir ev olsa, kiraya verenin onu kiralayana boş olarak teslimetmesiyle görevi biter. Buna benzer olarak, basit gemi kirasında da gemiyi alet vedonanımlarıyla boş olarak kiralayana teslim ettiğinde, kiraya verenin sorumluluğubiter. Ama bizzat geminin kiralanmayıp sadece yükün taşınması olduğunda, taşıtan,ticari amaçlı bu işi yapan taşıyıcıları kiralamaktadır. Böylece basit gemi kirası ilekira hükmünde olan taşıma amaçlı yapılan sözleşmeler birbirinden ayrılmaktadır.2.a. Sözleşmelerde Geminin Đsminin ve Türünün BelirtilmesiĐslam hukukçuları, taşıyana karşı yük sahibinin haklarını güvence altınaalmak, başka bir gemiyi ülke dışına çıkarmamak gibi sebeplerle, gemi kirası ve289 Musa, Muhammed Yusuf, el-Emval ve Nazariyyatu’l-Akd fi’l-Fıkhi’l-Đslam, Dâru'l-Fikri'l - Arabi,Kahire 1952, 275; Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 44.290 Desûkî, IV, 61.

65yükleme senediyle deniz taşıma sözleşmelerinde, geminin tam adının yazılmasınışart koşmaktadırlar. 291 Şöyle ki:Hanefî fakihlerden et-Tahavî (ö:321/933), yapılacak olan deniz taşımasözleşmesinde geminin adının, “bu gemiyi falan oğlu falancadan falanca kiraladı vebununla birlikte şu şekilde isim verilen geminin tamamını ve içindeki alet edevatınyekününü ondan kiraladı.” şeklinde yazılması gerektiğini belirtir. Hatta geminin aletve edevatının, “tek tek şunlardır” diye listelenerek yazılmasını salık verir. Yinegemide hizmetli bulunan tayfalar, isimleri ve görevleriyle beraber yazılır. Dahası,gemide bulunan malların miktar, cinsleri vb. yazılır 292Bu isim koyma şartı, daha sonra gelen Đslam hukukçuları tarafındansürdürülmüştür. Malikî fakihlerden Đbn Rüşd (ö: 595/1198) ve Şâfiî fakihlerdenMinhacî (ö:882/1477), bir kiralama sözleşmesinin, geminin ismi olmaksızın geçersizolduğunu düşünür. Giza belgelerindeki ticari mektuplarda, gemi isimlerine bolca yerverilir. Normalde bu isimler, gemi sahiplerinin aile isimlerinden oluşur. Nadiren,kaptan tarafından verilen isimlerden oluşur. Arap seyahat notları ve tarihi referanslarınadiren de olsa, gemi isimleri ve nehir teknelerinin isimlerinden bahseder. 293 Böylecebir tüccar veya temsilcisi muhabirine “Đbnu’s-Subkî’nin gemisine 50 ziğs yağyükledim” veya “ Đbn Akil’in gemisi Sfax limanına girdi” veya “ Sana, yurtdışınaBağrushi gemisiyle seyahat eden Seleme Hail’le bir kopya gönderdim.” diyeyazabilir. Mal sahibinin isminden sonra geminin ismi yazılınca gemi sahibininismine işaret edilir. Bir takım garip isimler de yer alabilir. 294Mâlikî fakihlerinden el-Kinânî (ö:741/1340) taşıma sözleşmesinde, kirayaverenle kiralayan arasında, geminin cinsinin ve vasıflarının karşılıklı iradelerinigösterir beyanla (beyan şartı), tartışmaya imkân vermeyecek tarzda, meselâ; “Falanfalana şu cinsteki gemiyi... kiraladı” şeklinde yazılması gerektiğini belirtir. 295Bütün bu veriler ve dahası 296 bize, modern deniz ticaret hukuklarında bulunansözleşmelerle ilgili unsurlara az farkla değinildiğini göstermektedir. Bu verilerden291 Khalilieh, Islamic Maritime Law, 27; Tahâvî, Ahmed b. Muhammed, Kitabu’ş-Şuruti’l-Kebir,Thk. Jeanette A. Wakin, Albany, 1972. 106.292 Tahâvi, Kitabu’ş-Şuruti’s-Sağir, Thk.Ruhi Özcan, I-II, Matbaatu’l-Anî, Bağdat ty., I, 447.293 Mesûdî, I, 123; Đbn Batuta, II, 222; Nuhaylî, 21, 26; Nedvî, 409.294 Goitein, I, 302,312; Khalilieh, Islamic Maritime Law, 28.295 Kinanî, II, 3–5.296 Bkz. Ekler, Şekil–2, 3, 4

66yola çıkarak özetleyecek olursak deniz taşıma sözleşmelerinde şunlar bulunmalıdır:Kiraya verenin-kiralayanın isimleri, geminin ismi ve cinsi, geminin aletlerininkullanımı ile ilgili sınırlayıcı açıklamalar, uğrama ve varma limanları, gemininkiralanmasının amacı, yani geminin ticari eşya mı yoksa yolcu taşıma için mikiralandığı gibi hususlar açıkça belirtilmelidir.Diğer yandan navlun değerinin zikri ve ne kadar ödendiği de belirtilmelidir.Zikri geçmese bile kiraya veren navlun kıymetini alır. Kiralayanın navlun kıymetiniödemekle sorumlu olacağı vakti de belirlemek gerekir. Yine Đslam hukukçularınagöre sözleşmede kiralayanın, geminin durumunu bildiğini ve incelediğini de yazılıolarak ifade etmesi gerekir. Sözleşmenin şartlarını kabul ettiğini tarafların veşahitlerin huzurunda açıklaması gerekir.Kiralama sözleşmelerinde, geminin türü ve kiralama müddeti vs. ilgili şeylerbelirli olması gerekir. 297 Emanet, yani bakım, koruma vs. üzerine yapılan kiralamada,güven vermek ve kiralayacağı gemiyi belirlemek yasal olarak önemli ve gereklidir.Meselâ “bir gemi veya hayvanı kiralayan kimse, alışveriş meclisinde bulunduğuhalde, belli bir gemiyi kast ederek tayin etmese, geminin türü belirlenmediğimüddetçe -işaretle tayininin şart olduğunu bilmese bile- anlaşma sahih olmaz.” 298Anlaşmanın bir takım şartları, yerine gelmediği için eksik ve geçersizdir.Đslam hukukçularının, ilgili hususların yazımına bu derece önem vermeleri,adı her ne olursa olsun yazmanın, deniz taşıma sözleşmelerinin sıhhat şartı olduğunugösterir. Çünkü böyle ayrıntılı işlemler, ancak yazı ile kayıt altına alınabilir. Sözlüsözleşmelerde, ayrıntılar unutulabileceğinden iki taraftan biri zarar görebilir.Yazmanın önemine dair vahy edilen lafızların bağlayıcılığına ilişkintartışmaları bir yana koyacak olursak, biliyoruz ki, sözleşmenin sıhhati veya ispatıiçin yazmak zaruri değildir. Đslam hukukunun esaslarına göre sözleşmeler, yazmaolmaksızın da bağlayıcı olur. Bu demek değildir ki yazma, sözleşmenin sıhhatininşartı olmasın. Sıhhat şartı, bazan bir işlemin yapılması belli bir şekle bağlanmasıdır.Bazan da sözleşmenin geçerli olması için belli bir şekle uyma zorunluluğu yoktur.297 Adevî, Ali b. Ahmed b. Mükremillah es-Saîdî, Haşiyetu’l Adevi ala Kifayeti’t-Talibi’r-Rabbani li-Risaleti Ebi Zeyd el-Kayravani, Thk. Yusuf eş-Şeyh Muhammed el-Bukai, I-III, Dâru’l-Fikr,Beyrut 1412, II, 257.298 Đbn Mühenna, II, 116.

67Buna da sözleşme serbestîsi sınırları içinde izin verilir. Fakat herhangi biranlaşmazlık durumunda yargılamada, işlemin ispat edilebilmesi için belli şekildeyapılmış olması gerekir. Bu şekil, ispat şartıdır. 299 . Belirli şekil, yargılamada ispatayarayan bir vasıtadır. Yazma olmadığı zaman iki şahit, iki şahit olmadığı zamanyazma bir ispat vasıtasıdır. Önemli olan bu hususta iki tarafın rızasıdır. Kur’an ikisinide tavsiye etmektedir. Ama özellikle borçlar alanında Bakara Süresi 282. ayet, belirlisüreye kadar yapılan sözleşmelerin, söz bağlayıcı olsun diye yazılmasınıistemektedir.Diğer yandan sözleşmenin ispatı için yazmak şart sayılmaz. Bu dilemmayaĐslam hukukçuları, sözleşme esnasında en azından, iki şahit bulundurulması şeklindebir çözüm bulmuşlardır. Rıza halinde şahitlerin şahadeti, sözleşmenin subut veşartlarını tespit etmeye imkân verir. 300 Ama şahit bulunmadığı zaman, yazmaktartışmasız bir ispat vasıtasıdır. Günümüz gibi örf-adet hukukunun geçerliliğiniyitirmeye yüz tuttuğu, şahıs/şahit güvenilirliğinin azaldığı, ticari hayatınkarmaşıklaştığı dönemde ise yazmak kaçınılmaz görünmektedir.2.b. Kira Süresinin BelirlenmesiDeniz taşıma sözleşmesinin unsurlarından biri de sözleşmenin ne kadarsüreceğidir. Modern hukuklarda, navlun sözleşmesi ile ilgili beş tür süreden bahsedilir. Bunlar, yükleme süresi, sürastarya süresi, yolculuk süresi, bekleme süresi,boşaltma süresidir. Bu süreler, navlun sözleşmesinin diğer türleri için (yolculukçarteri, zaman çarteri, kırkambar sözleşmesi) geçerlidir. Yine bu süreler birinciderece, geminin nesnesinin kiralanmasını esas alan sözleşmelerle değil; onun yararıolan taşımayı esas alan, deniz taşıma sözleşmeleriyle ilgilidir.Bizim üzerinde daha çok durduğumuz çıplak kiralama diye nitelendirilennavlun sözleşmesinin türlerinden biri sayılan, Borçlar hukuku anlamındaki gemikirasında Đslam hukukçuları, bir yolculuk süresi ve buna izafeten bir ek süredenbahsetmişlerdir ki toplamı, sözleşmede, yolculuk veya kira süresi olarakdeğerlendirilir. Dolayısıyla kira ücreti de buna göre tespit edilir. Pek tabiidir ki299 Reisoğlu, 67.300 Shehata, Théorie Générale de l'Obligation en Droit Musulman Hanéfite, les Sujets de l'Obligation,Sirey, Paris 1969, 109.

68geminin bizzat kendisini kiralamak, belirli bir süreliğine 301 olacak demektir. Ya dazimmetteki belirli bir iş (taşıma) üzerine kiralama gibi, bir mekândan başka birmekâna eşya taşıma şeklinde olacaktır. Gemi kirasında sürenin belirlenmesininvacip, yani temel şart olduğunda bütün Đslam hukukçuları görüş birliğiiçindedirler. 302Bu durumu şöyle gerekçelendirmişlerdir: Çeşitli vakte göre fiyat yükselmesive ucuzlaması sebebiyle yolculuklarda, sefer sürelerinde farklılık olur. Denizseferinin taşıdığı tehlikenin büyüklüğüne göre de kira artar veya eksilir. Bu durumda,süreyi baştan belirleme zarara sebebiyet verir. 303 Buna göre yolculuğun yapılacağıvaktin, taşıdığı ticari risklerden dolayı navlun ücretini etkilemesi durumundasözleşme öncesinde bunlar hesap edilerek, ek süre sözleşmeye bir şart olarakkonulabilir.Malikîlerden Karâfî (ö:684/1285) riskli-tehlikeli sözleşmelerin, daha baştansözleşmenin sonucunu belirleyeceğine işaret etmiştir. Bu durumda sözleşme,meydana gelebilecek aldanmalardan dolayı fesh 304 olur. Bu hususta Karâfî, “Peşinödeme imkânı bulunmadığı zaman, uygun bir vakte tehirini şart koşmak caiz olur. Buda ancak bir ay gibi yakın bir zamandır. Bu durumda sözleşme caiz olur. Şayet kiraödenmişse yolculuk sonra olsa bile kira zimmette güvenlik altında garantideolduğundan dolayı sözleşme caiz olur. Bir malı uygun bir zamanda kiralayıp, sonrakış vb. iklim şartlarından dolayı riskli hale gelse o zaman sözleşmeyi gecikmedenkaynaklanan zarardan dolayı feshetme hakkı düşer...” 305 demektedir.Sonuç olarak diyebiliriz ki gemiyle yük taşıma sözleşmelerinde aldanma vebilinmezlik durumunu ortadan kaldırmak gerekir. Fakat beklenmeyen durum, bir zanolduğu için, deniz tehlikelerini azaltabilecek araçlar (telsiz, meteorolojik haber alma301 Temel fıkıh kitaplarında icâre tanımlarının hepsinde az farkla “belli bir süreliğine bir aynınyararını bir başkasına temlik” şeklinde, sözleşmenin belirliliği açısından, süreye vurgu yapılır.Örneğin bir ay, bir sene gibi tartışmaya yol açmayacak şekilde olması gerekir. Çünkü sözleşmeninkonusunun belirlenmesinde müddet etkilidir. Sözleşmenin bu şekilde bilinir olması gerekir. Bkz.Merğinanî, el-Hidâye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi, III, 231; Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 8 vd.302 Tahâvî, eş-Şurûtu’s-Sağir, I, 447; Kinanî, II, 4-5; Tesûlî, II, 179; Tavudî, II, 179.303 Tesûlî, II, 179; Tavudî, II, 179.304 Fesh: Bozma, hükümsüz kılma, bir sözleşmeyi ortadan kaldırma, hukuki bir muamelenin iradeveya meşru sebeplere binaen hüküm ile ortadan kaldırılması durumu. Fesh işi, satılan malınteslimden önce helak olması örneğinde olduğu gibi kendiliğinden meydana gelirse buna akdininfisahi denilir. Bkz.Erdoğan, 79.305 Kârâfî, Ebû'l-Abbas Şehabuddin Ahmed b. Đdris b. Abdürrahim, ez-Zahire, Thk. MuhammedHucci, I-XIII, Dâru’l-Garbi’l-Đslam, Beyrut 1994, V, 485.

69sistemleri vs.) gemide bulunduğu veya güvenli yerlere çekilebileceği gibi bir takımönlemler alınabileceğinden, bu kesin bir şart olarak öne sürülemez. Dolayısıylataşıyan yolculuktan men edilemez. Ama denizdeki olağanüstü halleri ve iklimşartlarını da dikkate alarak, Malikî hukukçuların söylediklerini de dikkatten uzaktutmamak gerekir. Malikî hukukçulara göre sözleşmede öne sürülen her şart genelprensiplere aykırı olmadıkça meşrudur.2.c. Gemi Kira Ücretinin TespitiĐslam deniz ticaret hukukunda gemilerin kiralanması durumunda, zimmeteborç olarak intikal eden şey, taşımadır. Taraflar icab ve kabul ile gemi kira ücretinibelirleyip, sözleşmeyi sonlandırırlar. Bu durumda, gemi sahibi/kiraya veren,taşımaya imkân verecek şekilde gemiyi hazırlayıp boş bir şekilde kiralayana teslimettiğinde, kiralayanın da ücreti vermesi karşılıklı sorumluluğun bir gereğidir. 306Hanefîler kiralama sözleşmelerinde hizmete/menfaate karşılık ücretin an bean, saat be saat, gün be gün hak edileceğini ama toptan ödemenin istihsânen caizolduğunu kabul ederler. Ebû Yusuf, bir binek kiralayan kimsenin, söz gelimi yolunüçte birini gitse, mal sahibine üçte birlik yol ücretini ödemesi gerektiğigörüşündedir. 307 Malikîler, yükün, taşınması gereken yere ulaştırılamamasıdurumunda kira ücretinin hak edilemeyeceğini kabul ederler. 308Đslam hukukçularına göre ev ve gemi gibi taşınmaz malların kira ücretinintespitinde emsal ücret 309 ve örfün birinci derecede etkili olduğu görüşündedirler.Çünkü “Müslümanların güzel gördüğü şey Allah katında da güzeldir.” 310 Gemi vb.kiralamalarında, mesafe, yükün ve geminin hava koşulları nedeniyle denize elverişlielverişsizolup olmaması, politik durum, yük-bagaj- insan taşıma, yükün tabiatı,yolculuk süresi vb. etkili olur. 311306 Şirbinî, el-Đkna’, II, 280, 281.307 Kâsânî, IV, 202.308 Mâlik, el-Müdevvene, IV, 93.309 Đbn Teymiyye, Ebû’l-Abbas Ahmed b Abdulhalim b. Teymiyye el-Harranî, Kütüb ve Resail veFeteva Đbn Teymiyye fi’l-Fıkh, Thk. Abdurrahman Muhammed Kasım el-Asimi en-Necdî, I-XXXIV, Mektebetu Đbn Teymiyye, by. ty., XXXIV, 127; Đbn Kudâme, el-Kâfi fi’l-Fıkhi’l-ĐmamAhmed b. Hanbel, I-IV, el-Mektebetu’l-Đslamiyye, Beyrut 1408/1988, II, 313.310 Đbn Hanbel, I, 379; Tahir, 17, 26, 27; Đbn Rüşd, el-Beyan ve’t-Tahsil, VIII, 498; Şemmahî, III, 532;Meclisî, XI, 394–396; Hevansarî, Ahmed, Câmiu’l-Medârik fi Şerhi Muhtasari’n-Nâfi’, Tahran1985, III, 443; el-Fetâva’l-Hindiyye, IV, 428, 429, 469.311 Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 102.

70Đslam hukukçuları kira ücretinin tespitinde taşınacak yükün hedef limanaulaştırılıp ulaştırılamama durumuna göre ücret takdirine gitmişlerdir. Mesela, Mâlikîhukukçulardan Đbn Nafi’, geminin, yanma ve batma gibi herhangi bir sebeple varmalimanına ulaşmadığı durumlarda, kiralayanın geminin aldığı mesafe kadar navlunuödemekle sorumlu olduğunu belirtmiştir. 312Đslam hukukçuları gemi kiralamayı bir tür ev, hayvan gibi menkul ve gayr-ımenkul eşyaları kiralamaya benzeterek, kiranın belirlenip evin teslimi ile kiraücretinin verilmeye başladığını belirtmişlerdir. Aynı şekilde Đslam hukukçuları evekıyasla, kiralayan herhangi bir sebeple hükmen veya hakikaten gemiyi kullanamazsa,sözleşmeden sonra geçen kira süresinden dolayı ücret vermesi gerektiğinibelirtmişlerdir. Ama böyle bir ihtimali daha önceden düşünerek, bunu sözleşmeye birkayıt olarak koydurmuşsa, bu aradaki kira ücretini ödemekle sorumlu olmaz. 313Kira ücreti tespit edilirken, farklılaşmaya yol açan faktörlerden birisi desözleşmenin şekil ve içerik bakımından yapılma biçimidir. Daha önce ifade edildiğigibi Đslam deniz ticaret hukukunda ve tarihi vesikalardaki sözleşme çeşitleriniincelediğimizde; genelde iki, özelde dört tür anlaşmanın olduğunu görmüştük. Bunagöre birinci tür sözleşmelerde; ya gemi, başına bir hasar geldiğinde yedeği verilmeküzere çıplak mülkiyeti ile kiralanıp gemi sahibinin sorumluluğu devam eder ya dagemi, kiralayanın tasarrufuna verilerek gemi sahibinin sorumluluğu biter. Her ikihalde de, ücret, sözleşmenin kuruluşuna göre değişip, peşin veya daha sonraverilebilir. Đkinci tür sözleşmelerde gemi, ya sadece varma limanına ulaştırma amaçlıya da belli bir süreliğine kiralanır. Birinde yük salimen ulaştırılmazsa ücret yoktur.Đkincisinde; aynı birinci gruptakiler gibi kira ücreti sözleşmenin başında veya sonrada verilebilir. Hava şartları, kaza vb. sebepler, nedeniyle yolculuk tamamlanamazsanavlun veya kira ücretine, geminin katettiği mesafe oranınca hak kazanılır. Ulaştırmaamaçlı kiralamada gemi, varma limanına ulaştırılmazsa ücret verilmez. 314 Bu tipkiralamada, haliyle risk çok daha fazla olduğundan, “Yarar, riziko oranıncadır.”kuralına göre navlun ücreti de yüksek olur.312 Kinânî, I, 4, 5.313 Câvî, Muhammed b. Ömer b. Ali b. Nevevî Ebû Abdulmuti’, Nihâyetü'z-Zeyn fi Đrşadi'l-MübtediînŞerh ala Kurreti'l-Ayn bi-Mühimmâti'd-Dîn, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty. I, 260.314 Kurtubî, el-Kâfi, II, 753; Đbn Cüzey, 281; Şemmahî, III, 535, 575; Tahir, 16, 17, 25–26; Đbn Rüşd,el-Beyan ve’t-Tahsil, VIII, 81,82, 498.

71Đslâm hukukçuları büyük veya küçük gemilerle, bir tür aktarmalı gemikiralamayı, yani varma limanına kadar yolculuk süresini, limanlara bağlı olarak, bellimesafe ve zaman periyotlarına bölerek, bir limana kadar bir gemiyle kiralama,oradan farklı bir gemiyle öteki limana kiralama yaparak, böylece yükün asıl gitmesigereken varma limanına taşıtılması şeklinde bir kiralamayı bildiklerini temelmetinlerden çıkarabiliriz. Bunun cevazını, zaten caiz olduğundan tartışmayıp, teorideherhangi bir deniz kazası ve beklenmedik durumdan dolayı liman olmayan bir yerdeveya olsa da sözleşmede öngörülmeyen bir yerde yolculuk sonlandırılırsa, sözleşmeaçısından nasıl bir hukuki sorumluluk doğurabileceğini ele almışlardır.Buna göre Đslâm hukukçuları gemi sahibinin kira ücretine, “geminin denizdekat ettiği mesafe kadar ya da batması durumunda hasardan arta kalan sağlammiktar üzerinden” hak kazanacağını ileri sürmüşlerdi. Mesela Đmâm Mâlik’e göre 315gemi sahibinin aldığı yol oranınca ücrete hak kazanması, pek anlam ifadeetmediğinden, mallar varma limanına ulaştırılmadığı müddetçe, kira hak edilemez.Çünkü ona göre bu tür bir sözleşme, hayvan kiralamada olduğu gibi, ulaştırmaamaçlı yapıldığı için, taşıma işi tamamen gerçekleşmediği müddetçe kira ücretiyoktur. Ya da hedef limana taşınabilen sağlam yük oranınca kira ücreti vardır. 316Kira veya taşıma ücreti, kiralanan geminin birinci günü itibariyledir.Hakikaten birinci gün, geminin yüklenip bütün gücüyle yola hazır olduğu gündür. Budurumda ücretin yarısını vermek gerekir. Alım-satımdaki gibi cu’alede de gemiyigözlemleyerek kontrol etmek gerekir. Desûkî’ye göre “cu’ale akdi”, iştamamlanmadığında, işçi tarafından fesh olunduğundan dolayı, gemi yüklendiktensonra mesafenin yarısında taşıma işini bırakmak, tamamını yapmamak gibidir. 317Hanefîlere göre süre esaslı deniz taşıma sözleşmelerinde, beklenmeyen birdurum sebebiyle geri dönmek zorunda kalınırsa, bu esnada da geri kira müddetidolarsa, o takdirde kiralayan, geminin kat ettiği mesafe kadar navlun ücreti ödemeklesorumludur. Đmâm Muhammed bu durumda, yük sahibinin izni şartını ileri sürer.315 Đbn Rüşd, el-Beyan ve’t-Tahsil, VIII, 80, 81.316 Đbn Hazm, V, 199; Abderî, V, 453.317 Rucu’ Hakkı: Geri dönme hakkı; bir kimsenin ödediği borcu bir başkasından isteyebilme hakkı.Bkz. Erdoğan, 484.

72Gerekçe olarak, geri dönme ile sözleşmenin bozulduğunu, akdin konusununkalmadığını ileri sürer. 318Bir bedel karşılığında, kiralamak amacıyla salıverilen hayvana binmek,ücretle kiralamak anlamına geldiği gibi, ticari amaçlı kullanılan gemiye de ücretlebinmek bir kiralamadır. Đslâm hukukçularının çoğunluğuna göre bu durumda,önceden şart koşulmasa bile emsal ücret gerekir. Bu durumda; “Örf ile sabit olan,şart koşulmuş gibidir” 319 kuralı geçerlidir.2.d. Ücretin Teslimi Açısından Gemi KirasıÜcretin teslimi açısından gemi kirası; gemiyi ve bineği aynıyla kiralamak,gemiyi menfaatiyle kiralamak gibi iki çeşitte yapılabilir. Đki kiralama türünde depeşin ve veresiye geçerlidir. Daha önce genel manada ela alınan bu konuyu,sözleşmelerde taşıma/navlun ücretinin verilmesi bağlamında ele alalım: 320Ebû Hanife’ye göre, yük taşımak için bir hayvan veya gemi kiralandığındageriye dönünceye kadar taşıma ücreti verilmez. O, sadece sözleşmeyle ücrete hakkazanılamayacağı için ücretin tesliminin vacip olmadığı kanaatindedir. Gerçimezhebin görüşü buna göre değildir. Şöyle ki ücret, ayn ve deyn olarak tacil şartı 321yani bir edimi ilk vaktinde veya vaktinden önce ödeme, sözleşmenin tamamlanmasıkarşılığındadır. Şâfiîlere göre sözleşmeyle beraber, ücretin teslim edilmesi gereklidir.Gerekçe olarak da kiralama akdinin muâvaza 322 niteliğinde olmasıdır. Ancak mutlakolarak, bedelin sahiplenilmesi gerekmez. Bey’, nikâh ve icâre sözleşmesi gibiakitlerde sözleşmenin konusu, aynın yararıdır. Bir taraf gemiyi yararlandırmayabaşlayınca, öteki tarafa da navlun ücretini vermek düşer. Ücret ve kirâda genellikleşart olan, bilinir olmasıdır. Hanbelî ekolünün eserlerinden el-Muğnî’de bu konuda;318 et-Turi, VIII, 10.319 Merdâvî, , Ebû’l-Hasan Ali b. Süleyman, el-Đnsaf fi Ma’rifeti’r-Racih mine’l Hılaf ala Mezhebil-Đmam Ahmed Đbn Hanbel, I-XII, Thk. Muhammed Hamid el-Fıkî, Daru Đhyai’t-Turasi’l-Arab,Beyrut 1376/1957, VI, 15, 16.320 Đbn Cüzey, 182.321 Ta’cil-Mu’accel: Görevi ilk vaktinde eda etme, hakkı vaktinden önce ödeme; borcu vadesindenönce ödeme. Te’cil- Müeccel: Yükümlülüğün yerine getirilmesi için ileriye yönelik bir sürebelirlenmesi; ilk defa suç işleyenlerin mahkûmiyetinin infazını bir defalığına geri bırakma. Bkz.Erdoğan, 532, 554.322 Muâvaza: karşılıklı bedel verme sorumluluğu olan akit. Bedelli akit, iki şeyi birbirine bedel verme.Bkz. Erdoğan, 385.

73“Bunun zıddına başka bir hüküm bilmiyoruz” diye geçer. 323 Aşağıdaki şekilde bunudelillendirirler:Ebû Hureyre’nin Peygamberimizden naklettiğine göre “Kim birini ücretliolarak kiralarsa, ona ücretini hemen bildirsin” 324 hadisi vardır. Buna göre sözleşmedeücretin ortaya çıkması gerekir. Ücret belirlenip, işin yapılmaya başlanmasıyla ücretde hak edilir. Buna ilaveten, gemi kirası, bey’ ve muâvaza akdi gibi olup, meçhul birbedel karşılığında olmaz. 325 Fakat ücret veya kira, edimin ilk veya son vaktinde(muaccel-müeccel) olabilir mi? Bu konuda Đslam hukukçuları farklı görüştedirler.Birinci Görüş: Sadece sözleşmeyle ücrete hak kazanılmaz, sözleşmeninkonusu olan menfaatin tamamlanması ile ücret hak edilir.Çünkü sözleşmeninkonusu olan menfaatler an be an tamamlanır. Ya da önce verilmesi şart koşulmaksuretiyle ücrete hak kazanılır. Hanefîler 326 ve Malikîler 327 bu görüştedir.Hanefîler, bu görüşlere ayrıca şunları da eklerler: Sözleşmede ücreti önealma, şart koşmanın dışında, fiil ile olur. 328 Bu konuda, Malikîlerde alışveriş hariç,temel kural, ücreti sonraya bırakmaktır. Ancak dört meselede ücretin öne alınmasıgerekebilir 3291) Ücreti sonraya bırakmak şart koşulursa, tacil gerekir. 2) Gemikiralamasında yolculuk boyunca, denizciler arasında yaygın bir adet varsa, ücretlerbelirli değilse, zimmete borç olarak kaydedilen yerin (vucup mahalli) sözleşmeyapılan yer olması, kabul tarafı razıysa, anlaşmazlık durumunda iki taraf da kirayıkarşılıklı rıza sonucu tehir ettikleri durumlarda ücreti öne alma geçerli olur. 330 3)Ücretler belirli olduğu zaman: Başlangıçta kiralayan tarafından akdin konusu olanmal görülüp belirlenmişse, ücret öne alınabilir. Aksi takdirde kiralama sözleşmesifasid olur. 4) Ücretler belirli olmadığı zaman menfaatler, kiraya verenin zimmetindeödenmesi gereken bir borç (zimmetteki mazmun kira) olur. 331 Bu da sözleşmedenkaynaklanan bir hukuki sorumluluk doğurur. Ücretin zimmete girmesinde bir sakınca323 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 14.324 Beyhakî, V, 198, 199.325 Şirazî, I, 399; Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 14.326 Semerkandî, Muhammed b. Ahmed b. Ebi Ahmed, Tuhfetu’l-Fukaha, I-III, Dâru’l-Kütübi’l-Đlmiyye, Beyrut 1984, II, 347; Kâsânî, IV, 202, 203; Merğinanî, el-Hidaye ma’al-Binaye, IX, 281,282; el-Fetava’l-Hindiyye, IV, 413.327 Derdîr, eş-Şerhu’s-Sağir, II, 245, 246; Tesûlî, II, 177; Desûkî, IV, 3 – 4.328 Kâsânî, IV, 202; el-Feteva’l-Hindiyye, IV, 413.329 Derdîr, Şerhu’s-Sağir, II, 240.330 Derdîr, Şerhu’s-Sağir, II, 240.331 Derdîr, Şerhu’s-Sağir, II, 240.

74olmamakla beraber, üç günden fazla bir süre geçip de zimmete girmezse, bütün ücretaciliyet kazanmakla, alınması hukuken geçerli olur. 332 Kiralayan sözleşmeden doğanyarardan yararlanır yararlanmaz, yani borcun başlangıcını eda etmekle, borç sabitolmuş olur. Bu durumda gemiyi kiraya veren ücreti alır ve kiralayan navlun ücretinitaşıyana verebilir. Yukarıdaki şartlar yoksa ücret, yükün veya geminin teslimi anınada bırakılabilir. 333 Delilleri şöyledir:1-Ücretin peşin olması, bizzat sözleşmede şart koşulmuşsa “Müslümanlarşartlarında dururlar” hadisine göre ücrete hak kazanırlar. Böylece sözleşmeninkonusuna hak kazanılır. Çünkü bedele karşılık gelen mala sahip olunmakla, onunkarşılığında kiraya veren de bedele sahip olur. Mutlak muâvazalı sözleşmeningerçekleşmesi için gerekli olan budur. Sözleşmenin iki tarafı arasında istenilen,eşitliğin gerçekleşmesidir. 334 Şart olmaksızın ücreti öne almaya gelince, satın alınanmalın tesliminden önce ücretin öne alınmasına kıyasla, kiralamada, sözleşme ileberaber kira ücretini vermek caiz olur 3352-Aşağıdaki ayette olduğu gibi sadece sözleşmeyle ücrete hak kazanılamaz:a) “Sizin için emzirirlerse onlara ücretini veriniz.” 336 Bu ayetteki çıkarım yönü;âyette Allah ücretin verilmesini, emzirme işinden sonra emretmiştir. 337 b)EbûHureyre’nin Hz. Peygamber (s.a.s)’den naklettiğine göre: “Allah buyurdu ki:Kıyamet günü ben üç kişinin hasmıyım: söz verip sözünden dönen, bir şey veripsonra başa kakan, veresiye bir mal satın alıp borcunu vermeyen, bir işçi kiralayıp da332 Zimmete girse bile ücretin tacili gerekir. Çünkü ücretin evvelini kabzetmek sonunun kabzedileceğianlamına gelmez. Bkz. Derdîr, Şerhu’s-Sağir, II, 245, 246; Tesûlî, II, 177; Desûkî, IV, 3,4Mâlikilere göre ücretin bir kısmı kabzedilirse ücretin tamamı aciliyet kazandığında tümünden ilkalınan kısım istisna edilir. Bu durum kiralanan şeyin kullanımına başlanılmayan durumlardacaizdir. Onlara göre dayanılan güvenilir görüş budur. Bu görüşün çıkarıldığı örnek şöyledir.Kiralama konusu yolculuk için bir binek hayvanı veya benzeri olsa ve yolculuk mesafesi birazuzak olsa, yolculuk vakti insanların âdeten yolculuğa çıkmadıkları bir sözleşme olsa, ücret çokolabilir ve ücretin tamamının peşin alınması şart koşulabilir. Bilakis bu çok ücretin az bir kısmınınpeşin alınması da yeterli olur. Ama ücretin tamamı az olursa tamamını peşin vermek gerekir. Budurum sanatkâr ve işçi haricindeki kimseler içindir. Sanatkâr ve işçiye, anlaşmazlık durumundaancak iş tamamlandıktan sonra ücret vardır. Bkz. Derdîr, eş-Şerhu’s-Sağir, II, 246, 247.333 Malikilere göre ücret için ödeme tacil olmadığı zaman yani peşin alınmadığı zaman ücret günlükolmuş olur. Yani yarar günbegün tamamlanmış olur. Menfaatin günlük tamamlanmasıyla ücretinde ödenmesi gerekir. Bkz. Derdîr, eş-Şerhu’s-Sağir, II, 245, 246, 247; Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebir,IV, 3, 4; Tesûlî, II, 177; Desûkî, IV, 3 – 4.334 Kâsânî, IV, 202, 203.335 Kâsânî, IV, 203.336 Talak 65/6.337 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 17.

75ondan faydalandıktan sonra ücretini ödemeyen.” 338 Bu hadisteki çıkarım yönü; işbittikten sonra söz verdiği halde, sözünü tutmayan kimse hakkındadır. Bu daödemenin iş bittikten sonra yapılmasının gerekliliğini gösterir. 339 c)Hanefîlerdekiralamada ücret, karşılığı sahip olunamayan bir bedeldir. Bunun için fâsidsözleşmelerdeki bedel gibi teslimi vacip değildir. Çünkü menfaatler, sahipolunamayan yok hükmündedir. Kim sahip olursa, onu teslim almamış demektir.Çünkü menfaatler an be an, kısım be kısım teslim edilir. Sözleşme anında teslimi güçolduğundan, karşılığını vermek vacip olmaz. 340 Bu çıkarımlara, aşağıdaki ayet vehadislerle cevap verilir.1-Muhtemeldir ki ücretin, emzirmeye başlanmasıyla verilmesini Allah iradeetti. Ya da bu işe, kendini arz etmesini kasdetti. Buna benzer olarak, “Kur’anokuduğun zaman, kovulmuş şeytandan Allah’a sığın!” 341 ayetinde olduğu gibi,burada kastedilen okumadır. Yoksa önce Kur’an okunacak, sonra Allah’a sığınılacakdeğildir. Bilindiği gibi önce sığınılır, sonra Kur’an okunur. Bu hükme delil-i hitap 342ile varılır. Yöntembilimde buna “mefhûmu’l-muhâlefe” de denilir.2-Geçen hadis, sözleşmeden önce veya sözleşmenin başlangıcında ücretinverilemeyeceğini göstermez. Mesela, “Kendilerinden yararlandığınız kadınlarabelirlenmiş olan mehirlerini veriniz.” 343 emri mehrin faydalanmadan önceverilmesini gerektiğini gösterir. 344 Dolayısıyla sadece sözleşmeyle ücrete hakkazanılmayacağı görüşünde olanlara göre olsaydı önce eşlerden faydalanmak sonramehir vermek gerkirdi. Hâlbuki uygulamada böyle bir şey yoktur. Uygulamadakolaylık olsun diye mehir, muaccel ve müeccel diye ikiye ayrılır. Kişi az bir karşılıkvererek nikâh yapar. Aynı şekilde kiralamada navlun ücretinin, bir kısmı peşin birkısmı yük tesliminde olabilir.Ayrıca hadiste, iş bittikten sonra ücreti vermemezlik yapmanın tehdidi vardır.Zikredildiği gibi, menfaatler kısım be kısım tamamlandığı gibi, ücret de kısım be338 Buhârî, es-Sahih, Buyu’,120, Đcâre, 133.339 Đbn Kudâme, el- Muğnî, VIII, 17.340 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 17.341 Nahl 16/98.342 Delil-i Hitab/mefhumu’l-muhalefe: Bir şeyi zikrederek onun özel bir anlamını kasdetmek. Birsözde sükût edilen şeyin, sözü edilen şeye varlık ve yokluk bakımından hükmen muhalifolmasıdır. Erdoğan, 354.343 Nisa 4/24.344 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 18.

76kısım vacip olur. Muhtemeldir ki onun tehdidi, ücretin âdeten istendiği zamandaverilmemesi, sözleşmenin ifasının terk edilmesidir. 3453-Onların çıkarımlarına karşı şöyle bir çıkarım yapılabilir: O iki delil(Emzirme ayeti ve Ebu Hureyre hadisi) bir işçi kiralayan kişiler hakkında geldi. Amabir müddet üzerine yapılan kiralamalarla ilgili işlem yapanlarla bu ayet ve hadisinhükmü arasında bir çelişki yoktur.Đkinci Görüş: Ücrete sözleşmeyle birlikte hak kazanılır. Sözleşme mutlakolarak yapıldığında, bizzat bununla ücret vacip olur. Kiralanan geminin aynenteslimiyle, ücretin de teslimi gerekir. Sözleşmenin kurulmasının amacı,yararlanmadır. Fiilî olarak intifa olmasa bile eğer kiralama bir iş üzerine yapılırsa,meselâ gemiyle bir eşya taşıma ve benzeri durumlarda, ücrete sözleşmeyle hakkazanılır. Sözleşmeyle birlikte borç, kiralayanın zimmetinde hemen sabit olur. Fakatsözleşme konusu işin ücretinin teslimine, işin teslimi anında hak kazanılır. Şâfiî veHanbelîler de bu görüştedir. 346 Delilleri aşağıdaki gibidir:1-Kiralananın aynının teslimiyle ücretin de teslimi gerekir. Karşılıklı borçyükleyen sözleşmelerde, bu yararlanmadan amaç, belirtilen bedeldir. Alışveriştekisemen, yani malın fiyatı gibi, kiraya verene verilen bedelle, mutlak olaraksözleşmenin gerektirdiğini yapmaya hak kazanılır. 3472-Sözleşmenin konusunun teslim alınmasıyla -ki o kiralanan şeyin kendisidiraynısatılan nesnenin teslim alınması gibi, bedel belirlenmiş olur. Tıpkı karşı tarafamal teslim edildiği zaman, sözleşme tamamlanacak kadar bir müddet geçtikten sonraalışverişin tamamlanması gibi bedel de belirlenmiş olur. 348 Yani malın teslimalınması, belirli bir süre geçmesi gibi karineler, müşterinin rıza gösterdiğine delaletetmekle beraber, bedeli de kabul ettiğini gösterir. Böylece sözleşmedeki bedelbelirlenmiş olur. Bu, sanki müşterinin elinde mal telef olması durumunda yapılanfiyat belirlemesine -ki burada aleyhine bir belirlenme vardır- benzer. Dolayısıyla,345 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 18.346 Şirazî, I, 399; Nevevî, Minhacü't-Talibîn (Şirbinî’nin Muğni’l-Muhtâc’ı ile birlikte), I-IV, Neşr.Mustafa el-Bâbî el-Halebî, Kahire 1377/1958, II, 334; Remlî, V, 265; Đbn Kudâme, el-Muğnî,VIII, 17,18; amlf., el-Kâfi, II, 311; Merdâvî, VI, 80-81; Buhûtî, Şerhu Münteha’l-Đradat, II, 380,381.347 Şirbînî, Muğnî’l-Muhtac, II, 334; Remlî, V, 265; Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 17; Şirazî, I, 399.348 Şirazî, I, 399.

77alışveriş ve kiralamada da mal teslim alınınca, bedel de satıcı ve kiralayan açısındanbelirlenmiş olur.3-Bir iş üzerine kurulan kiralama sözleşmesinde ise, ücrete ancak işin bitirilipteslim edilmesi ile hak kazanılır. Ebû Hureyre’nin Peygamberimiz (s.a.s)’dennaklettiği “Kiralanan işçiye ücretini, teri kurumadan veriniz.” hadisinde olduğu gibiücrete iş bitirilince hak kazanılır. 3494-Kira bir karşılıktır ki ancak karşılığında verilecek şeyin teslimiyle, onualmaya hak kazanılır. Mehir, mebi (satılan mal) gibi eşyalara göre kiralamanın ayırıcıvasfı, kiralanan şeyin yararını karşı tarafa teslim etmektir. Ne zaman ki yarar veyaonun yerine geçebilecek bir şey zimmete geçer; işte o zaman, menfaatin teslimigerçekleşmiş olur. Đşin teslimi üzerine de ücretin de teslimine hak kazanılır. 350Buna ilave olarak; herhangi bir kimse, bir geminin aynını kiralasa, peşinolarak ücretini ödemese bile, kiralama, geminin denize elverişli olduğu zamangeçerli olur. Ama denizin elverişli olduğu zaman, 15 gün, ayın yarısı gibi birmüddetse peşin ödeme caiz olur. Đki aydan sonra peşin ödeme caiz olmaz. Karşılıklıborç yükleyen sözleşmelerin kira kapsamında olanlarında, kiralayan uzakta ise şartkoşmasa bile muhayyerlik 351 seleminden 352 menedilir. Çünkü muhayyerlikgünlerinde bir miktar peşin ödeme şarttır. Selem gibi muhayyerlik süresinden sonra,taraflar arasında anlaşmazlık olmayacak işlerde önceden bir miktar peşin vermekcaiz olmakla beraber, vermese de olur. 353Yolculuk tamamlanamayıp, yolun kalan kısmında yük sahibi başka gemikiralasa veya batma mahallinde yükün kalanını satsa, kazanç elde etse bilebatmasından dolayı kira ücretini ödeme sorumluluğu yoktur. Ücrete ancakyolculuğun tamamlanması ile hak kazanılır. Yol esnasında geminin içindekiler telefolsa, taşıyana navlun ücreti yoktur. Malikîlere göre batma durumunda sözleşmeninkonusu, yük sahibinin kiralamadığı başka bir gemidir. Çünkü sözleşme,349 Tahâvî, Müşkilu’l Asar, I- IV, Dâru Sadr, Beyrut 1333, IV, 142; Beyhakî, Đcâre, 200; Đbn Mâce,Ruhun, 87.350 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 18;Kurtubî, el-Kafi, II, 311.351 Muhayyerlik: Bir akdi feshetme ile yürürlüğe koyma arasında seçim yapma. Bkz.Erdoğan, 194.352 Muhayyerlik selemi: Para peşin mal veresiye yapılan alışverişlerde, satıcının alıcıya “ister parayıpeşin ver malı sonra alırsın, ister malı al parayı sonra verirsin!” şeklindeki seçimlik bir haksunması.353 Abderî, IV, 418- 419.

78tamamlanmak üzere yapılmıştır. Kirası birinci geminin kirası itibariyledir.Sözleşmenin amacı olan varma limanına mal taşımanın gerçekleşmediği ve yüksahibi malını teslim almadığı için batma sebebiyle kira (navlun ücreti) yoktur. 354Bir tercih yapacak olursak, yukarıdaki görüşlerden ikinci görüş dahaisabetlidir. Çünkü bu görüşte kiraya verenin hem de kiralayanın haklarını gözetmekvardır. Buna göre ayn kiralandığında ücretin peşin olması, zimmetteki işkiralandığında da ücretin veresiye olması, daha hakkaniyete uygundur. Yani yükvarma limanına teslim edildiğinde, navlun ücretinin verilmesi iki taraf için dahauygundur. Bu halde yolculuk boyunca yapılan masraflar, avarya ücretleri de ondandüşülür veya eklenir. Böylece taşıyan açısından bir takım rizikolar, aza indirilmişolur. Ama bu, navlun ücretinin bir kısmının peşin verilmemesi anlamına da gelmez.3. Deniz Taşıma Sözleşmesi Çeşitleri ve Şartları3.a. Navlun SözleşmesiĐslam hukuku ile ilgili eserlerde geminin bir kısmını veya tamamını kiralamaküzere yapılan sözleşmeler, hem sözlü hem de yazılı olarak yapılabilmekte ve ikisinide ifade etmek üzere, özel bir ad olmamakla beraber, yazıya vurgu yapılmaktadır. 355Uygulamada navlun sözleşmesi ve konşimento sözleşmesi diye iki ayrı sözleşmeçeşidi bulunmasına rağmen, ancak son dönem Arapça eserlerde, gelişen deniz ticarethukukuna paralel olarak, navlun sözleşmesi-konşimento (senedu’ş-şahn/ yüklemesenedi) sözleşmesi ayrımı vardır. Navlun sözleşmesi gemi kiralama akdinin başındayapılan sözleşmedir ki “taşıyanın bir ücret karşılığında, eşyayı bakım ve muhafazaaltına almak suretiyle, bir gemi ile deniz yolu üzerinden bir yerden başka bir yeretaşıma taahhüdünde bulunduğu sözleşme” 356 anlamına gelir. Navlun sözleşmesi ileeşya ve hayvan taşınır. Đnsan taşıma navlun sözleşmesinin konusu olamaz. Navlunsözleşmesinde; Taşıyan, taşıtan, yükleten, gönderilen nam ve isimleri, navlun ücretibulunur. 357 Konşimento sözleşmesi ise aşağıda geleceği üzere, navlun sözleşmesiyapıldıktan sonra, “taşıyan tarafından tek taraflı olarak düzenlenen, malın gemiyeyükletildiğini veya teslim alındığını tevsikle, taşınması ve gönderilene teslimi354 Desûkî, IV, 61.355 Kinanî, II, 4 - 5.356 Kender - Çetingil, 93; Bağdatlı, 136; Đzveren vd., 162.357 Kender - Çetingil, 94-96.

79taahhüdünü belirtmeye yarayan, malı temsil eden kıymetli evrak niteliğinde birsenet” 358 olup, dolayısıyla bir sözleşmedir.Navlun sözleşmesinin çarter ve kırkambar olmak üzere kısımları mevcutturki çarter sözleşmesi; yolculuk çarteri, zaman çarteri ve çıplak kiralama olmak üzereüç çeşittir. Bunlardan, “çıplak kiralama/bare-boat charter” diye adlandırılansözleşme, ya geminin aynını tek başına ya da teknik personel, kaptan vs. gibiyardımcı personelini, hizmet akitlerinin kendisine devriyle kiralanıp taşımayı esasalan kiralama sözleşmesidir ki, Đslam hukukçularınca sözü edilen gemi kirasıylabirebir eşittir. Diğer navlun sözleşme çeşitlerinde, geminin teknik persenoli, yardımcıhizmetleri ve kaptanı, donatanın sorumluluğunda kalıp, bu gemiyi taşıma işindeişletmek isteyen taşıyan/kiralayan sadece yönetimini devralır. Çıplak kiralamada ise,geminin hem yardımcı personeli hem de idari personeli, kiralayanın sorumluluğunageçmektedir. Sorumluluk hukuku açısından, ikisi arasındaki en büyük fark, birincigruptaki sözleşmelerde yardımcı hizmetler ve kaptan, üçüncü kişilere karşı donatanadına sorumlu olurken, çıplak kiralamada hukuki sorumluluğun tamamen kiralayanaintikal etmesidir. 359Bir başka sınıflandırma yöntemine göre de navlun sözleşmeleri; geminintümünün tahsisi söz konusu olmaksızın, parçalara ayrılmış eşyanın, deniz yoluylataşınmasını esas alan kırkambar sözleşmesi ve geminin tamamını veya muayyen bircüzünü (yarısı, dörtte biri veya belirli bir yeri falan no’lu ambarı) kiralamak üzereyapılan çarter (tam-kısmî) sözleşmeleri olmak üzere kısımlara ayrılır. 360 Bu anlamdaĐslam hukukunda da bir ayrım yapıldığını, ilerleyen satırlarda daha ayrıntılı ifadeedeceğiz.Đslam hukukçularından Tahavî, Kinanî, Đbni Rüşd ve Minhacî 361 yazılı olarakyapılmasını sözleşmenin sıhhat şartı olarak kabul ederler. Geminin nesnesikiralanarak yapılan gemi kira sözleşmesi yukarıdaki sınıflandırmalardan çıplakkiralamaya; sadece yük taşıtmayı esas alan, geminin bir kısmını veya tamamınıkiralama şeklindeki sözleşmesi de navlun sözleşmesinin diğer türlerine karşılıkgelebilir. Mesela hanefî fakihlerden et-Tahavî (ö:321/933) şuları kaydeder:358 Kender - Çetingil, 112; Bağdatlı, 119.359 Đzveren vd., 166-170.360 Kender - Çetingil, 96 vd.361 Sözleşmenin kaynak, metin, taraf ve unsurlarının karşılaştırılması için bkz.: Ekler; Şekil 1, 2,3,4,5.

80“Herhangi bir gemi, bir yerden bir yere, eşya taşınmak üzere aynıylakiralansa, gemideki gerekli şeyleri; kiraya veren, kiralayanın kullanımına verir.Aralarında malum bir kira ücreti tespit ederek iradelerini ortaya koyan bir yazıyazmaları gerekir. Sözleşmeyi ;“bu gemiyi, falan oğlu falancadan, falan kimsekiraladı ve bununla birlikte şu şekilde isim verilen geminin tamamını ve içindeki aletedevatın yekününü ondan kiraladı” şeklinde yazarlar. Hatta Tahâvî geminin alet veedevatının; “tek tek şunlardır” diye listelenerek yazılması gerektiğini belirtir. Yinegemide hizmetli bulunan tayfların isimleri, görevleriyle beraber yazılır. Dahası,gemide bulunan malların miktar ve cinsleri, kime ait oldukları, geminin kiralandığıgün yazılır. Yine geminin hangi şehirde kiralanıp, hangi şehre bilinen hangi yollagideceği, giderken hangi şehirlere uğrayacağı, kaç günde gideceği yazılır. Sonrayazının kalan kısmı, düzenlenir ve yazıda kiralayan ve kiraya verenin gemiyigördüğü belirtilerek, taşıma üzere kiralama yaptıkları zikredilir” 362Benzer şekilde Malikî hukukçulardan Süleyman el-Kinânî (ö:741/1340) debelirli bir geminin kiralama sözleşmesinde, iki tarafın iradelerini gösterensözleşmenin (beyan şartı) iki taraf arasında tartışmaya imkân vermeyecek şekildeolması gerektiğini belirtir. O’na göre sözleşmedeki bu açıklama, “Falan falana şucinsteki gemiyi, meselâ çapa demiri, boru, ip, urgan, yelken, gemi direği ve sairçeşitteki aletleriyle kiraladığı, gemi adamlarıyla ilgili notlar, işçi ücretleri, aletlerinsayıları, taşınacak malın ne kadar ağırlık ve hacimde olduğu, taşınan eşyayla ilgiliihtiyaç duyulan her şey, geminin nerede kiralanıp 363 yükün nereye teslim edileceği,(navlun ücretinin) tutarı, hangi sebep ve ne ile ödendiği, yolculuğa hangi gündebaşladığı, hangi gün sona ereceği, sözleşmeye kaç kişinin taraf olduğu ve kimlerinşahit olduğu vs.” 364 şeklinde olmalıdır.Şafiî hukukçulardan Minhacî’ye göre bir gemi kira sözleşmesi, “falanfalancadan şu tipte şu yük gemisinin tamamını kiraladı” şeklinde formüle362 Tahâvî, Kitabu’ş-Şuruti’s-Sağir, I, 447.363 Burada hadis kitaplarındaki binek kiralamaya işaret vardır. Đslâm hukukçularınca bilinmektedir kibir geminin kirası belirli bir müddet için olur, bu durumda karşılıklı ödeme sorumluluğunun şartkoşulması, kiralanan geminin yolculuk boyunca geçireceği süreye izafetendir.364 Kinanî, II, 3 -5.

81edilmelidir. Hatta Minhacî, örnek olsun diye “muvarriki, batusî” gibi tekne isimlerinide zikrederek bunların satış sözleşmelerinin başına eklenmesi gerektiğini belirtir. 365Yine sözleşmede, navlun ve teknenin uzunluğu ile ilgili maddeler, bordo 366da taşınan yolcu ve ürünler için gerekli bütün donanım ve güvertede taşınan kereste,küçükbaş hayvan, büyükbaş hayvan vb. ne varsa zikredilmelidir. Buna ek olaraksözleşmeyi yapanlar; kiralama süresini ve ücretinin miktarını, ödemenin hemen miyoksa yükleme sırasında mı, ayrılmadan önce mi, varma limanında mı? yapacaklarınıbelirlemelidir. Daha sonra kiracı, kiraladığı gemiyle ilgili olarak, gemiyi başkasınakullandırmaya, yükü gözden geçirdikten sonra güvenli bir şekilde yükletmeye, gemihakkında her şeyi öğrenmeye, icab ve kabul taraflarının karşılıklı rızayla 367oluşturduğu sözleşmeyi onaylamaya yetkisi vardır. Eğer gemi kiralama kontratıvarma limanına özel bir gönderi ile dispeçe 368 kaydedilmişse ve navlun ücretiönceden ödenmişse; sözleşmenin tarafları, sözleşmeye şöyle başlarlar: “Falanfalancayla, şu çeşit ürünleri, şu çeşit tekneyle, şu liman kentlerine uğrayarak, falanyerden falan yere şu kadar para karşılığında taşımak üzere sözleşmeyi kararlaştırdı.Bu bir şer’î sözleşmedir.” Daha sonra sözleşmede “Gemisini kiraya verenin bizzatkendisi ve mürettabat; teknenin bordosunda bulunan ürünleri, bağlama limanından,boşaltma limanına kadar taşımak üzere iş görmelidirler.” 369 şeklinde görev tanımıyapan açıklamalar yer alır. Bu arada, klasik Đslâm hukuku metinlerindeki bazıibareleri anlamak için gemi sahibi ve tacirin de bazan yüküyle gemide seyahatettiğini belirtmek gerekir.Minhacî’nin kiralama sözleşmesinde öngördüğü bu şartlar, teorik olarakkiralayan tarafların kira sözleşmesini uygulamaya koymadan önce uyacakları bazıprensiplerin altını çizmektedir. Ancak bu belgede; imzalayan taraflar arasındayolculuk sırasında, boşaltma limanında veya daha sonra çıkabilecek anlaşmazlıklarlailgili herhangi bir madde yoktur. Yine yolculuk boyunca şiddetli dalga neticesindeortaya çıkabilecek tehlikeler, insan kaynaklı hatalar, beklenmeyen durumlar ve365 Minhacî, Muhammed Đbn Ahmed, Cevahiru’l- Ukud ve Mu’inu’l-Kudat ve’l- Muvakkıîn ve’ş-Şuhud, Thk. Mesud Abdulhamid, Mahmud es-Sâdini, I-II, Beyrut 1417/1996.I, 94 -96.366 Geminin yan kısmı anlamına gelsede, denizcilikte, güverte ve ambarların oluşturduğu ana kısımdır.367 Karşılıklı rıza ya yazmayla, ya da bir tarafın icabına karşılık diğer tarafın kabul anlamında susmasıveya kabulu ifade eden bir takım davranışte bulunması yahut işaretler kullanması ile olur.368 Dispeç: Gemi, yük ve avarya ile ilgili zarar ve masrafların yazıldığı özel belge. Bkz.Bağdatlı, 59.369 Minhacî, I, 293 – 294.

82öngörülemeyen bir takım masraflar gibi konularla ilgili düzenlemeler de yoktur.Bununla beraber bu belge, gemi kiralama sözleşmesinin kuralları, çeşitleri, taraflarınsözleşmenin şartlarına uymama gibi meselelere dair ortaya çıkabilecek adlîsoruşturmalarda, bir ispat vasıtası niteliğindedir.Đslam hukukçularının eserleri ve tarihi belgelerde yer alan metinlerden yolaçıkarak hazırladığımız şekle göre 370 denizde mal taşınırken yapılacak deniz nakilsözleşmesinde bulunacak unsurlar karşılaştırıldığında, pul ve konşimento senedininbirden fazla adette düzenlenmesi gibi 371 ayrıntı unsurlar hariç, birebir benzerliğinolduğu; hatta “gemi alet ve takımlarının cinsi ve sayısı, şahitler, işçi ücretleri” gibiayrıntıların bulunduğu görülecektir. Bu tip ayrıntılarla ilgili navlun sözleşmesinin birçeşidi olan çıplak kiralama (bare boat/demise charter ), Đslam hukundaki gemi kirasıile aynıdır. Özellikle son yıllarda bu tür kiralamalar, daha ucuz olduğu için özellikleyat gibi küçük gemilerde daha da artmaktadır. 372Klasik kaynaklardaki bu derece ayrıntılı verilerden hareketle içerik olaraknavlun ve konşimento sözleşmelerinin benzerinin uygulamada kesinlikle varolduğunu söyleyebiliriz. Ortaçağ Akdeniz tacirleri ile ilgili yazmalarda 373 çeşitlisözleşme örneklerinden bahsedilir. 374 Fakat bu sözleşme örnekleri, daha çokgemicilerin birbirine ve gemi defterlerine (gemi jurnali) yazdığı mektuplarda bulunansözlü sözleşme örnekleridir. Giza belgelerinde iki taraf arasında imzalı, orijinalyazma halde yazılı sözleşmelerin olup olmadığı hususu araştırma sınırlarımızdışındadır.Miladi 7–15. yüzyıllar arasındaki sözleşmelerde o dönemden kalma gemikirası veya deniz taşıma sözleşmelerinde Đslam hukukçularının öne sürdüğü unsurlar,navlun ve konşimento sözleşmelerindeki unsurlarla hemen hemen aynı veayrıntılıdır. 375 Bu ayrımın ismen geçmemesinin sebebi, ticari taraflar arasındakitemsilci, müteselsil sorumlu, uzmanlaşmış şirket ve personelin son zamanlara kadarçok fazla olmamasıdır. Bu dönemlerde, ilişkiler gayet basit olup, yükünü deniz aşırı370 Bkz. Ekler Şekil.3 ve Şekil.4.371 Kender - Çetingil, 173 - 174.372 “Bareboat Charter”, http://en.wikipedia.org/wiki/Bareboat_charter (2.1.2009)373 Bunlar, Kahire’de eski bir mabedin yıkıntısından çıkmıştır.374 Khalile, Islamic Maritime Law, 59.375 Bkz. ve Krş. Ekler Şekil, 1,2,3,4,5,6 ve açıklamaları.

83göndermek isteyen bir yük maliki tüccar (taşıtan), gemisiyle onu taşıyacak bir kaptan(taşıyan veya gemi işletme müteahhidi, donatan-taşıyan) ve malı alacak olan(gönderilen) olmak üzere üç dört taraf vardı. Sözleşmenin unsurlarından söz ederkende belirttiğimiz gibi, zamanla ticari gemiler ve iş hacminin büyümesi, uzmanlaşmışteknik personel isteyen motorlu gemilerin çıkması, işlerin vekâleten ve teselsülensorumlulukla yapılması, gemi sahibinden geminin kiralanması, yükletilmesi,istiflenmesi, boşaltılması, gönderilene teslimi vb. araya bir çok sorumlularıngirmesiyle, bu ayrım ortaya çıkmıştır. Neticede, iki sözleşme çeşidi de, ister insanolsun ister eşya ve hayvan taşıma olsun, geminin bir bölümünü veya tamamınıkiralamak üzere yapılan taşıma sözleşmeleridir.Deniz taşıma sözleşmesinin nasıl yapıldığına dair temel kaynaklar okunurkenbazı zorluklar olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü bir gemiyi kiraladığı söylenenkiracının, gemiyi kendi malları için mi, yoksa üçüncü taraf kimseler için mi, ya dageminin tamamını mı yoksa bir bölümünü mü? Kiraladığı anlaşılmamaktadır. Bununsebebi, kelime, kelime grupları ve diğer cümleler arasındaki bağlantıların her zamanaçık olmamasıdır. Bunun için kaynaklarda geçen ibareleri “kira ve icâre”kelimelerinden hareketle “gemi kirası” şeklinde anlamak en doğru olanı diyedüşünüyoruz. Yine aynı şekilde kiralayanın, kiralarken, “geminin aynını mı yoksatamamını mı, ya da sadece taşıtma amaçlı yolculuk sürecini mi, yükleme ücretini mi,yoksa navlun ücretini mi, yahud yükleme limanını mı, varma limanını mı?”kastettiği açık değildir. Bütün bu soruların cevabı, açık olmadığından günümüzmodern hukuklarda tanınan sözleşmelerden hangilerine denk geldiğini kestirmek herzaman kolay olmamaktadır.3.b. Yükleme Senedi (Konşimento) SözleşmesiKonşimento, yük sahibine taşıyıcı tarafından verilen senettir. Yükleme senedibelgesi, daha ziyade deniz taşımacılığında kullanılan kaptan veya donatan tarafındanmal sahibine verilen teslim alma belgesidir. 376 Bir başka deyimle “taşıyan tarafındantek taraflı olarak düzenlenen, malın gemiye yükletildiğini veya teslim alındığınıtevsikle, taşınması ve gönderilene teslimi taahhüdünü belirtmeye yarayan, malı376 Şafak, 277.

84temsil eden kıymetli evrak niteliğinde bir senet” 377 olup dolaylı olarak yapılansözleşmeyi gösterir. Buna göre konşimento sözleşmesi, navlun sözleşmesiyapıldıktan sonra devreye girer. Yükleme senedinden maksat “ulaştırma” dır. Arapça“isal” 378 denen bu belge, yük gemiye getirildiğinde, yükletenin eşyayı, yükleyeneveya taşıyana verdiğini; taşıyan o senette malı teslim aldığını, yükün mevcutniceliğini, kime gönderileceğini, belirlenen varma limanın neresi olduğunu taahhüteder. Böylece, bununla iki taraf, ticaret malının gemi üzerinde taşınacağındaanlaşmış olur. Buna Türkçe, yük senedi veya konşimento sözleşmesi denir.Konşimento kelimesi bize Đtalyanca’dan geçmiştir. 379Hukuki niteliği bakımından konişmento, öncelikle taşıyanın, kendisine sevkiçin gönderilen eşyayı teslim aldığı hususundaki kabul ve tanıma beyanını içeren birbelgedir. Latince aslı “cognoscore/tanımak” olan sözcükten geldiğine görekonişmentonun bu niteliği iyice belirginleşmektedir. 380 Görüldüğü gibi konşimento,gerek günümüz modern hukukların ve gerek Đslam hukukçularının öngördüğü,taraflar arasında karşılıklı iradelerin açıklamasını (beyan) içeren haliyle, bir tür“…yük alındı, ulaştırıldı” anlamına gelen bir belgedir.Daha önce belirtildiği gibi Malikî hukukçular gemi üzerinde muayyen biryere yük taşımayı, zimmetteki mazmun kira olarak isimlendirerek düzenlemişlerdir.Zimmetteki mazmun kira denmesinin sebebi konşimento senedinin bir borç senediniteliğinde olmasındandır. Çünkü taşıyan zimmetine borç olarak taşıma işini almıştır.Dolayısıyla, bir tür kiralama sözleşmesi olan taşıma sözleşmesinde taşıyan,zimmetinde karşılığı hükmen ödenmiş ama gerçek karşılığı taşıma işi tamamlanıncaödenecek olan bir yük taşıdığı için, Đslam hukukçuları bu tür sözleşmeyi, zimmettekimazmun kira olarak isimlendirirler. Normalde zimmetteki mazmun kira, bir malı,fiyatını sorup, parasını daha sonra teslim etmek üzere satın alan veya kiralayan kimseiçin kullanılır. Henüz karşılıklı edim gerçekleşmediği, zimmette yerine getirilmesigereken bir borç, bir sorumluluk bıraktığı için bu isim verilmiştir377 Kender - Çetingil, 112; Bağdatlı, 119.378 Đngilizce “konnosement, connaiessement, bill of lading”, Latince aslı “cognoscore” Türkçeye yüksenedi olarak çevrilmektedir. Bkz. Đzvren vd., 211, 213.379 Đzveren vd., 211, 213.380 Đzveren vd., 211, 213.

85Öte yandan konşimento senedi yükü temsil eden parasal bir değere desahiptir. Taşıyan, henüz taşıma işi tamamlanmadan, yani taşıyan zimmetindeki edimigerçekleştirmeden onun vasıtasıyla kredi çekerek, onu paraya dönüştürebilir.Kiralama anlamındaki taşıma sözleşmelerinde zimmetteki edim, taşıma işidir.Buna madmûn bi nefsihî veya damân bi’l-yed de denir. Bu durumda kişinin veyataşıma sözleşmesinde olduğu gibi taşıyanın sorumluluğu bütün mal varlığıylasorumluluğu ifade eden sınırsız şahsî sorumluluktur. Ama modern sigorta hukukununortaya çıkması, avaryaya giren masraflar vs. sınırsız şahsî sorumluluğun külfetiniazaltmıştır. Bir tür deniz taşıma sözleşmesi olan konşimento niteliğindeki zimmettekimazmun kirayı, Şafiî ve Hanbelîler, bir kiralama türü olarak binek kirası ile ilgilibölümlerde ele alırlar.Đleride geleceği üzere “kiray-ı madmûn”, sözleşmenin sıfatına yönelik birisimlendirmedir. Yükleme senedi ise sadece bir kâğıttır veya sözleşmenin üzerindeyazılı olduğu bir ulaştırma (isal) yazısıdır. Bu sözleşme ticaret malının bir yerdendiğer bir yere taşınmasını tevsik için yapılır. Bu taşıma, günümüzde denizcilikşirketlerinin yüklendiği mal taşıma işinden başka bir şey değildir.Sonuç olarak, konşimento sözleşmesinin unsurlarını birbirine bağlayarakdiyebiliriz ki; yük sahibi, yükünü, taşıtan sıfatıyla hareket eden denizcilik şirketineteslim eder ya da yükü yanında tutup, denizcilik şirketiyle yükünü deniz aşırı alıcıyagöndermek/satmak için ilişkiye geçer, şartlarını bildirir. Denizcilik şirketi, yük sahibiadına taşıtan sıfatıyla, donatanla, yani gemisini ticari amaçlı kullanan ve taşıma işiyapan taşıyanla, yükün taşınması için ilişkiye geçer. Böylece taşıtan-denizcilikşirketi, yükü taşıtmak için taşıyan-donatanla navlun sözleşmesi yapar. Sözleşmeninifası için de yükleten, taşıtan adına donatana yükü alıp teslim eder ve gemiye yükletirya da liman yönetimine makbuz karşılığı teslim eder. Yük gemiye yüklenince, bizzatyükü, deniz aşırı taşıyacak olan donatan veya gemi işletme müteahhidi, yükü taşıyansıfatıyla teslim alıp, konşimento senedini imzalayarak yükletene verir. Sonra dadeniz yolculuğu başlar. Böylece navlun sözleşmesinde söz konusu olan süre deişlemeye başlar. Bütün bu taraflar, kendi aralarında ve üçüncü kişilere karşısorumluluk türlerine göre hukuken sorumludurlar.

863.c. Gemiyle Yolcu Taşıma SözleşmesiKanunda özel bir tanımı olmamakla birlikte doktrindeki yerine bakılarakgemiyle yolcu taşıma sözleşmesi, “Taşıyanın bir ücret karşılığında yolcuyu bagajı ilebirlikte gemi ile sağ salim olarak, denizde bir yerden diğer bir yere götürmeyi veyagetirip götürmeyi taahhüt eden sözleşme” olarak ifade edilmektedir. Bu sözleşmeninana unsuru, doğrudan doğruyu yolcuyu karşı tarafa taşıma taahhüdündebulunulmasıdır. 381Yolcu taşıma sözleşmesi, navlun sözleşmesinin basit ve özel bir şeklidir. Ziraburada taşıyanın karşısında -navlun sözleşmesinde olduğu gibi sözleşmenin taraflarıve yükle ilgili kişiler olarak taşıtan, yükleten, gönderilen yerine- sadece taşınmasısözleşme konusu olan belirli bir kişi, yani yolcu vardır. Yolcu taşıma sözleşmesi,deniz ticaret hukuku açısından, eşya taşıma sözleşmesi gibi, iki taraflı birsözleşmedir. 382 Bu sözleşmede, gemi sahibi donatan firma, denizcilik işletmesigörünse bile, bazan donatan farklı gemi işletme müteahhidi de olabilir. Kısaca yolcutaşıma sözleşmesinin tarafları, taşıyan ve yolcudur.Taşıyan, herhangi bir ücret karşılığında taşımayı taahhüt edendir. Taşımayıtaahhüt eden donatan, gemi işletme müteahhidi olabileceği gibi taşımayı taahhüteden herhangi biri de olabilir. Yolcu da, yolcu taşıma sözleşmesi ile taşınan kimsedir.Bundan dolayı gizlice gemiye binen kaçak yolcular, söz konusu sözleşmenin tarafıolmadıkları için yolcu sıfatını haiz değildirler. Yolcu taşıma sözleşmesiyle verilenbilet hamiline yazılıdır. Yolcunun biletini başkasına devretme hakkı vardır. 383Gemiyle yolcu taşıma sözleşmesi, doktrinde eser akdi, istisna akdimahiyetinde, özel bir iş olarak yolcu taşımayı taahhüt eden bir sözleşme olarak geçsede taşıma sözleşmesinin kendine özgü bir türüdür. 384 Đslam hukuku açısından hukukiniteliği, istivfa; sonuçlandırma borçlarından olmasıdır. 385 Hanefî ve Şafiîlere göre,yolcuya bakımından gemi işleticisi, ecir-i müşterek konumundadır. Bu açıdanfakihler onu bir tür kiralama ve hizmet sözleşmesi sayarlar ve sorumluluğunu da ona381 Kender - Çetingil, 151- 152.382 Rene, I, 8; Đzveren vd., 286 – 287.383 Kender - Çetingil, 152, 153; Đzveren vd., 281, 282; TTK. m. 1119.384 Đzveren vd., 287; Kender - Çetingil, 155.385 Karaman, Ana Hatlarıyla Đslam Hukuku, II, 152-153.

87göre belirlerler. 386 Belirtilen anlamda yolcu, ücretini ödeyerek gemiye binmekle, birtür taşıyanı kiralamış olur. Taşıyanın yolcuya sunduğu edim, taşıma hizmetidir.Böylece bir tür fiili sözleşmeyle ücrete hak kazanan taşıyan, belli bir süreiçinde yolcuyu gitmek istediği yere ulaştırmakla sorumludur. 387 Gemilerinkiralanması durumunda zimmete borç olarak intikal eden şey, taşımadır. Böylece,gemisini yolcu taşımak için kullanan taşıyan, taşımaya imkân verecek şekilde gemiyihazırlayıp, boş bir şekilde yolcuya teslim ettiğinde, kiralayan konumunda olan yolcuda ücreti vermekle sorumludur. 388Đslam hukukuna göre bazı sözleşmeler, bizzat sözlü veya yazılı olmasa bile,fiilî durum gereği bu sözleşmeler, sözlü-yazılı sözleşme gibi kabul edilir. Konumuzlailgili olarak, gemiyle yolcu taşıma sözleşmesi, bir taraftan sözlü, diğer taraftan fiilîolarak meydana gelen bir sözleşmedir. 389 Deniz ticaret hukukunda gemiyle yolcutaşıma sözleşmesi hiçbir şekle tabi tutulmamıştır. Bu açıdan sözlü yapılması damümkündür. 390 Đnsanlar yüzyıllardan beri bu tür sözleşmeleri yapa gelmişlerdir.Çoğunlukla kullanılan yöntem, amaca yönelik fiillerdir.391“Đşler amaçlarınagöredir.” hukuk kaidesine göre kişinin yaptığı iş karşılığında ücret alacağı örfenbiliniyorsa, şart koşulmuş olmasa bile ücreti hak eder. 392 Dolayısıyla yolcunungemiye binip, ücretini ödemesiyle, geleneksel olarak kiralama sözleşmesi yapılmışolur. Burada sahih bir örf, sözün yerine kaim olmuştur. Ayrıca susma da bir tür kabulsayılır. Çünkü onda kabule delalet eden, bir takım işaret ve davranışlar vardır. 393Hanefî ve Malikîlere göre bu tür sözleşmelerde, örf sözün yerine kaim olur.Kişinin isteğiyle bindiğini gösteren bir fiili yapmasıyla veya susmasıyla sözleşmetamamlanmış olur. Gemiye binmekle kişi sözleşmeyi kabul etmiş olur. Örneğinyolcu gemisine binen bir kişi, daha sonra, “…aslında ben binmek istemiyordum.”386 Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, V, 238.387Đbn Teymiyye, XXX, 165-166; Buhûtî, Ravdu’l-Murbi’ Şerhu Zadu’l-Müstakni, I-VII,Mektebetu’l-Riyadi’l-Hâdise, Riyad 1390, II, 300-302.388 Şirbini, el-Đkna’, II, 280 - 281389 Đbn Teymiyye, XXIX, 8.390 Kender - Çetingil, 153.391 Đbn Teymiyye, XXIX, 67; Dimyatî, III, 119.392 Dimyatî, III, 119.393 Đbni Müflih, Ebû Đshak Đbrahim b. Muhammed b. Abdillah, el-Mübdi fi Şerhi’l-Mukni’, I-X, el-Mektebû’l-Đslamiyye, Beyrut 1400/1980, V, 68; Rayner, Susan E., The Theory of Contracts inIslamic Law, London 1991, 103-109.

88diyemez. 394 Rızaya delalet eden bir tavırla, yolcu gemisine binen kimse, kira ücretiolarak, emsal ücreti vermekle sorumludur. Böyle bir sözleşmeyle de gemisini yolcutaşıma amaçlı kullanan taşıyan da ücrete hak kazanır. 395 Kaçak yolcunun taşıyanlabir sözleşmesi olmadığı için yolcu sayılmaz. 396Haliyle taşıyanın esas borcu, yolcuyu karşı tarafa taşımaysa, yolcunun daesas borcu, taşıma ücretini ödemektir. Đslam deniz ticaret hukukunda yolcularıngemiye izinsiz yani (biletsiz) binme durumu da tartışılmış, yolcu gemisine izinsizbinmenin, yolculuk tamamlansa da gemi işleticisinin onu fark etmesiyle sözleşmeyapılmış kabul edileceğinden, yolcunun hemen emsal veya müsemma bir ücretvermekle sorumlu olduğu kabul edilmiştir. Gemiye izinsiz binmenin gerekçesiolarak, kişinin kendisinin ve eşyasının, başkasına ait olabilecek bir yerin yararınıtüketmesi gösterilmiştir. 397 Đslâm hukukçuları gemiye kaçak binişlerde, ceza olarakya emsal ücret ya da ecr-i müsemma alınabileceğini belirtmişlerdir. Buna kararvermek gemi işleticisininin seçimine bırakılmıştır. 398 Sahibinin izniyle gemiye binenkimse, orada çalışan gibi muamele görür. 399 Ecr-i müsemma, sözleşme anındakararlaştırılan, emsal ücrete denk veya fazla olabilen ücret demektir. Đslâmhukukçularının, kaçak yolcu fark edildiğinde, ecr-i müsemma verilebileceğini öngörmeleri, bu ücretin bir tür ceza olarak fazla da alınabileceği anlamına gelebilir.Bununla birlikte mahcur, sefih gibi hukuki ehliyeti kısıtlı kimseler ve yineköle gibi ehliyetsiz kimseler, gemiye izinsiz binerlerse, -eğer sahipleri veya vasileribunu biliyorsa- ücret vermekle sorumludurlar. Çünkü onlar, gemideki herhangi biryere oturmakla, izinsiz bindikleri için, bu yeri gasp etmiş olurlar. Bu biri bineği ilegiderken, yanındakinin onun bineğine yükünü koyup taşıtması gibi değildir. Çünküonu yapan gasbetmiş sayılmaz. 400394 Zabtu’t-tahzir (sakındırma zabtı) : Rizaya delalet eden önceki bir davranışıyla bir sözleşme yapıp,daha sonra niyetinin değişmesi ile yaptığı sözleşmeyi bozmaya çalışan kimsenin sözüne denir.395 Đbn Nuceym, Zeynulabidîn Đbrahim, el-Eşbâh ve'n-Nezâir (Şerhu Gamz ile birlikte ), I-IV, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1985, I, 99; Ebû’l-Berekat, Mecduddin, Muharrer fi’l-Fıkh ala Mezhebi’l-Đmam Ahmed Đbn Hanbel, I-II, Dâru’l-Kütübi’l-Arabiyye, Beyrut ty., I, 357.396 Kender - Çetingil, 152-153.397 Şirazî, I, 411.398 Milibârî, III, 119, 120; Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, V, 238.399 Dimyatî, III, 119.400 Câvî, I, 1260.

89Đslâm hukukçuları ekseriyetle, kaçak yolcunun ücret ödemekle sorumluolduğunu kabul ederken; Şafiîlerden Đbn Rif’a ve Şirvânî ücretle sorumlu olmadığınıkabul ederler. Gerekçe olarak da bunun, aynen, binek seyrederken, sahibinin izniylebineğe yüklenen eşya gibi olduğunu belirtirler. Ayrıca, taşıyanın geriye dönüktazminat isteme (daman-ı merdud) hakkı da yoktur. 401 Karada binek üzerine izinsizeşya koymayla denizde gemiye eşya koyma arasında bariz farklar olduğu kesindir.Karadakini bundan men etme imkânı varken, denizdeki yolcuyu gemidenuzaklaştırmak mümkün değildir.Görüldüğü gibi Đslam deniz ticaret hukukunda yolcunun sorumluluğuayrıntısıyla tartışılmış, onun hukuken kısıtlı bile olsa, taşıyana karşı sorumluluğunyerine getirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Gemiyle yolcu taşıma sözleşmesinin yazılıveya sözlü bir akitten çok, yıllardır yapıla gelen örfî-fiilî bir sözleşme olduğu kabuledilmiştir.3.d. Gemiyle Eşya (Bagaj) Taşıma SözleşmesiAslında, müstakil olarak gemiyle bagaj taşıma diye bir sözleşme yoktur.Bagaj taşıma gemiyle yolcu taşıma sözleşmenin doğal bir parçasıdır. Đslam denizticaret hukuku ve modern hukuklarda her zaman yolcuya belli bir miktara kadaryanında şahsi eşya taşınmasına izin verilir. Ama bu eşyalar az da olsa ticari bir amaçtaşıdığında bagaj olmaktan çıkar. Klasik fıkıh eserlerimizde bagaj ile ticari eşyayıbirbirinden ayırmada başvurulacak bir kritere rastlamadık. Dolayısıyla burada ancakgenel bir değerlendirme yapabiliriz.Gemiyle eşya taşıma gibi kâr ve menfaat gayesi ile yapılmış olan sözleşmeleriĐslam hukukçuları, sözleşme sorumluluğu/damânu'1-akd kapsamındadeğerlendirmişlerdir. Damânu'l-akdın en önemli özelliği, hukukî bir işleme dayalıolması ve sözleşmeyle kâr gözetildiği için zararın tazmininde, önceden taraflarınanlaşmış oldukları miktarların esas alınmasıdır. 402 Hatta üçüncü bölümde görüleceğigibi temel fıkıh kitaplarımız, geminin batması durumunda gemiden yolculara aitbagaj ve eşyanın atılmasının sorumluluğuyla ilgili örneklerle doludur.401 Şirvanî, VI, 1825.402 Serahsî, el-Mebsût, XI, 80

90Bu sözleşme tipinde taşıyan, yolcu ve bagaj olmak üzere üç temel unsurvardır. Taşıyan yolcu beraberindeki bagajları da taşımakla yükümlüdür. Buyükümlüğün kapsamını anlamak için bagajdan ne anlaşılması gerektiği bilinmelidir.Bagaj, yapılan yolcu taşıma sözleşmesi gereği, yolcu ile taşınması gereken eşyadır.Eşya, mahiyeti icabı yolcunun şahsi ihtiyaçları için yanında götürdüğü şeylerdir. Bueşyanın yolculuk sırasında kullanılması şart değildir. Deniz aşırı ticari amaçlagötürülen eşyalar bagaj değil yük sayılır. Dolayısıyla bunlar için navlun vekonşimento düzenlenmesi gerekir. Kaçak yolcunun ortada bir yolcu taşımasözleşmesi olmadığından, eşyası da bagaj kabul edilmez. 403Gemi ile bagaj taşıma da fiilen kurulan sözleşmelerdendir. Amacı gösterendavranışla sözsüz akit yapılmış olur. Bir örf-adet uygulaması olarak Đslâmhukukçuları bunu, kiralama sayarlar. Buradaki muamele, halk arasındaki emsalücrete göre cereyan eder. Söylenmesine, üzerinde daha önceden anlaşılmasınafazlaca gerek yoktur. Bu konuda Ahmed b. Hanbel, kiralanan şeyin, “ücret verilmesiadet olan şeylerden olmasını” şart koşar. Haddinden fazla yüklenen eşyanın, hangikriterle ücretlendirileceği konusunda anlaşmazlık olursa, emsal ücret kuralı vardır.Emsal ücret, bu konuda bilirkişilerin takdir ettiği ücrettir. 404 Đslâm hukukçuları bukonuda farklı düşünmezler. Aynı zamanda bir sahabî kavli olan söz konusu görüşüngerekçesi de yolculuk amaçlı gemiye binen veya bagajını taşıtanın, yolcu gemisininkurallarına razı olup binmesi ve gemi işletmecisi ile sözleşme ücretini başlangıçtabelirlememesidir. 405Gemiyle yolcu taşıma sözleşmesinin baştan yazılması da söylenmesi de Đslâmhukukuna uygundur. Đslam hukukçuları sözleşmenin yazılması halinde iyi,yazılmadığında da bir sakınca olmadığı görüşündedirler. 406Modern hukuklarda yolcunun yanında taşıdığı, şahsi olmayan ticari amaçlıeşyalar bagaj sayılmaz. Onlar için ayrıca navlun sözleşmesi yapılması gerekir. Şahsive ticari eşyayı ayırmak için bazı sınırlamalar getirilmiştir. Aynı şekilde Đslam deniz403 Kender - Çetingil, 152-156; Đzvren vd., 294.404 Ecr-i Misil için bkz. Erdoğan, 112.405 Merdâvî, VI, 15-16.406 Đbn Teymiyye, XXX, 165-166; Buhûtî, Ravdu’l-Murbi’, II, 300- 302.

91ticaret hukukunda da gemiye haddinden fazla eşya ile binen için ayrıca kira ücretialınır. Çünkü o, başkasının binebileceği bir yerin menfaatini tüketmiş sayılır. 407Bundan dolayı eşya taşıma sözleşmesinde taşınacak mallar, taşıyanın veyükletenin isimleri, ne kadar mal nakledileceği ve yolcuların sayısı, geminin çeşidi,yükleme ve varma limanı, taşıyana ödenecek navlun ve yolculuğun sınırlı olduğutarih aralığının zikredilmesi gerekir. Tesulî’ye göre yolculuğun tarihi ve varmalimanını belirlemek zaruri işlerdendir. Fakat rüzgârların çeşitliliği nedeniyleyolculuğun tam olarak biteceği günü tayin etmek gerekli değildir. 408 Mâlikîhukukçulara göre anlaşmayı yapan iki tarafın şahitlerin önünde sözleşmenin şartlarınıkabul ettiklerini zikretmeleri gerekir. 409Kişisel amaçlı kiralanan gemiler, yolcu taşıma amaçlı kullanılamazlar. Ancaksözleşmede hangi amaçla kiralandığı belirtilmezse ve geminin kullanımı da yolcutaşımaya uygunsa bu durumda gemiyle yolcu taşınabilir. 410Görüldüğü gibi Đslam deniz ticaret hukukunda, modern hukuka benzer olarak,gemiyle eşya taşımanın sözlü ve yazılı yapılabileceği, yazılı olarak yapıldığındataşınacak mallar, taşıyanın ve yükletenin isimleri, ne kadar mal nakledileceği veyolcuların sayısı vb. gibi birçok ayrıntı öngörülmüştür. Yolcunun yanında getirdiğihaddinden fazla eşya için de emsal ücret kriteri benimsenmiştir. Bagaj-yükayrımında, haddinden fazla eşya için ayrıca bir ücretlendirme yapılsa da, ağırlık vehacim cinsinden bir sınırlamaya gidilmemiştir. Bunun tayini örfe ve gemiyi işletenebırakılmıştır.4. Sözleşmenin Đfası ve Đfasındaki Kusurlar4.a. Deniz Taşıma Sözleşmesinin ĐfasıNavlun sözleşmesinin ifası, sözleşmede kararlaştırılan geminin kullanılması,geminin yolculuğa hazırlanması, geminin zamanında yükleme limanında hazırbulundurulması, taşıtan ve yükletenin eşyayı usulüne uygun yükletip istiflettirmesi,yükleme için uygun bekleme süresinin gözetilmesi, geminin yolculuğu ve varma407 Şirazî’, I, 411408 et-Tesûlî, II, 179409 Kinanî, II, 3.410 Đbn Nuceym, el-Bahru'r-Râik Şerhu Kenzi'd-Dekâik (Đbn. Abidin'in Minhetü'l-Halik ismindekihaşiyesi ve et-Turi'nin Tekmile'si ile birlikte), I-VIII, Dâru'l-Kitâbi'l-Đslâmî, Kahire, ty., V, 83.

92limanına teslimi gibi aşamalardan oluşur. 411 Bu aşamalar ileride taşıyanın,kiralayanın, yükleyenin sorumluluğu bağlamında sık sık geçeceği için ayrıca buradabir başlık açıp aynı şeyleri tekrar etmek istemiyoruz. Burada sözleşmenin ifasına,temel kaynaklarımızdaki şekliyle, sözleşmelerin çeşitleri, yapılışı ve uygulanışıaçılarından işaret edeceğiz.Yük sahibi olsun, taşıtan olsun denizde mal taşıtma durumunda, genelde ikiseçenek vardır: a)Geminin bizzat aynının kiralanması: Bu durumda kiralanma amacıtaşımadır. Geminin teknik personeli ve donanımlarıyla veya donanımsız olarakkiralanmasıdır. b) Ulaştırma, taşıma amaçlı kiralama: Taşıyanın taşınacak ticarimalları sözleşmede anlaşılan varma limanına ulaştırmayı kesinlikle taahhüt etmesiyleyapılan deniz taşıma sözleşmesidir. Bu tür bir sözleşme, hukuken kiralamasözleşmesidir. Yükünü deniz aşırı göndermek isteyen kişi ile taşıyan arasında yüküngemiye yüklendiğine dair, yükü temsil eden bir sözleşme yapılır. Aslında busözleşme, bir tür senetle temsil olunur. Belirtilen sözleşmeye günümüz modernhukuklarında konşimento sözleşmesi denir. 412 Đslam hukukçularının, bu yazılısözleşmenin ayrıntısına dair tespitlerini daha önce vermiştik. Burada bu sözleşmeaçısından Đslam hukukçuları arasındaki tartışmalara değinelim:Malikî ve Şafiî hukukçular, söz konusu ayrıma icarenin iki şekliyle dikkatçekmişler, geminin kiralanıp, onunla denizde taşıma yapılmasıyla ilgili meselelere,karadaki hayvan ve araba kiralamaya benzer cevaplar vermişlerdir. Onlara görehayvan kiralamanın iki türü vardır: a) Belirli bir hayvanın kiralanması. Bu türkiralamada hayvanın bakım, beslenme vb. her türlü masrafları kiralayana ait olur. b)Taşıma amaçlı bir hayvanın vasıflarının kiralanması. Bu tür kiralama ise belli biryükün taşınması için yapılır. Bakım-beslenme vb. hayvanın ihtiyaçlarına kiralayankarışmaz. Kiralayanın amacı sadece yükünü taşıma veya taşıtmaktır. Hanbelîleregöre hayvan, gemi vb.nin kiralanmasında, sözleşmenin konusu, genellikle üç şeydenbiri ile olur: a)Hayvan üzerinde eşya taşımak için kiraya verenin sorumluluğundakibir hizmeti kiralamak (mazmun binefsihî: zimmetteki mazmun kira), b) Kirayaverenin sorumluluğundaki belirli bir nesnenin (aynın) kiralanması. Bazı Şafiî411 Kender - Çetingil, 101-112.412 Receb, 62.

93hukukçular, gemi kiralamayla hayvan kiralamayı aynı bahiste ele almışlardır. 413 c)Belirli bir aynı kiralamak. Malikî hukukçular da gemi kirasını hayvan kirası gibidüzenlemişlerdir. Onlara göre de hayvan kiralama iki şekilde olur: a)Muayyen kira.Bu bir kişinin diğerine “…senden bu gemiyi falan yere gitmek üzere kiraladım.”demesi gibidir. Bu durumda gözlemle sözleşmeden önce geminin belirlenmesigerekir. Bu bizim daha önce işaret ettiğimiz çıplak kiralama gibidir. b)Mazmun 414kira: 415 Bu tür kiralama bir yük sahibinin, gemisiyle ticari amaçlı taşıma yapantaşıyana: “…malımı gemiyle, şu beldeye taşıman için kiralıyorum.” diyerek taşıyanınvereceği taşıma hizmetini kiralamasıdır. Sözleşme yapıldıktan sonra gemi, yüklemeve yolculuk için hazırlanır. Kiralayana yükünü yüklemesi için imkân verilir. ĐbnRüşd, yukarıdaki iki çeşit kiralamaya: “herhangi bir donatan (müdir), gemisiniticaret yapmak için satın almışsa hazırlar, başkasına kiraya vermek için satınalmışsa hazırlamaz.” 416 şeklinde değinerek, modern hukuktaki donatan ve taşıyanınrolüne dikkat çekmiştir. Daha önce ifade edildiği gibi donatan, sahip olduğu gemiyikar elde etmek amaçlı işletendir. Bu sıfatıyla taşıma işi yaparsa, aynı zamandataşıyan sıfatı da alır, herhangi bir sözleşme durumunda, gemiyi yük ve yolculuk içinhazırlar. Ama (donatan/taşıyan) gemisini, yükünü göndermek isteyen şahıslarla ticariilişkiye geçen şahsa, yani herhangi bir taşıyana kiralarsa o zaman gemisini yük veyolculuk için hazırlamaz. Çünkü bu takdirde malını deniz aşırı göndermek veyasatmak isteyenlerle birebir muhatap değildir. Bu durumda bir tür sermayedar gibidir.Fakat donatan, geminin kaptanı ve teknik personeli kendisinde kalmak kaydıylageminin sadece taşıma amaçlı idaresini taşıyana bırakmak amaçlı kiraladıysa, budurumda yükle ilgili üçüncü şahıslara karşı sorumlu olur.Bununla beraber geminin çıplak mülkiyetinin değil de salt amacınkiralanması demek olan ulaştırma amaçlı kiralama (ale’l-belağ)’ya 417 gelince, bu türkiralamada sözleşmenin amacı, varma limanına yükün ulaştırılmasıdır. Bu tip413 Abderî, V, 425, 426; Tesûli, II, 176.414 Mazmun; Mana, anlam, bir ifadenin içeriği, tazmin olunmuş şey, zararın tazminatla kapatılmasıanlamlarına gelmekte olup bir hukuk terimi olarak “mazmun binefsihi”, “zimmetteki yaniödemekle sorumlu olduğu bir ayn veya deyn yani eşya, borç veya hizmet borcu” anlamındadır.Telef olduğunda ödenmesi gerekir. Buna daman-ı yed; sözleşme dışı sorumluluk da denir. Bkz.Şafak, 308; Erdoğan, 332.415 Hattab, V, 425.416 Hattab, II, 324.417 Mâlik, el-Müdevvene, IV, 93:Kurtubi, el-Kâfi, II, 753; Đbn Cüzey, 281; Şemmahî, III, 535, 575;Tahir, 16, 17, 25-26; Đbn Rüşd, el-Beyan ve’t-Tahsil, VIII, 81,82, 498.

94kiralamada herhangi bir nedenle, geminin yolda kalması durumunda, gemi sahibiikinci bir gemi vermekle sorumludur. Böyle bir sözleşmede yükünü taşıtan, yedekgemiyi şart koşmasa da kiralayan yedek gemiyi vermekle sorumludur. Çünkü ogeminin aynını yani çıplak mülkiyetini değil menfaat ve amacı için gemiyikiralamıştır. Dolayısıyla yükün varma limanına ulaştırılması için yedek gemiyeihtiyaç vardır. Taşıyan, yükü varma limanına ulaştırmayı taahhüt etmiştir. Bu tipkiralama Đslam hukukunda “mazmun bi zimmetihî” 418 olarak değerlendirilir. 419 Yanibu tür bir sözleşme, taşıyanın, navlun/taşıma/kira ücreti belirlenen yükü, ücretinivarma limanına taşıdıktan sonra almak üzere yapılan kiralama sözleşmesidir. Buradataşıyanın zimmetinde, karşılığı henüz ödenmemiş veya ödenmesi gereken,sorumluluk doğuran bir edim ve ona bağlı alacağı bir kira ücreti var demektir.Navlun ücretinin bir kısmını, hatta hepsini alsa bile yine zimmetinde ödenmesigereken bir edim daha vardır ki o da yükü varma limanına ulaştırmaktır. Zaten dahaönce belirttiğimiz gibi taşıyan, yükü varma limanına ulaştırmak için peşin veyaveresiye navlunun bir kısmını almakla, ya da yükü taşıma işini almakla birsorumluluk (daman) altına girmiştir. Dolayısıyla yükü karşı tarafa ulaştıracaktır ki busorumluluktan kurtulsun.Malikî fakihlerin tasnifiyle muayyen kira, geminin aynını, yani bizzat çıplakmülkiyetini kiralamaktır. Buna geminin alet ve edevatı da dâhildir. Malikî fakihlerinbelirttiğine göre, üzerine sözleşme yapılan gemi, iki tarafça belirlenip, kiralayanıntasarrufuna verilir. Kiraya veren, yolculuğun tamamlanmasından sorumlu değildir.Eğer geminin başına, denize elverişsizlik nedeniyle bir arıza gelirse, henüz yolculuktamamlanmadığı için sözleşme fesh olur. Ayrıca kiraya veren, kiralayana başka birgemi temin etmekle de sorumlu değildir. 420 Benzer biçimde, taşıyan, borcunun418 Madmûn bi nefsihi (bi zimmetihi) Damanu’l-Yed, sevm-i şira (kira) da denilir. Kendi öz değeri iletazmin edilmesi gereken şey demektir. Gasbedilen ve sevm-i şira ile tesmiye edilip teslim alınan,fiyatı belirlenip de parası verilmeden götürelen malların sorumluluğu gibi. Bu gibi malların telefedilmesi halinde, gerçek değeri üzerinden tazmin edilmesi gerekir. Sevm-i şira (kira): müşterininbir malı tesmiye-i semen olunarak iştira etmek üzere kabz edipte götürmesidir. Burada konukiralama olduğu için o zaman bu kavram “satın almak yerine kiralamak” olarak değişir. Meselakiracının bir evi kira ücretini oturduktan sonra vermek üzere anlaşması bir tür sevmi kira mazmunbi nefsihidir. Yani zimmette ödeme sorumluluğu olan bir edim vardır ki o da kira parasıdır. Bkz.Mecelle, m. 298. Erdoğan, 332.419 Hattab, V, 425, 426; Tesûlî, II, 176.420 Hattab, V, 425, 426; Tesûlî, II, 176.

95gereğini yerine getirmeksizin yük telef olursa; kiralayanın, ya ağırlığına ya dahacmine göre ödeme sorumluluğu vardır. 421Malikî fakihlerden el-Kinanî, sözkonusu deniz taşıma sözleşmelerinden,özellikle ulaştırma amaçlı kiralama sözleşmesinin muhtemel içeriğine: “Falanınfalanla sözleşmede anlaştığı, gemide kaç kişinin binekli olarak taşındığı, kaç sayıdageminin neyi taşıyacağı, tamamının ne kadar hacim ve ağırlıkta olduğu belirtilir.(Ayrıca) hangi çeşit gemi ile taşındığı, nereden nereye taşındığı, navlun ücretinin nekadar olduğu, gemi sahibinin ücretin ne kadarını nasıl aldığı ve ne kadar kaldığı,sözleşmenin hangi gün başlayıp, hangi gün biteceği, yolculuğun ne zaman başlayıpbiteceğive nereye sefer yapılacağı, bu anlaşmaya şahit olanlar yazılır.” 422 şeklindedikkat çekmiştir. Bu tür sözleşmelerdeki edim, yükü karşı limana ulaştırmak olduğuiçin, hukukî nitelik olarak, zimmetteki mazmun kiradır.4.b. Borcun Gereği Gibi Đfa Edilmemesi: Kiralananı Eksik TeslimBorç en az iki kişi arasında, birinden alacaklı diğerinden borçlu, belirli biredimi ifa etmesini isteme yetkisini veren bir hukuki ilişkidir. Sorumluluk genelolarak, borçlunun borcunu zamanında ve gereği gibi yerine getirmemesi halinde,alacaklının bunu borçlunun mal varlığından icra marifetiyle tahsil etmesidir.Borçlunun mal varlığının, alacaklının başvurmasına açık olması gerekir. Đslâmhukuku eserlerinde geçen “dâmin” kavramı 423 , alacaklı-borçlu ilişkisinde bir edimiyapmakla yükümlü ve sorumlu olan demektir. Bu meyanda gemi sahibi donatan,ticari amaçlı taşıyan olarak da faaliyet gösteriyorsa, deniz taşıma sözleşmelerinintaraflarından biri demektir. Dolayısıyla sözleşmede taahhüt ettiği işleri özenle ifaetmekle sorumludur. Onun sorumluluğunun çeşidi, her borçlu gibi kural olarak, birtakım istisnalar 424 dışında bütün mal varlığı ile sınırsız sorumluluktur. 425Sorumluluk hukuku bağlamında donatan, emrinde çalıştırdığı kimselerdenörneğin gemi adamlarının fiillerinden dolayı, üçüncü kişilere karşı sorumludur.Donatanın emrindekilerle yaptğı hizmet sözleşmesi bağlamında, sözleşmeden doğansorumluluk ve yapılan haksız fiillerden dolayı da haksız fiil sorumluluğu altındadır.421 Tesûlî, II, 176422 Kinanî, II, 4 -5.423 Mâlik, el-Müdevvene, III, 440.424 TTK, m. 947; Đzveren vd., 100 – 101.425 Đzveren vd., 100 - 101.

96Gemi adamları başta kaptan olmak üzere, gemi zabitleri, tayfalar ve gemide istihdamedilen diğer kişilerdir. 426Đslam deniz ticaret hukukunda deniz taşıma sözleşmeleri bir tür kirasözleşmesi sayıldığından, gemi sahibi (donatan) ile başta kaptan olmak üzere gemiadamları, yük sahibi ile taşıyan veya donatan vb. arasındaki ilişki “ecir-i has”, yanibir tür başkasının hizmetini kiralama sayıldığından gemi sahibinin ilişkileri daha çok,borçlar hukuku alanındadır. 427Đslâm hukukçuları karadaki işverenle işçisi arasındaki kiralama sözleşmesinekıyasla, denizde donatanın, gemi adamlarıyla arasındaki ilişkiyi hizmet kiralamasıolarak kabul etmişlerdir. Bu amaçla donatan, gemiyle ticari faaliyet yapmak ve kârelde etmek üzere, günlük ücret karşılığı, bir gemi müdürü tayin edebilir. Bu takdirdegemi sahibi donatan, tatmin edici bir kâr sağlamasa dahi hizmet sözleşmesindeanlaşıldığı gibi gemi müdürüne ücret vermekle sorumludur. Emeği kiralanan gemimüdürü eksik kazancı tazmin etmekle yükümlü değildir. 428Sözleşmenin ifa aşamalarından biri de taşıtan ve yükletenin yükü usulüneuygun yükleme sorumluluğudur. Bu sorumluluk, muhtelif unsurları içerir. Bunlaryükün miktarı ve hacmi, cins ve mahiyeti hakkında doğru beyanda bulunmak,mevcut hukuki düzenin yasak saydığı malları yüklememek, vergi hükümlerineuymak gibi unsurlardır. 429Daha önce Đslam deniz ticaret hukukunda taşıtan ile yükletenin tamkarşılığının bulunmadğını söylemiştik. Deniz taşıma sözleşmesi bir tür kiralamaolduğu için –ki onun temel unsurları olan kiraya veren ve kiralayandır- yük sahibikiralayan ile gemisini taşıma amaçlı kiraya veren donatan veya taşıyan arasındaanlaşmazlığa yol açan taşınan mala ilişkin bir kısım miktar farklılıkları açığaçıkabilir. Taşıma sözleşmesine 10 birim ağırlıkta mal taşınması yazılıp da anlaşmadaşart koşulandan eksik mal, örneğin 9 birim ortaya çıkmışsa, bu konuyla ilgilikiralama ücretinde herhangi bir şey yazılmamışsa, kiralayan bu eksilmeye razı olmuşdemektir. Çünkü kiralayan eksik mal konulduğunu bildiği ve bunu tamamlamaya426 Kender - Çetingil, 68, 69; TTK. m. 821.427 Abderî, V, 419.428 Mâlik, el-Müdevvene, I, 432.429 Kender - Çetingil, 105; TTK, m.1023 ve 1024.

97gücü yettiği halde yapmamıştır. Ama kiralayan bu eksikliği bilmezse, malın ne kadarolduğunu kontrol etmeyi taşıyan gemi sahibine bırakırsa ve anlaşmada şartkoşulandan eksik mal çıkarsa, eksilen kısım kadar taşıma ücretinden düşülür. Çünküşart koşulan, ifa edilmemiştir. 430Bir mal gemi ile taşındığında, taşıma esnasında taşıyanın kusurundankaynaklanan bir eksilme meydana gelirse taşıyan bu eksikliği öder. Kusuru yoksaödemez. Bu durumda etkili olan eksilmeye itibar edilir. Az bir eksilmeye itibaredilmez. Sözleşme esnasında taşınması şart koşulan mal tam olup da daha sonraçalınsa veya bir kısmı eksik çıksa, gemi sahibi taşıyan, yani gemisini kiraya vererekyük taşıyan bu eksilmeyi hukuki sorumluluk gerektirmediği için ödemez. Amakusuru varsa öder.Özetleyecek olursak, Đslâm hukukçuları sözleşmenin gereği gibi ifaedilememesi durumunda, bir takım önlemler almakla beraber, doğa olayı veyaticaretin getirdiği riskler, sözleşmenin mahiyeti gereği bazı özel durumlara dikkatetmiş, her durumda sözleşmenin getirmiş olduğu sorumluluğa uyulmasınıistemişlerdir. Buna göre Đslâm hukukçuları, tatmin edici kâr getiremeyen gemimüdürünün yevmiyesinin kesilmesini yasaklamış, doğa olayı, beklenmeyen durumgibi sebeplerle kira ücretinin zamanında ifa edilemediği durumlarda uygun şekildetazminini ve sözleşmede kararlaştırılandan eksik mal teslim edildiğinde taraflarınfarkını ödemekten sorumlu olduğunu belirtmişlerdir.4.c. Varma Limanına UlaşılamamasıYüklemeden sonra taşıyanın yükü bir zarara uğratmadan en kısa zamandavarma limanına ulaştırması, yani navlun sözleşmesinden doğan borcunu yerinegetirmesi gerekir. Bu nedenle taşıyan gecikmeksizin yola çıkmak, yükü teslimedinceye kadar bakım ve korunmasına çalışmak, zorunluluk yoksa başka bir gemiyeaktarmamak, haklı bir sebep olmadıkça mutat rotadan ayrılmamak ve yükükararlaştırılan varma limanına götürmekle yükümlüdür. Varma limanına yükünteslimi ile navlun sözleşmesi tamamlanmış olur.Fakat politik durum, korsan tehlikesi, harb kaçağı ithali veya ihracı gibisebeplerle, kiralanan gemi üzerinde yük olduğu halde; taşıyan, kira sözleşmesinin430 Dimyatî, III, 123.

98gerektirdiği amaca ulaşamazsa, bazı yerlerde zorla durdurulursa, böylece varmalimanına ulaşamazsa, kaptan ve denizcilerin ihmal ve kusuru yoksa, denizde katettiği mesafe kadar ücreti hak eder mi? Yoksa mal anlaşılan yere ulaşmadıkça birşeye müstahak olmaz mı? Đslam hukukçuları arasında bu noktada üç temel görüşvardır:Birinci görüş: “Geminin sahibi veya kaptan vb. ücreti hak edemez.”görüşünde olanlar. Đmam Malik’e ait olan bu görüş Malikîlerin iki görüşünden 431meşhur olanıdır. 432 Gerekçesi de onlara göre bu konudaki örfün, yükün varma limanaulaştırılması şart koşmasıdır. Çünkü ulaştırma, “cu’ale” gibidir. Bu, sanki birinindiğerine “şu yiyeceğimi şu fiyata şuraya götür” demesi gibidir. Amaçgerçekleşmezse hiçbir şeye müstehak olunmaz. Bu yaklaşıma cevap olarak da şöyledenilmiştir: Kaptanın ücretten bir şey almaması, geminin bir bedel karşılığıolmaksızın, sahibine bir yararı olmaksızın 433 bir başkasının hizmetine verilmesidemek olur ki, bunu helal görmek caiz değildir. Kiralamanın icâreye çevrilmesicu’aleye çevrilmesinden evladır. En azından sözleşmedeki amaç ve ücretbilinmektedir. 434Daha önce ifade edildiği gibi Malikîler işin sonuç kısmıyla ilgilenmekte, buyönüyle gemi kiralama sözleşmelerini cu’aleye benzetmektedirler. Karşıt görüşteolanlar da taşıyanın kat ettiği mesafe kadar ücret alacağını belirtmektedirler. Ziraonlar, yolculuk sürecinin her an ve mesafesinin değerli olması ve yararın an be angerçekleşmesi sebebiyle taşıma sözleşmelerini icâre saymaktadırlar. Tıpkı karadayük taşıyan bineğin kat ettiği mesafe kadar ücret alması gibi gemi de kat ettiğimesafe kadar ücret almalıdır.Đkinci Görüş: Gemi belli bir mesafeye kadar yolculuk yaptıktan sonra rüzgâr,su ve dalga gibi beklenmeyen durum onu geri çevirse ve yük sahibi de yükle beraberise ücret gerekir. Yük sahibi geri dönmeyi, ancak geminin, içindeki malın alınması431 Mâlik, el-Müdevvene, III, 440; Bağdadî, Ebû Muhammed Kadı Abdulvehhab b. Ali b. Nasr, el-Ma’une ala Mezhebi Alimi’l-Medine:el-Đmam Mâlik b. Enes, Thk. Hamiş Abdulhak, I-II,Mektebetu Nizar Mustafa el-Bâz, Mekke/Riyad ty., II, 1108; Đbn Rüşd, el-Beyan ve’t-Tahsil, VIII,498.432 Menufî, Ebû’l-Hasan Ali b. Muhammed eş-Şazelî, Kifâyetu’t-Talibi’r-Rabbani li-Risaleti Ebi Zeydel-Kayravanî (Haşiyetu’l-Adevi’nin kenarına basılı), I-III, Dâru’l-Marife, Beyrut ty., II, 184.433 Đbn Hazm, IX, 199 – 200.434 Menufî, II, 184.

99mümkün olmayan bir yere yönelmesi durumunda isteyebilir. Zaten bu durumda yüksahibi, yükünü teslim alabileceği bir yere geri dönmeye mecburdur. Bu durumdagemi sahibine seyrettiği kadar emsal ücret ödeme sorumluluğu vardır.Hanefîlere göre yükle beraber yükün sahibi veya vekili yoksa daha önceanlaşılan ücrete göre rucu’ yapmak zorunda kalır ve yük sahibinin rucu’ hakkıvardır. 435 Bu görüşlerini şöyle delillendirdiler: Şayet kaptana, faydası olmayan biryere malları teslim etmesine izin versek, mal sahibine zorluk olur ve malı da zarargörürdü. Şayet eşyanın teslim alınması mümkün en yakın yerlerden birine ücretletaşıması için kaptanı mükellef tutsaydık, onu alıkoyarak kontrol etmiş olurduk.Bu görüşe de şöyle cevap verilebilir: Yük sahibinin geminin üzerindeolmasının, ücretin hak edilmesine bir etkisi yoktur. Ya da herhangi bir durumdaücretin hak edilememesi, sözleşmeden kaynaklanan veya kaynaklanmayan bir kusursorumluluğu üzerine oluyorsa, bu halde yük sahibinin gemide olmasının etkisi, ancakdavalaşma durumunda gözlem ve ispat durumundan dolayıdır.Üçüncü Görüş: Gemi sahibi veya kaptan ücrete, seyrettiği mesafe kadar hakkazanır. Bu görüş, Mâlikîler 436 Şâfiîler 437 ve Zâhirîlerden Đbn Hazm’ın görüşüdür. 438Gerekçeleri de “ücret ve iş deniz yolculuğunda sınırlı niteliktedir. Diğer kiralamasözleşmelerinde olduğu gibi, gemi sahibi veya kaptan kiralama ücretinden hakettikleri kısmı alırlar”. 439Bu görüşler arasında bir tercih yapacak olursak, üçüncü görüş hakkaniyetedaha uygundur. Eğer problemsiz bir şekilde yük taşınsaydı ikisi de büyük yarar eldeedecekti. Ama taşıyan elinde olmayan sebeplerle, kusuru olmaksızın sözleşilenlimana varamamıştır. Adaletin gereği, her iki taraf yararı paylaştıkları gibi zararı da435 Kâsânî, IV, 206; el-Fetâva’l-Hindiyye, IV, 504; et- Turi, VIII, 10.436 Bağdadî, el-Ma’ûne, II, 1108; Đbn Rüşd, el-Beyan ve’t-Tahsil, VIII, 498; Menufî, II, 184; Yahyab. Yağmer el-Endülüsî’ye göre “Eğer kira, denizde mal taşımak içinse, ulaştırma üzere yapılır. Buamaç olmaksızın maksat hâsıl olmaz”. Ancak yukarıda geçtiği gibi kat ettiği mesafeye göre hesapedilir. Çünkü yolun bir kısmını katetmekle, kiranın da bir kısmını azaltmış olur. Đmam Mâlik buhususta “eğer gemi batmadıysa ve hatta yük telef olmadıkça emin bir yere kendini ve yüklerigetirdiyse ulaştırmış sayılır” görüşündedir. Kira, başlangıcından itibaren hesap edilerek verilir.Bkz. Karâfî, Şihabuddin Ahmed b. Đdris Ebû'l-Abbas es-Sanhâcî ez-Zahîra, Thk. MuhammedHucci, I-XIII, Dâru’l-Garbi’l-Đslam, Beyrut 1994,V, 485.437 Şirazî, I, 406–408; Nevevî, Minhacü’t-Talibîn, II, 356.438 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 28; Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebir; III, 352; Buhûtî, Şerhu Mühteha’l-Đradat, II, 372.439 Bağdadî, el-Ma’une, II, 1108; Menufî, II, 184.

100paylaşmalarıdır. Bir başka ifadeyle, taşıyanın ücrete, sözleşmede öngörülenmesafeden kat ettiği kadar hak kazanmasıdır. Bu durumda kiralayan tam navlunücreti ödemeyecek, taşıyan da tam olarak taşımayı gerçekleştiremediği için az ücretalacaktır.4.d. Kiralananı ve Kira Ücretini Vaktinde Teslim EtmemeĐslâm hukukuna göre karşılıklı sözleşmelerde anlaşıldığı gibi sözleşmeningereğini ifa etmek lazımdır. Ama sözleşmenin her zaman gereğince ifa edilipedilememesi, taraflardan kaynaklanmaz. Faaliyet alanı deniz olunca, iklim şartlarısözleşmenin ifasında önemli derecede etkilidir. Đşte böyle bir durumda, donatanlaonun gemisini kiralayan gemi işleten arasında kira ücretinin tesliminde birimkânsızlık açığa çıkabilir.Kira ücretini belli bir şehirde teslim almak üzere varma limanına yüktaşındığında verilmek üzere bir gemi sahibi donatanla gemi işletme müteahhidi,yolculuk bitip dönünce belli bir şehirde kira ücretini almak şartıyla anlaşsalar kışşartları nedeniyle gecikip anlaşılan yer ve zamanda kira ücretini gemi sahibidonatana teslim edemese, bu durumda bir takım önlemler alınabilir. Đslamhukukçularına göre böylesi beklenmeyen durumdan meydana gelen ifa imkânsızlığı,sözleşmeye daha önceden beklenmeyen durum ve süreyle ilgili bir kayıt konularakgiderilebilir. 440Söz konusu ifa imkânsızlığının sebebi, taraflardan değil de doğa olayları (kışşartları, fırtına vb.), beklenmeyen durum vs.den kaynaklandığı için, objektifimkânsızlık 441 mevcuttur. Böylesi durumlarda, modern deniz ticaret hukuklarındaihtirazi kayıtlar 442 öngörülür. Burada taşıyan, sözleşmede taahhüt ettiği yolculuğuvaktinde yapma ve taşıma ücretini vaktinde ifa etme, yani gereği gibi ifa etmegörevini yapamamıştır. 443440 Abderî, IV, 537.441 Objektif imkansızlık, iki tarafın kusurundan değil de doğa olayı vb. gibi sebeplerden meydanagelen imkansızlıktır. Sözleşmenin yapılmasından sonra, borçlunun kusuruyla meydana gelen ifaimkansızlğının objektif veya subjektif nitelikte olması hukukî neticeyi değiştirmez, her iki haldede borçlu tazminat ödemekle sorumludur. Bkz. Reisoğlu, 287.442 Đhtirazî kayıt (kloz, clause):Bir kısım hakların kullanılması için koyulan kayıt, ön şart, çekinmekaydı. Buna deniz ticaret hukukunda “kloz” denir ki “Poliçenin bir bölümü veya poliçeye ekli,özel şarttır ve taraflar arasındaki sözleşmenin gerçek sınırlarını belirlemek amacıylakullanılmaktadır.”443 Reisoğlu, 286 – 287; Kender - Çetingil, 155.

101Ücret belirlenip bir gemiyi, belirli bir yere gitmek için kiralayan kimse,müddetin geçmesiyle vaktinde teslim etme imkânı olduğu halde, onu vaktinde teslimetmezse, bu sürede, bir iş yapma imkânı varsa, onu bir başka iş ve menfaattekullanma söz konusu olduğu için, geçen süre için ücret gerekir. Kiralanan geminingeç teslimine bağlı yaptırım, sözleşmede, daha önceden belirlenmesi gerekir. Budurumda, ister ücreti teslim süresinin geçmesiyle artık uyulmamış olan kiralamasözleşmesinde belirlenen kira ücretinin üzerine eklenerek isterse yarartamamlanmasa bile belirlenen kira ücretinden eksiltilerek olsun ücret karşılanır. 4444.e. Kira Süresini UzatmaĐslam hukukçuları yükümlü kimsenin, karadaki gayrimenkuller ve bineklerekıyasla, gemi kirasında da vaadle iş yaptırma (cu’ale) ve ekim dikim ortaklığı(muzâraa) gibi neyin elde edileceğinin belirlenememesi durumunda, dilediği zamangemi veya akarı terk edebileceğini kabul etmişlerdir. Sürede bir belirlilik olmasılazımdır. Örneğin belirli süreye kadar, belirli ücretle, belirli bir müddet ve mesafedetutulacak olan gemi, sahibi tarafından hesap edilerek kiraya verilir. Alınacak kiramiktarı, yolculuk süresince başına gelebilecek zorluk-kolaylık sebebiyle bekleyeceğisüreye göre hesap edilir. Yani fazladan bir miktar süre verilir. Kiralayan da kiradatutulacak süreyi doğrular ve onaylar. Çünkü o emanetçi konumunda olup, buna görekiralanan süreye fazlalık olarak, bu müddeti kullanır. Belirlenen fazlanın son sınırınakadar uzatmak caiz değildir. 445Yukarıda söz konusu edilen bekleme süresi günümüz deniz ticarethukuklarında starya ve sürastarya süresi olarak nitelenir. Starya süresi, navlunsözleşmesine göre varma limanına varan geminin ayrıca hiçbir ücret ödemedenbekleyebileceği normal yükleme-boşaltma süresidir. Sürastarya süresi ise daha öncesözleşmede kararlaştırıldığı takdirde yükleme ve boşaltma işleri için ayrılan süredenfazla olarak, taşıyanın gemiyi taşıtan ve gönderilenin kontrolüne bıraktığı, beklediğigün ve saat başına aldığı ücret süresine denir. Ayrıca taşıtana üç gün önceayrılacağını haber vermediği durumlarda, “üç günlük ek süre” de vardır. 446 YukarıdaĐslam hukukçuları tarafından öngörülen süre hem bunları hem de hava şartları ve yol444 Câvî, I, 260.445 Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebir, IV, 10.446 Ülgener, Fehmi, Sürastarya Süresi ve Ücreti, Banka ve Ticâret Hukuku Araştırma Enstitüsü.Yy.,Ankara 1993, 6-7; TTK m. 1033.

102zorlukları olmak üzere bütün iyi niyetli gecikmeleri, kira süresini uzatmaya nedenolabilecek gecikmeleri kapsar.5. Sözleşmeden RücuRücu hakkı, sözlükte, caymak, geri dönmek anlamlarına gelmekle beraber, birhukuk terimi olarak, “Bir kimsenin alacaklısına ödediği şeyi, diğer birinden istemeğehakkı olması” demektir. Bu hak rücu eden kimse ile kendisine rücu olunacak kimsearasındaki hukuki bağa dayanır. Genelde yaygın olduğu alan, ticarî senetler, haksızfiiller, kefalet, müteselsil borçlar ve vekâlettir. 447 Malları teslim eden taşıyan,gönderilenden alacağı ücreti taşıtandan isteyemez. Ancak taşıtanın, taşıyanın zararınaolarak, haksız mal iktisabında bulunduğu müddetçe rücu caizdir. Konumuzla ilgiliolarak, özellikle navlun sözleşmesinin tarafları bağlamında donatan, taşıyan, taşıtan,gönderilen ve yükle ilgili olanlar arasında bu hak, çok daha etkindir.Mâlikî fakihlerden Desûkî’ye göre “cu’ale akdi”, iş tamamlanmadığında, işçitarafından fesh edildiği için gemi yüklendikten sonra mesafenin yarısında taşımaişini bırakmak, tamamını yapmamış olmak gibidir. Dolayısıyla sözleşmeyi aslındaniptal etmiş olur. Gemi kira ücretini aldıktan sonra, sözleşme tamamlandığından, rücuhakkı yoktur. Taşıma işi tamamlanmadığı zaman, yük sahibi bir başka gemi kiralasa,işi tamamlamak üzere –ikincisi ile değil- birincisi itibariyle kiralamış olur.Dolayısıyla birincinin kirası düşülür. 448Đslâm Deniz Ticaret Hukukunda deniz taşıma sözleşmeleriyle ilgili olarakanlaşma yapıldıktan sonra rücu yapılamayacağını öğrenmiş olduk. Fakat sözkonusugemi ticari amaçlı değil de ödünç (iare) alınan bir gemiyse denize açıldıktan sonrayolculuk sürerken sahibi rücu ederse rücu kabul edilir fakat geri dönülmez. Şafileregöre böyle bir rücu, ücret isteme anlamındadır. Dolayısıyla Şafiilerden Đbni Rif’a’yagöre rücunun öğrenilmesinden itibaren geçen süre için kira ücreti verilir. 449Kural olarak bir çeşit malı veya gemiyi kiralayan veya kiraya veren kimsesözleşmeden dönemez. Bir kimse bir gemiyi kiralayıp eşyasını gemiye yüklediğinde,447 Erdoğan, 484.448 Desûkî, IV, 62.449 Şirbinî, Muğni’l-Muhtac, II, 270; Đbn Nuceym, el-Eşbah ve’n-Nezair, I, 467.

103gemi gidip gelinceye kadar rücu hakkı yoktur. Şâfiî fakihlerden Büceyrimî veDimyatî’ye göre ise bu konuda rücu hakkı vardır. 4506. Sözleşme Sürecinde Ortaya Çıkan Hukukî Durumlar6.a. Gemideki Malların HapsiBorçlu ödeme durumuna ya sahiptir ya da değildir. Đslam hukukçuları, ödemeimkânına sahip olmadığı takdirde, hapsedilmesinin caiz olmadığı görüşündedirler.Çünkü bu durumda borçlu, daha da sıkıştırılacak, çalışıp borcunu ödeme imkânı daelinden alınmış olacaktır. Bunun için Đslam hukukçuları borçlunun hapsini caizgörmemişlerdir. Borçlunun değil de, borçlunun malının ele geçirilmesi vehapsedilmesi de caiz değildir. Çünkü o zaman da çalışıp, borcunu ödeyecek parayıkazanma imkânı elinden alınmış olur. 451Đslâm hukukçuları, malların gemiye taşınması ve anlaşılan yere ulaştırılmasıdurumunda gemi kaptanının, ücreti tahsil etmek amacıyla, malları hapsedipedemeyeceği konusunda iki farklı görüş ileri sürmüşlerdir.Birincisi: Taşıyan konumundaki gemi kaptanının, taşıdığı mallardan kiraücretini tahsil edebilmek için gerek varma limanında gerek deniz ortasında sözleşmesüresi dolunca, gemideki malları hapsetme hakkı vardır. Bu durumda kiralayan, ogemiden başka bir gemiye eşyasını aktarması mümkün olmadığı için, gemi sahibidonatanaemsal ücret 452 vermekle sorumludur. Gemi kaptanı, kiralayanı yeni birsözleşmeye mecbur edemez 453 ve kira ücretini tahsil edinceye kadar mallarıhapsetme hakkı vardır. Az farkla Malikî ve Şafiîler bu konuda aynı düşünür. 454Görüşlerini şöyle gerekçelendirirler: Taşıyan konumundaki ecir, tıpkı ederini tahsil450 Dimyatî, III, 133.451 Karaman, Ana Hatlarıyla Đslam Hukuku, III, 199.452 Sâdi Çelebi, Sadullah b. Đsa b. Emirhan, Fetâvay-ı Sâdî:Haşiye Ala Şerhi’l-Đnaye ma’a ŞerhuFethi’l-Kadir, I-II, Dâru'1-Fikr, Beyrut ty., II, 570.453 Đbn Nuceym, el-Bahru’r-Raik, V, 91454 Mâlik, el-Müdevvene, III, 440. Mâlikilere göre gemideyken taşınan mallar telef olduğu zamanücretin tahsili için iki halden birini yapmaktan başka çare kalmaz: Birincisi: eğer mallar yiyecektürü şeyler ise telefin kendi fiilinin dışında bir sebeple meydana geldiğini açık bir delille ispatederek malları hapseder ya da yanında bulunan mal sahibini hapseder. Bu durumda da ücretiödemezlerse, yiyecek maddeleri ulaşması gereken yere varmasa da ücretin tamamına hak kazanır.Đmam Mâlik’e göre varma limanına ulaşmayan mallar için kira yoktur. Çünkü gemi kirasıulaştırma üzerine yapılır. Đkincisi; eğer taşınan yiyecek cinsinden değilse kendisi ve tayfasındankaynaklanmayan bir sebeple mallar zayi olsa veya kaybolsa tazmin olmaz. Eğer onlardankaynaklanan bir sebeple telef olsa o zaman öder. Çünkü onlar rehin hükmündedir. Eğer o vetayfası kaybetmediyse, ücretin tamamını alır.

104için sattığı şeyi hapseden satıcı gibi olup, taşıma işi, yükü ona mülk yapar.Dolayısıyla onu hapsetmesi caizdir. 455Malikîler malların hapsedilebileceği görüşüne, beklenmeyen durum gibiolağan üstü durumlardan da örnek verirler. Şöyle ki: Yük sahibi bir tacir, bir gemikiralayıp da kar vb. kış şartları nedeniyle, yola çıkıp dönünceye kadar taşıyanlaanlaşmayı fesh edemese ve belirledikleri kira ücretini, ödeme yerine ulaşılamadığıiçin veremezse, kira ücretini verinceye kadar gemideki malları haps 456 olunur. 457Çünkü vaat edilen günde ve yerde ücret verilmemiştirBelirtilen yaklaşıma şöyle cevap verilebilir: Bu meselede, kiralanan işçi ilesatıcı arasında fark vardır. Satıcı sattığı şeye, başkasının mülkiyetine geçmeden öncesahiptir ve karşılığını almadığı sürece satılanı teslim etmesi gerekmez. Hâlbukiücretli, işçi değildir ve taşınan mal üzerinde, onun bir mülkiyeti yoktur. Ücretlininmaldan dolayı elde edeceği şey, ücret olup o da taşınan nesnenin mahiyetinden ayrıbir şeydir. Ayrıca, şayet sözleşmeye, kış şartlarından dolayı kiralama ücretini geçverme gibi olağanüstü durumlar için madde konsaydı alıkonulmazdı. Anlaşmayı dafesh etmediklerinden, taşıyan taşıma ücretini alabilmek için, gemideki mallarla ilgiliolarak yasal yollara başvurarak hapis hakkı isteyebilir.Đkincisi: Hanefîler 458 ve Şafiîlerin bir görüşüne 459 göre; taşıyanın ücretitahsil için malları hapsetme hakkı yoktur. Gemi sahibinin navlundaki hakkı -yüklenmiş malla değil- yükleyenin zimmetine bağlıdır. Bundan dolayı taşıyan,menkul bir eşyayı hapsettiği zaman, haksız davranmış olur. Mal da geçen süre içindebozulup yok olabilir. Bu durumda o, gasptan sorumlu olur. 460 Bu iki ekolüngörüşlerinden çıkarılabilecek sonuç; ücreti tahsil için, taşıyan ve işçinin üzerinde455 Şirazî, I, 410; Mutiî, Muhammed Necib, et-Tekmiletü's-Sâni li’l-Mecmu’ Şerhi'l-Mühezzeb, I-XX,Dâru'1-Fikr, Beyrut ty., XV, 110456 Hapis (alıkoyma) Hakkı: Hakkı alabilmek için bir malı elinde alkoyma hakkı. Peşin satılan birmalın, bedeli alınıncaya kadar elde tutulması, örneğin terzinin diktiği elbeseyi ücretini alıncayakadar elinde tutması, vermemesi gibi benzeri olarak kiralama ücreti verilinceye kadar gemininiçindeki malların alıkonulmasıdır. Çünkü sözleşmedeki gün geçmiştir.457 Abderî, IV, 537.458 Kudûri, Şemsuddin Ahmed b. Kudur Kadızâde Efendi, el-Kitab (Meydanî’nin el-Lubab fi Şerhi’l-Kitab’ı ile birlikte), Thk. Mahmud Emin en-Nevavî, I-IV, Dâru’l-Kütübi’l-Arabi, Beyrut ty., II,102; Merğinani, el-Hidaye ma’al-Binaye, IX, 294; Molla Hüsrev, Dureru’l-Hukkam fi ŞerhiGureri’l-Ahkam, I-II, Mir Muhammed Kütüphanesi, Karataşi ty., II, 227.459 Şirazî, I, 410; Mutiî, XV, 110.460 Serahsî, el-Mebsut, IV, 33; Şirazî, I, 410.

105çalıştığı şeyin hapsinin caiz olmadığı yönündedir. 461 Bu görüşte olanlar aşağıdakişekilde çıkarım yaparlar:1-Đcâre sözleşmesinin konusu, bizzat iş ve taşıma olup, sadece ticaretmallarında olmaz. Özünde kiralanan gemi, değeri yönüyle taşımadan meydanagelebilecek değerden çok daha fazla olup, dolayısıyla onun değerini yok etmişgibidir. Bu sebeple geminin hapsi düşünülemez. Nitekim kaptanın hapis yetkisiyoktur. 4622-Yükle beraber yolculuk yapması halinde tüccar, kaptanın yanında ikenmalını da rehin veremez. Bu durumda, kaptanın onun mallarını hapsetmesi caizolmayıp, alıkoymaya da hakkı yoktur. Aksi takdirde, gasp eden gibi tazminlesorumlu olur. 463Đki görüş arasında bir tercih yapacak olursak; ikinci görüş, gerekçeleriaçısından daha tutarlı görünüyor. Çünkü yük sahibi/borçlu, mallarının hapsidurumunda, gemiyi kiralayandan daha fazla zarar görebilir. O zamansorumluluklarını yerine getiremez. Hatta zarar, ticaretin büyük riskler ve zincirlemeiş bağlantıları içermesi nedeniyle, bazan taşıyanın alacağı navlun ücretinden bile çokolabilir. Aksine, taşıyan veya onun adına kaptan, sair haklarını aldıkları gibi yetkiliotorite ve hukuk mercilerine başvurup, dava açmak suretiyle navlun-kira ücretini dealabilirler.Malikî ve Şafiî hukukçulara göre, yukarıda belirttiğimiz gibi, gemikaptanının, navlun ücretini tahsil için, -aynı bir satıcının, satılan şeyin bedelini tahsiliçin hapsetmesi gibi- taşıdığı malları hapsetmesi mümkündür. Menkul mallar, buesnada taşıyanın hatası sebebiyle zarara uğrarsa, sahiplerine tazminat ödenmesi461 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 113; Đbni Müflih, V, 11; Đbn Kayyim, Đ’lamu’l-Muvakkıîn, IV, 33;Merdâvî, VI, 77; Buhûtî, Şerhu Münteha’l-Đradat, II, 379. Hanbelîler, taşınan malı ne zamanhapsedileceği konusunda taşımdan sonra telef olması halinde mal sahibinin isterse ecîrdentazminini istemekle -çünkü o taşınmamıştır- ya da kendisini sağlam olarak verdiği yerdeki fiyatınagöre kıymetini istemek arasında muhayyer olduğu görüşündedirler. Ecîr ondan onu taşımak içinalmıştır taşımamıştır. Dolayısıyla ona ücret yoktur. Çünkü o işini teslim etmemiştir. Ya da haksızbir fiilde bulunarak malları telef ettiğinden taşınan şeyi tazmin etmesi gerekir. Bu da taşınan malıntelef olduğu yerdeki kıymetine göre olur. Bu durumda ona ücret gerekir. Çünkü tazmin etmesi,sanki kendisine emredilen işi teslim etmiş gibi sayılır. O bu durumda iki durumdan biriniyapmakta muhayyerdir. Çünkü o mal sahibinin mülkü, telef anına kadar onun üzerine devametmektedir. Malının kıymetini onun işinden önce veya telefi esnasında istemeye hakkı vardır.462 Merğinanî, el-Hidaye ma’al-Binaye, IX, 294.463 Şirazî, I, 410; Mutiî, XV, 110, VIII, 113; Đbni Müflih, V, 111.

106gerekir. Fakat mallar, hapsedeni mazur bırakan olağandışı bir işten dolayı telefolmuşsa, bu takdirde, tazminle sorumlu değildir. Navlun ücretini de istemeye hakkıolmayacaktır.Consolate del Mare’in 270 ve 275. fıkrası, gemi kaptanına yükü tamamıylahapsetme yetkisi verir. Oleron Mecmuası’nın 9. maddesinde gemi kaptanına, genelavaryaya giren masrafları tahsil için, menkul malları hapsetmesine yetki verilir. Budurumda, gemi kaptanının, hapis esnasında mallara gelen zararlardan sorumluolmadığına dikkat çekilir. Yükleyenlere genel avaryadan paylarına düşeni, gemiboşaltılmadan ödemeleri gerekir. Yükleyenlerin itirazı sebebiyle; taşıyankonumundaki gemi kaptanı beklemek zorunda kalırsa ve bunun üzerine gemi karayaoturup, fıçılar zarar görüp içindekiler sızarsa, gemi kaptanı bu zararları üstlenmez.Aksine bozulan bu fıçıların zararını, -aynen eşyaları sağlam olarak teslim etmeyükümlülüğü gibi- navlun ücretiyle beraber, yükleyenden isteyebilir. 464 Consolatedel Mare'da navlun ücretini tahsil etmek için, gemi kaptanının malları hapsetmehakkıyla ilgili daha başka fıkralar da vardır. 4656.b. Limanlarda Gemilerden Alınan Vergi ve ÜcretlerBilindiği gibi yolculuk, ticaret mallarının varma limanına taşınması ile biter.Bugün olduğu gibi eskiden de geminin limana girmesiyle başlayıp orada durduğusüre boyunca verilmesi adet olan vergi ve ücretler vardı. Söz konusu vergilere, “uşr,hums” denirdi. Vergi ve ücretlerden bir kısmı şer’i kurallara göre alınır, bir kısmı dahükümet tarafından konulurdu. Belirtilen vergi ve ücretler liman giriş kapılarındanakden veya aynen alınırdı. Ayrıca vergi ve ücretlerin tahsilinde müslüman, zimmîve müste’min arasında farklılıklar vardı. Bunların (meğarim, rusum, itava, mukus,ada’, vacib vb.) oranı zaman ve yere göre de farklılık arz ederdi. 466Vergi ve ücretler, limanı belli süreliğine kiralaması ve limanda ticari işgörülmesi karşılığıdır. Bu da “el-Âdetu muhakkemetun/adet, hakem kılınır” kaidesikabilinden meşrudur. 467464 Pardessus, I, 329.465 The Consulate of the Sea, Part 4A; The Rules of Oleron, Article IX.466 Mukaddisî, Ebû Abdullah Muhammed b Ahmed Makdisî, Ahsanu’t- Tekâsim ft Ma’rieti’l-Aklâm,Brill Yy., Leiden 1909, 10, 104 - 105; Khalilieh, Đslamic Maritime Law, 82 - 83.467 Mecelle, m.36.

107B. SÖZLEŞMENĐN TARAFLARI ve HUKUKÎ SORUMLULUKLARIDaha önce, Đslâm deniz ticaret hukukunda navlun sözleşmesinin taraflarınıtam olarak karşılayacak kavramların olmadığını ifade etmiştik. Đslâm deniz ticarethukukunda deniz taşıma sözleşmesi, bir tür kiralama sözleşmesi olduğu için, biz bubölümün başlıklarında donatan, gemi işletme müteahhidi gibi gemisini ticari amaçlakiraya veren kişileri belirtmek üzere “kiraya veren” terimini kullandık.Benzer şekilde taşıtan ve yük sahibi için de “kiralayan” terimini kullandık.Taşıma işini yapan olarak taşıyana ise, obir tür kiralanan işçi niteliğinde olduğundan,“kiralanan” denilmesi mümkündü. Fakat bu, pek kullanılmadığı için başlıklarda“taşıyan” terimini tercih ettik. Ama alt başlıklarda ayrıntıda modern hukukunterimlerine de başvurarak taraflar arasındaki ilişkilerin anlaşılmasını sağlamayaçalıştık. Ayrıca “yükleten” de, taşıtan ile taşıyan arasında bir tür aracılık eden veyükün gemiye birebir yüklenmesinden hukuken sorumlu olan kişi demektir.“Yükleten ile yükleyen” terimleri yakın anlamlıdır.Aslında, gerçek yükleme işini liman görevlileri ve bir takım firma işçileriyapmaktadır. Deniz ticaret hukuku eserlerinde ikisi de kullanılmaktadır. Ama dahaçok “yükleten” terimi kullanılmaktadır. Biz burada “yükleten” yerine, temel fıkıhkaynaklarımızdaki örneklerle birebir anlam ilişkisi kurulabilen “yükleyen” teriminikullanmayı seçtik. Şimdi bunların Đslâm Deniz Ticaret Hukuku açısındansorumluluklarını inceleyelim.1. Kiraya Verenin SorumluluğuModern hukuklarda gemisini kiraya verenin iki tür sorumluluğu vardır. Đlki,gemi sahibinin, gemiyi teknik personeli ve idaresiyle birlikte sorumluluk tamamenkiralayana ait olmak üzere kiraya vermesidir ki, bu durumda gemi sahibinin üçüncükişilere karşı yükle ilgili bir sorumluluğu yoktur. O, kar amacı güden bir sermayedarve iş adamı olup, kiralama sözleşmesi ile gemisini kiralamıştır. Fakat o, teknik veyaidari personelin sorumluluğu kendisinde kalmak üzere gemiyi bir taşıyana kiralarsabu durumda donatan sıfatını alır ve üçüncü kişilere karşı sorumluluğu devam eder.Đslâm deniz ticaret hukukunda gemiyi kiraya veren, sahibi, aracısı veyakaptanı olabilir. Kiraya veren, geminin sahibi veya aracısı olduğu zaman, onunsorumluluğu, gemiyi, kiralayanın tasarrufuna vermekle sınırlıdır. Gemi yolculuk

108esnasında denize elverişsiz bir hale gelirse, şayet ulaştırma amaçlı bir sözleşmeyapılmışsa kiraya veren gemiyi bir başka gemi ile değiştirmekle yükümlü olacaktır.Yoksa navlundan bir hakkı olmayacaktır.Đslâm hukukçuları, gemiyi kiraya verenin, kaptan ve tayfaların hatalarındandoğrudan sorumlu olduğunu kabul etmezler. Kaptanın ecîr-i müşterek olarak, kendive tayfaların hatalarından sorumlu olduğunu kabul ederler. Kaptan metbû/ kendisineuyulandır. Bu yüzden o, gemi adamlarının davranışlarından sorumludur. Kirayaverene tabi değildir. Fakat yetkili otoriteye göre kaptanın sorumluluğunda gemiyisatma yetkisi bile vardır. Bu durumda kaptan, gemi sahibine bir tazminat ödemeklesorumludur. 468Malikî hukukçular, gemi kiralama sözleşmelerini, aynıyla sınırlı gemi kirasıbaşlığı altında ele alırlar. Sözleşmenin iki tarafına da sözleşmenin konusunu gemiylesınırlandırmak düşer. Kiraya veren, gemiyi sınırlı aynıyla kiralayanın tasarrufunavermekle sorumludur. Diğer taraftan yolculuğun tamamlanmasından sorumludeğildir. 469 Malikîlere göre yolculuk boyunca, gemide denize elverişsizliğe sebepolabilecek her hangi bir arıza meydana gelirse, sözleşme fesh olmuş olur. Kirayaveren, kiralayana başka bir gemi vermekle sorumlu değildir. 470Kiraya verenin esas yükümlülüğünün gemiyi kiralayanın tasarrufuna vermekolduğuna söylemiştik. Đslam hukukçuları geminin kiralanmasını belirli bir ticareteşyasının satımı sözleşmesine benzetirler. Ebû Hasen et-Tesulî şöyle demektedri:“Muayyen kira sözleşmesinde, sözleşme amacına ulaşmazsa, fesh olmuş olur. Sadecegemiyi karşı tarafa vermiş olmak, bağlayıcı olmaz. Çünkü o aynı bir ticaret eşyasınınağırlık, hacim vs. cinsinden satımı gibidir. Ağırlık ve hacmini belirlemeden sözleşmeyapıldığında, satış nasıl fesh oluyorsa, aynı şekilde geminin de vasıflarıbelirlenmeden, sözleşme yapılmaz. Fesihten sonra geminin belirli bir kısmı üzerinde,karşılıklı olarak bir başkasını, kendi yerlerine geçirmek üzere anlaşırlarsa, bu, peşinbir ödeme yapılmadıysa caiz olur. Eğer peşin ödeme yapıldıysa fesih caiz olmaz.Çünkü borcun feshi, borçtan dolayı olmuş olur. Ancak kurtuluş akçesi 471 verme468 Kender-Çetingil, 83; TTK, m. 990469 Hattab, V, 425-426; Tesûlî, II, 176; Tahir, 16.470 Tesûlî, II, 176.471 Kurtuluş Akçesi: birkaç önemli şartı yönüyle fasid bir sözleşmede belli bir menfaat sağlanmışsadaha büyük borçtan kurtulmak ve sözleşmeyi karşılıklı fesh etmek için ödenen para.

109durumunda, bu tür bir sözleşme geçerli olur. Zaten, kurtuluş akçesi verilince de borçfesh olmuş olur”. 472Muayyen kira, yani geminin aynının kiralanması durumunda, kiraya veren,kiralayana sözleşmede belirlenenin dışında bir gemi veremez. Zira beklenmeyen birdurum meydana gelir de kiralayan, bunun sebebini tam olarak açıklayamazsa,sözleşme konusu muayyen gemiyi, kiralayana veremediği için sözleşme fesh olur.Diğer yandan yolculuğun tamamından dolayı, kiraya veren sorumlu sayılmaz.Yolculuk esnasında, beklenmeyen bir durum meydana geldiği zaman, geminindenize elverişsizliğinden dolayı sözleşme fesh olmuş olur. Kiralayan navlun ücretinivermemiş olsa bile taraflar, anlaşarak yolculuğu tamamlamak için bir başka gemitutabilirler. Fakat kiralayan navlun ücretini daha önce ödemişse, kiraya vereninsorumluluğunu yerine getirme imkânı olmayacaksa, bu durumda kiraya vereninaldığı ücreti iade etmesi gerekir. 473Kiraya veren, gemiye ayıplı mal yüklemeden kaynaklanan sebeplerle telefolan maldan sorumlu değildir. Kiralayanın gemiyi incelediği ve durumunu bildiğivarsayılır. Bu konuyla ilgili olarak, Rodos deniz Kurallarından benzer bir maddeyedeğinmek gerekirse, bu kuralların 11.maddesi 474 “hatalı yüklemeler sonucu ticareteşyasına gelebilecek zararlardan dolayı tacire yapılabilecek bazı uyarılar”ı içerir.Şöyle ki: 1. Gemi sahibinin yükü eski veya yeni bir gemiye mi yüklettiği, 2. Geminindurumunun tacire daha önce onunla yolculuk yapan biri tarafından anlatılması,3.Yüklemeden önce geminin yüke hazır olduğunu kontrol etmesi ve yine gemininhizmete yeterli olabilmesi için takımlarının tam olması. 475Rodos deniz Kurallarında, gemi kirası ve onunla ilgili konularda da çeşitlişartlar öngörülmüştür. Kiralayanın, gemiye ait bütün boş yerleri doldurma hakkı472 Tesûlî, II, 177; Uleyş, Şeyh Muhammed, Şeyh Muhammed b. Ahmed b. Muhammed, Menhu’l-Celil Şerhu ala Muhtasari Allame Sîdî Halil, I-IV, Dâru'1-Fikr, Beyrut 1409/1989, IV, 4.473 Adevî, Haşiyetu’l-Adevi, II, 156474 Nomos Rhodian Nautikos, Part III, m. 11 (Khalilieh’in Admiralty and Maritime Laws’ının ekindes. 262 vd.)475 Daraste, Rodolphe, La Lex Rhodia, Nouvlles Etudes D’histoire Du Droit, Troisieme Serie, RecueilSierey, Paris 1906, 107.

110vardır. Kaptanın, kiralayanın mallarının dışında mal yüklemesi caiz değildir. Aksitakdirde yüklenen eşyanın navlununu kiralayana ödemekle sorumlu olur. 476Rodos deniz Kurallarının 22. maddesi 477 ile Oleron Mecmuası’nın 29.maddesi 478 birbirine benzer ifadeler içerir. Rodos deniz Kurallarının 22. maddesininbaşlığı “Bütünüyle kiralanan gemi” şeklindedir. Bu kavram, tamamen Đslâm hukukueserlerindeki “icâru’s-sefineti biaynihâ” tabiriyle aynıdır. Buna göre gemi kaptanına,gemiye yeterli miktarda su koymak, ipleri ve yolculuk için gerekli olan bütün şeylerihazırlamak gibi yolculuk için gerekli güvenliği almak düşer. Kiralayan gemiye aitbütün boşlukları doldurmak üzere bir sözleşme yaptıysa ve kaptan da bir başka ticarimal yüklemek istiyorsa, bunu yapmaya hakkı yoktur. Ancak, eşyayı koyacak müsaitbir başka yer bulması durumunda koyabilir. Kaptan boş bir yer bulunmadığı halde,başka bir eşyayı gemiye koyarsa, tacirin üç şahidin huzurunda kaptana vedenizcilikle ilgili kanuni şikâyet mercilerine itiraz etme hakkı vardır. Yükün bukısmından dolayı, beklenmeyen bir hadise meydana gelirse, kaptanın doğacaksorumluluğu yüklenmesi gerekir. Ama kiralayan itiraz etmese, bundan doğacak herhasarda, yükteki her zarara ortak olacaktır. 479Diğer yandan Oleron mecmuasının 29. maddesine göre tacir gemiyi şırataşıma için Bordaux 480 tan veya bir başka limandan kiralarsa, boşaltma limanınakadar gemiyi tamamıyla doldurmaya hakkı vardır. Gemi kaptanının veya bir başkaşahsın, kiralayanın muhalefeti olsun veya olmasın, yolculuğun güvenliğini bozacakbir başka eşya yükleme hakkı yoktur. 481Aynı şekilde, kiraya veren, gemiyi sözleşmenin belirlendiği yerde, kiralayanasunmak zorundadır. Beklenmeyen bir durum ortaya çıkar veya sözleşmeninbağlayıcılığını ortadan kaldıran mücbir bir sebep meydana gelirse, bu iki durumdakiraya veren, sözleşmeyi yerine getirmemekten dolayı sorumlu olur mu? Bu durumuşu iki soru yoluyla açıklayabiliriz: 1. Kiraya veren gemiyi, sözleşmenin belirlediği476Đbn Rüşd, Mukaddimatu Đbn Rüşd li-Beyani Maktadihi’l-Müdevvene mine’l-Ahkam,(Müdevvene’nin kenarına basılı), I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1986, II, 329.477 Nomos Rhodian Nautikos, Part III, m.22; Khalilieh, Admiralty and Maritime Laws, Appendix one,265.478 The Rules of Oleron, Article XXIX.479 Daraste, 116; Hattab, II, 324; Đbn Rüşd, Mukaddimat, II, 442.480 Bordo, Fransa’nın bir liman kentidir.481 Pardessus, I, 55; Đbn Rüşd, Mukaddima, II, 329.

111yerde, kiralayanın tasarrufuna vermediği zaman, 2.Yüklemeden önce veya yolculukesnasında, beklenmeyen bir durum ve engelleyici kuvvet ortaya çıkmışsa, bu ikidurumda karşılıklı sorumluluk neyi gerektirir?Đbnu’l-Kasım (ö:191/806) bunu, örnek olarak şöyle ifade eder: “BanaMâlik’ten ulaştığına göre bir bineği ertesi gün, falan yere gitmek üzere, binmek içinkiraya veren adamın sözleşmesi hakkında: ‘…o kiralama, yok hükmündedir.Kiralayan, iki üç gün sonra gelirse, artık kiralama sözleşmesi yoktur.” 482 Yanikiralayan sözleşmenin başladığı gün gelmediği için sözleşme kendiliğinden fesholmuş olur. Bundan dolayı, taşıma aracı üzerinde anlaşmaya varıldıktan sonra,yükleme yerine ulaşıldığı zaman kiraya verenin taşımayla ilgili sorumluluğunuyerine getirmesi gerekli olur. Süreyi esas alan kiralama sözleşmelerinde, gemininkiralandığı tarihten itibaren belirlenen süre geçtiğinde, gemi herhangi bir yolculuğaçıkmamış olsa bile sözleşme fesh olur. Fakat bu durumda, geminin sözleşme süreciiçinde -kısa bir zaman aralığında bile olsa- bir başka limana ulaşma imkânına sahipolması gerekir. Kiraya veren, gemiyi, bu süre içinde kiralayanın tasarrufunavermekle sorumludur. 483Yük sahibi ile donatan, süreyi esas alan bir sözleşmeyle bir gemi üzerindeanlaşıp yolculuğa çıkılsa varma limanına ulaşılmadan gemi denize elverişsiz halegelse ve süre dolsa, bu durumda; sözleşmeyi yenilemek ile ek bir navlun ücretiödeyerek başka bir gemi tutmak arasında anlaşmazlığa düşebilirler. Bazı Mâlikîfakihler bu takdirde, kiralayanın, işi hâkime götürme imkânının olduğunu, hâkiminanlaşmazlığı olayın durumuna bakarak, iki taraf arasında zararı gideren bir yollaçözümleyebileceğini ileri sürerler. Ya da hâkim, kiraya verene, kiralayan için birbaşka gemi tahsis etmesini emrederek; kiralayana da iki gemi arasındaki navlunfarkının tazminini yükleyerek, iki tarafı uzlaştırır. 484Consolate del Mare’in 260. maddesinde, gemisini kiraya veren tacirindurumuna işaret edilerek, kaptana ticaret mallarını belirli zaman ve yer kaydıylayükleme yapması şart koşulur. Eğer gemi belirlenen günde, sözleşmedekararlaştırılan yere varmazsa, taşıyan konumundaki gemi kaptanının, donatanın482 Bunun gibi kaideler, Mâlikilere göre hayvan taşımacılığı ile ilgili kuralların gemi taşımacılığınauygulanması ile elde edilmiştir. Bazı deniz tekneleri bu kurallardan istisna edilmiştir.483 Đbn Rüşd, Mukaddimat, II, 442.484 Đbn Rüşd, Mukaddimat,II, 442.

112uğradığı sürenin uzamasından kaynaklanan zarar ve yükleme masraflarını ödemesorumluluğu vardır. Fakat yolculuk süresinin uzaması durumunda, tacir bir başkagemi kiralarsa, gemi kaptanı iki gemi arasındaki navlun farkını ödemekle sorumluolur. Söz konusu sürenin bitiminden sonra, tacir bir başka gemi kiralamamışsa, süregeçmiş olmasına rağmen gemi yerine ulaşmışsa, bu durumda gemi kaptanı taciremallarını teslim etmekle ve tacirin denize elverişsizlik sebebiyle uğradığı zararlarıödemekle yükümlü olur. 485Bu fıkra Đslâm hukuku ilkeleriyle mukayese edildiğinde, aşağıdaki ikinoktada benzerlik olduğunu görebiliriz: 1. Gemi, sözleşmede belirtilen yere ulaştığızaman, kiralayanın onu kullanması gerekir. Ulaşamazsa o zaman bir başka gemikiralar. 2. Kiralayanın bir başka gemi kiralama imkânı vardır. Bu durumda gemikaptanı, navlun ücretini kiralayana ödemekle sorumludur. Eğer ikinci gemininnavlun ücreti birinciden fazlaysa, böyle bir durumda Mâlikî hukukçulara görekiralayanın durumu hâkime götürmesi şarttır.Diğer yandan Oleron Mecmuasının 28. maddesi 486 Đslam hukukçularınıngörüşleriyle benzerlik arz eder. Kiralayana, sözleşmeyi fesh etme imkânının tanındığıbir halde, kiralayan sorumluluğunu ifa etmeyi seçtiğinde, doğacak zarardan ötürügemi kaptanına rucu eder. Kiralayan, eşyasını taşıtmak için bir başka gemibulamadığında da, taşıyan konumundaki gemi kaptanı, uğranılan zararlardan birkısmını ödemekle sorumlu olur. 487Mâlikî hukukçulara göre yüklemeden önceki engeller, yolculuk esnasındameydana gelen veya sözleşmenin caiz olmamasından doğan engeller, boğulma vedüşman korkusundan dolayı yolculuğun caiz olmadığı durumlarda kirayapılansözleşmesi geçerli (caiz) değildir. Yolculuğa imkân vermeyen deniz afeti veyadüşman pususu gibi engellemeler meydana gelirse, denize açılma vakti gecikip ikitaraftan biri sözleşmeyi feshe çağırırsa, bu durumda sorumluluk bu çağrıyı yapana aitolur. Düşman veya deniz afeti meydana geldiği zaman, gemi hazır olana kadargüvenli bir limana yönelir. Müşterek kiralayanlardan hangi taraf yükün indirilmesiniistiyorsa, bu durumda sorumluluk onundur. Eşyasını indirirse o zaman, navlun485 The Consulate of the Sea, Part 3, m. 260.486 The Rules of Oleron, Article XXIIX.487 Pardessus, I, 342; Tesûlî, II, 176.

113ücretinin/ kiranın tamamını öder. Eğer süre uzarsa ve kira süresinin geçmesindenkorkarlarsa, kira ücretini aralarında paylaşırlar. 488Đslam hukukçularına ve Consolate del Mare’a göre yolculukta mücbir sebepçıkması durumunda tacirin ticaret mallarını geri çekme hakkı vardır. Gemikaptanının da mücbir sebep ortadan kalkıncaya kadar ticaret mallarını sözleşilen yeretaşımak için, bekleme görevi vardır.Bu sebeple yolculuk şiddetli bir fırtına çıkması yüzünden başlamadıysa veyadüşman hücumu nedeniyle çevre ülkelerden korkarlarsa, her iki taraf için gemikirasını fesh etme imkânı vardır. Ama engel yolculuk esnasında ortaya çıkarsa, gemikaptanının en yakın limanda bakıma girmesi gerekir. Eğer tacirlerden biri yükünindirilmesini isterse veya sadece kendi yükünün indirilmesini isterse navlunmiktarının tamamını ödemesi gerekir. Gemi kaptanına engel ortadan kalkıncayakadar bekleme sorumluluğu vardır.Benzeri durumlarda taraflar korkup, denizde yolculuğa imkân veren süreninsonuna kadar mücbir sebep devam ederse, sözleşmeyi fesh etme imkânları vardır. Budurumda eğer peşin ödeme yapılmışsa gemi sahibi, navlun ücretini iade etmeklesorumlu olur. Consolate del Mare’nın 260, 266, 285. maddelerinde Đslamhukukçularının yüklemeden önce çıkabilecek engellerle ilgili tespitlerine benzerilkeler vardır. 489260. maddeye göre gemi kaptanı, semavi afet, rüzgâr, deniz dalgalanması gibikendi kusuruyla olmayan sebeplerle ticaret mallarını yüklemek için anlaşılan yeregitme imkânı bulamamışsa bu durumda kaptan meydana gelen zararlar sebebiyletacirin zararlarını ödemekle sorumlu değildir. 490266. maddeye göre gemi kaptanı, yetkili otoritenin geçiş izni vermemesisebebiyle, tacire gemi kira sözleşmesini fesh etme isteğini ulaştırması halinde, tacirde feshetmeme yönünde ısrar ederse, taşıyan konumundaki gemi kaptanının ticareteşyalarını teslim almasına rağmen sözleşme sağlanmış olmaz. Kaptana, yükleme488 Kinanî, II, 4.489 The Consulate of the Sea, Part 4A-4B, m. 260, 266, 285; Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 456; Receb,128 – 129.490 The Consulate of the Sea, Part 4 A, m. 266; Abderî, , IV, 537.

114masraflarından doğan zararların bazısını vermek gerekir. Ama tacir yükün tesliminikendi sağlamışsa, kaptan kararlaştırılan navlun ücretini ödemekle sorumlu olmaz. 491Bununla birlikte belirli bir limandan yükleme yapma şartıyla yapılan gemikira sözleşmesinde, gemi, sözleşmenin tamam olacağı limana varmadan önce birengel meydana gelirse ve buna rağmen anlaşılan limana gitmekte ısrarcı olunmuşsa,tacirin, belirlenen navlunu ve kaptanın zor durumda kalıp da yaptığı avaryamasraflarını ödeme sorumluluğu vardır. 492285. maddeye göre yükleme limanına gemi ulaştıktan sonra, bir engelmeydana gelirse, ardından ticaret eşyaları alınmaksızın yolculuk başlamışsa; butakdirde gemi kaptanına navlundan bir hak yoktur. Ancak ticaret mallarınınyükleneceği yere geri dönerse navlundan bir hak iddia edebilir. Aksine gemi kaptanı,tacirin ihmali ve hatası sebebiyle ticaret malları olmaksızın yola çıkarsa, yüklemelimanına dönmesi gerekmeyecek ve anlaştıkları navlunu tacire ödeme sorumluluğuda düşecektir. 493Temel fıkıh kaynakları ve Consolate del Mare’da zikri geçen, yolculuğunbaşlangıcından sonra geminin hareketini engelleyen hadiseler çıktığı zaman, taraflaragemi kiralama sözleşmesini fesh etme hakkı vardır. Benzeri durumlarda, Consolatedel Mare’a göre tacir, ticaret mallarını teslim almaya gücü yetmediği zaman,sözleşmenin feshini reddederse, gemi kaptanına tazminat ödemekle sorumludur. 494Diğer yandan Oleron mecmuasının 28.maddesi 495 ve Đslam hukukçularınınçıkarımları arasındaki bir diğer benzerlik, kiralayan ve gemi kaptanının ülkesine aityöneticilerin yasakları sebebiyle, iki tarafın da tazminat ödemekle sorumluolmaksızın, sözleşmeyi fesh etme esnekliğine sahip olmalarıdır. 496Tacirler birden fazla gemiyle taşıma yaptırmaları durumunda, varmalimanına gelince bunlardan hangisinin ticaret mallarını indirmeye hakkı vardır?Müşterek olarak gemiyi kiralayan tacirlerin bir kısmı, sözleşmeden sonra mallarınıgeri çekip indirmek, diğerleri yükü boşaltmak istemezlerse, bu takdirde, malını491 The Consulate of the Sea, Part 4A, m. 266; Đbn Kudâme el-Kafi, I, 434; Receb, 189.492 Đbn Kudâme, el-Kâfi, I, 434; Mâlik, el-Müdevvene, III, 440.493 The Consulate of the Sea, Part 4B, m. 285.494 Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 337.495 The Rules of Oleron, Article XXVIII.496 Pardessus, I, 342.

115indirmek isteyen tacirler, indirmek istemeyenlerin navlun ücretini ödemeklesorumludur. Ya da bir bedel karşılığında navlunun bir kısmını ödemek üzereanlaşırlar. Fakat yükü boşaltma zarureti doğarsa, kalanlara bir ödeme yapmaksızınmallarını geri çekme hakları vardır. 497Madde 103’e göre, gemi hareket etmeden önce navlun bedelini tahsil etmeyenkaptanın, yolculuk başlamadan önce malını geri çeken tacirden herhangi bir navlunbedeli isteme hakkı yoktur. Ancak yükleme-indirme esnasında bir takım masraflarmeydana geldiyse bunları kaptan tacirden talep eder. Yolculuk başlamadan, tacirlerinçoğunluğu veya yükü daha çok olan kimse, mallarını indirmek istediğinde, gemikaptanının yükü az olanları, mallarını boşaltmaya zorlama yetkisi vardır. Budurumda; gemi kaptanının, yükü çok olanların lehine navlun ücretini düşürdüğüdüşünülür. Bu meyanda kaptanın, yükü az olan tüccara da yüklerini indirme hakkıvermesi gerekir. 498Geçen üç madde, tacirlerin çoğunluğunun azınlık üzerinde söz sahibiolduğunu gösterir. Đslam hukukçularının, ortaklıkların çoğunda -özellikle parçalımallarla ilgili meselelerde- bu kurala uygun hüküm verdiklerini söylemek kaydadeğerdir. Gemi kaptanının, tacirin kararını bekleyeceği süreyle ilgili olarak, madde103’te; “kaptanın üzerinde anlaşılan müddet 499 kadar beklemesi gerekir.” hükmüvardır. Madde 80’de de bu süre, iki ay olarak sınırlandırılmıştır. 500Mamafih bu durumlarda Đslam hukukçuları bir süre koymamışlardır. Çünkütarafların denizcilikte hoş görülen sürenin sonuna kadar, muhtemel engelin ortadankalkmayacağından korkuyorlarsa, sözleşmeyi feshedip yeniden anlaşma imkânıvardır. Belki de kış boyunca geminin limanda hacizli kalması yerine sözleşmeyifeshetmek daha iyi olabilir.497 Mâlik, el-Müdevvene, III, 492; Buhûti, Keşşafu’l-Kına’, IV,130; Gazâlî, el-Vasît fi’l-Mezheb, I-VII,Dâru’s-Selam, Kahire 1417, II, 151; Karaman, Ana Hatlarıyla Đslam Hukuku, II, 154.498 The Consulate of the Sea, Part 2D, m. 103; Đbn Âbidîn, VI, 66.499 Bu müddete hukuk dilinde starya veya sürastarya süresi denir. Starya; geminin yükleme veboşaltma faaliyetleri için taşıtan ve gönderilenin kontrolüne hiçbir karşılık beklenmedenbırakmakla sorumlu olduğu süredir. Sürastarya; yük gemiye yüklendikten sonra herhangi birsebepten ötürü beklenecek süreye denir. Bu beklemelerin aşılmasından kaynaklanan ücrete isestarya ve sürastarya ücreti denir. Bu süre ve ücretler önceden navlun sözleşmesinde belirtilir. Bkz.Ülgener, Sürastarya, 6.500 The Consulate of the Sea, Part 2 C, m. 80, Part 2 D, m. 103.

116Consolate del Mare’in 234. maddesine göre, kaptan müddetin bitimindenönce tacirin zararına sebebiyet verecek bir şekilde limanı terk edip yola çıkarsa,hasara uğrayan kısım için tazminat ödemesi gerekir. Fakat anlaşılan süreninbitiminden önce, zaruri sebeplerle limanı terk ederse, herhangi bir ödeme yapmaklasorumlu değildir. 501Sonuçta, mücbir sebep ortadan kalkınca, kaptanın sözleşilen yere ticaretmallarını taşıma sorumluluğu vardır. 502 Navlun ücretini ödemeyen tacir, malınıkaptana teslim etmekle sorumludur. 503 Tacir, malların yüklemesini istemezse veyasatılmasını isterse, o zaman navlun ücretini ödemesi gerekir. 5042. Kiralayanın SorumluluğuKiralayan, taşıyan, gemi işletme müteahhidi olabildiği gibi donatandan ticariamaçlı taşıma işleri yapmak için gemi kiralayan herhangi biri de olabilir. Đslâm denizticaret hukukunda kiralayan, daha çok gemiyi taşıma amaçlı kiralayan tacir içinkullanılır. Đslâm hukuk terminolojisinde kiralayan müstecir ve âcir biçiminde anılır.Gemi kiralayanın esas sorumluluğu, deniz navlun ücretini ödemektir.Geminin varma limanına ulaşmasıyla navlun ücretine hak kazanılmasına ilişkinçeşitli kurallar vardır. Fakat adet olarak bunun tersine hükümler de vardır. Mesela,yolculuk başlamadan önce de navlun ücreti verilebilir. Aynı şekilde gemininkiralandığı günden çok önce de navlun ücretinin verilmesi mümkündür.Consolate del Mare’nin 234. maddesine göre; kaptan, kiralama müddetininbitiminden önce limanı terk edip yola çıkar ve tacirin zararına sebebiyet verirse,hasara uğrayan kısım için tazminat ödemekle sorumlu olur. Fakat anlaşılan süreninbitiminden önce, zaruri sebeplerle limanı terk ederse, herhangi bir ödeme ve tazminatyoktur. 505Bununla beraber, navlun ücretinin, ödendiği ya da gemi ulaşması gerekenlimana varınca ödeneceği sözleşmede gösterilmemişse ve ayrıca örfen aksi bir501 The Consulate of the Sea, Part 3, m. 234; Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 456; Receb, 128 – 129.502 The Consulate of the Sea, Part 2 C, m. 80, Part 2 D, m. 103.503 The Consulate of the Sea, Part 2 D, m. 105.504 The Consulate of the Sea, Part 2 C, m. 82, Part 2 D, m. 105, 122; Đbn Kudâme, el-Kafi, I, 434;Receb, 189 .505 The Consulate of the Sea, Part 3, m. 234.

117uygulama yoksa kesinlikle limana vardığında ödeneceği var sayılır. 506 Bu konulardaanlaşmazlık halinde, kiraya verenin navlun ücretini yolculuktan önce almadığışeklindeki sözü kabul edilir. Çünkü kiralayanın bunun aksini ispat etmesi zordur.Nitekim bazı Đslam hukukçuları, bizzat gemide bulunan diğer iki kiralayanıntanıklığının kabul edilmeyeceğini iddia etmektedir 507Sonuçta engel olan mücbir sebep ortadan kalkınca, kaptanın sözleşilen yereticaret mallarını taşıma sorumluluğu vardır. 508 Navlun ücretini ödemeyen tacir,malını kaptana teslim etmekle sorumludur. 509 Tacir, malların yüklenmesini istemezseveya satılmasını isterse, o zaman navlun ücretini ödemesi gerekir. 510Benzer durumlarda, Malikî hukukçuların deniz navlununun ödenmesi ile ilgiliçeşitli görüşleri vardır: Đmam Malik, ancak varma limanına ulaşıldığında navlunücretinin verilmesinin vacip olduğunu belirtir. O, daha önce navlun ücretininverilmesini kabul etmez. Çünkü geminin başına beklenmeyen bir durum gelip degemi içindekilerle beraber batarsa, kiralayan, gemi sahibine herhangi bir şeyödemekle sorumlu olmaz. Çünkü kiralayan yükünü, taşıyan da gemisini kaybetmiştir.Malikîlere göre zaten sözleşme, taşımanın sonuçlandırılması üzerine bina edildiğiiçin, yük yerine ulaşmadığı zaman, sözleşmenin gereği de yerine getirilmemiş olur.511Malikî fakihlerden Halil b. Đshak (ö: 767/1365) navlun ücretinin ödenmesinin,ancak geminin varma limanına vardıktan ve boşaltmak için gerekli süre dolduktansonra gerektiği düşüncesindedir. Gemi yolculuk esnasında batarsa, boşaltmadan öncegemi kaptanına herhangi bir kira ücreti/navlun yoktur. 512 Fakat kiralayan makul birsürede gemiden mallarını boşaltmakta geciktiği zaman gemi batarsa, hatalı sayılır venavlun ücretini tamamen ödemesi gerekir. 513Navlun ücretinin ödenip ödenmediği hususunda bir anlaşmazlık çıktığında,aksine bir örf bulunması hariç, geminin varma limanına ulaştığında ödeneceği farz506 Uleyş, III, 742.507 Kinanî, II, 5.508 The Consulate of the Sea, Part 2 C, m. 80,Part 2 D, m. 103.509 The Consulate of the Sea, Part 2 D, m. 105.510 The Consulate of the Sea, Part 2 C,m. 82, Part 2 D, m. 105, 122.511 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 496; Kurtubî, el-Kafi, 1, 373512 Uleyş, III, 742.513 Tesûlî, II, 179.

118edilir 514 . Anlaşmazlık halinde, kiraya verenin navlun ücretini yolculuktan öncealmadığı şeklindeki sözü kabul edilir. Aşağıda geleceği gibi bu durum, kiralayanınaksini zor ispat edeceği işlerdendir. Çünkü belirttiğimiz gibi, bazı Đslam hukukçuları,bizzat gemide bulunan diğer iki kiralayanın tanıklığını kabul etmezler. 515Đbn Rüşd (ö:5 20/1117) gemi kirasının, ancak işin tamamlanması ile biten bir“cu’ale” 516 ücreti gibi olduğu görüşündedir. Sözleşme ister deniz aşırı olsun, isteryakın sahiller için olsun fark etmez. Yahya b. Ömer (ö: 289/920)’e göre kiralayanınyükümlüğü, denizcilik faaliyetinin çeşidine göredir. Şayet gemi denizi boydan boyageçmek için kiralanmışsa -meselâ Sicilya’dan Güney Afrika’ya veya Endülüs’eyolculuk gibi- ve gemi de batarsa, kiralayanın, taşıyan konumundaki kaptan veyagemi sahibine navlun ücretini ödemesi gerekmez. Fakat gemi sahil denizciliği içinkiralanmışsa -meselâ Mısır’dan Afrika’ya yolculuk gibi- ve bu durumda batarsa,kiraya verenin kat ettiği mesafeye göre navlun ücretini istemeye hakkı vardır. 517Bu görüşlerin bazı yönlerine karşı olmakta birlikte, benzer görüşlere sahipolan Đbn Nâfî (ö: 616/830) binek kirası ile gemi kirası arasındaki benzerlikten yolaçıkarak, şöyle der: “kahir bir kuvvet (mücbir bir sebep) nedeniyle varma limanınaulaşamayan bir gemi olduğu zaman; kiralayana, kat edilen mesafeye mahsubennavlun ücreti verilir.” 518Malikî hukukçulara göre, denize elverişli olmadığı için geminin, varmalimanına ulaşmadan batması durumunda, kiraya verenin kiralayandan enkazdankurtarılan mallarının navlun ücretini almaya hakkı vardır. Bunun gibi boşaltmaesnasında gemi battığında, kiralayana boşaltılan malların navlun ücretini ödemeyükümlülüğü vardır. Diğer yandan yolculuk esnasında, geminin denize elverişsizolması nedeniyle beklenmeyen bir durum gelirse, kiralayan yolculuğa devam için birbaşka gemiyle anlaşırsa, aynı şekilde kiralayan kat edilen mesafe kadar navlunücretini vermekle sorumludur. 519514 Uleyş, III, 742.515 Kinanî, II, 5.516 Bir kimsenin bizzat sonucu ortaya çıkmak üzere, yapmış olduğu iş mukabilinde almış olduğuücrettir. Bkz. Hammad, 56.517 Abderî, IV, 419.518 Kinanî, II, 4.519 Tesûlî, II, 179.

119Oleron Mecmuası’nın 5. maddesi Đslam hukukçularının görüşlerine benzerkurallar içerir. Şöyle ki, kiralayanın navlun ödeme sorumluluğu, varma limanı ilesınırlandırılmıştır. Yolculuk esnasında gemiye, denize elverişsizlik nedeniylebeklenmeyen bir durum gelirse, kiralayana kurtarılan malların navlun ücreti, katedilen mesafeye göre ödenir: “Ticaret mallarıyla yüklü bir gemi, bir limandan başkabir limana yolculuğa çıksa, sonra geminin yolculuğu tamamlayamamasına sebepolan bir durum meydana gelse, yükten kurtarılması mümkün olan eşyanın navlunücretinin ödenmesi gerekir.” 520Bazı durumlarda gemi kaptanı ile tacirler arasında, yüklerin teslim edilmesikonusunda anlaşmazlık çıkarsa, gemi kaptanı kat ettiği mesafe kadar navlun ücretiister de tüccar ona öderse, karşılığında kurtarılan malların teslimi gerekir. Fakatgemisini tamir etmeyi tercih ederse, gerekli araç ve gerecin teminini ne zamana kadarsağlayacağını tüccara bildirmesi gerekir. Eğer geminin tamir imkânı yoksa kiralayan,yolculuğu tamamlamak için bir başka gemi kiralamakla sorumludur. Bu durumda,gemi kaptanının herhangi bir şekilde kurtardığı eşyanın navlununu, tacirin ödemesigerekir. 521Đslam hukukçularına göre gemi varma limanına vardıktan sonra, yüklemelimanına doğru geriye dönerse, gemi kaptanına/taşıyana herhangi bir navlun yoktur.Kiralayanın sözleşmeyi feshetme ve bir başka gemi kiralama hakkı vardır. Fakat budurumda, kiralayan gemide ise navlun ücretini ödemek zorundadır. Çünkü Đslâmhukukçularına göre gemi kaptanı, kiralayanın huzurunda sorumluluğunu yerinegetirmiştir. Bu yüzden kiralayanın navlunu ödeme sorumluluğu vardır. 522 Aksinegemi kaptanı bizzat gemiyi, yükleme limanına döndürürse, kiralayan gemideolduğundan, anlaştıkları biçimde, onu ikna etme imkânı vardır. 523Bununla beraber Mâlikî hukukçular, taşıma aletlerinin telefi durumunda,kiralama sözleşmesinin fesh edilebileceği görüşündedirler. Kiralayanı taşımavesilesiyle faydalanmadan alıkoyacak durumların ortaya çıkmasıyla, sözleşme feshedilmez. Kiralayan, gemiyi yükü taşıdıktan sonra boşaltmaz veya sahibine teslim520 The Rules of Oleron, Article V; Krş. Kinanî, II, 4; Tesûlî, II, 179.521 Pardessus, I, 325; Krş. Serahsî, el-Mebsut, XVI, 10; el-Fetâva’l-Hindiyye, IV, 469522 Kinanî, II, 4.523 Serahsî, el-Mebsut, XVI, 10; el-Fetâva’l-Hindiyye, IV, 469.

120ederek kullanımını hastalığı, ölümü, hapsedilmesi vs. sebeplerle sağlayamazsa, onaveya mirasçılarına sözleşmedeki navlun ücretini ödemesi gerekir. 524Fakat örf, kiralayanı taşıma vesilesiyle faydalanmadan men ediyor vesözleşmenin feshine hükmediyorsa, o zaman örfe göre hükmetmek gerekir. Çünküörf, tarafların üzerinde anlaştıkları şey mesabesindedir. 525 Rodos kanunlarının 33.maddesi 526 bu kuralı bizzat düzenler: Gemi kaptanı tüccardan biriyle sözleşse,sözleşme diğerlerini de bağlar. Bu sözleşme tarafları bağlayıcı sayılır. Bunun üzerinetacirin -yükleriyle geminin çoğunu işgal etmese bile- sözleşmede zikredilen navlunücretini ödemesi gerekir.Consolate del Mare'da kiralayan, gemiyi tekrar taşımaya elverişli halegetirmese bile navlun ücretinin ödenmesi gerektiğine hükmeden çeşitli ifadelervardır. 102. maddeye göre tüccardan biri, gemi kaptanı ile belirli miktar malı taşımakiçin anlaşmışsa ve tacir yüklemesini tamamlamak için gerekli işlemleri eksik yaparsa-gemiye bir şey yüklenmese bile- belirledikleri navlunu ödemesi gerekir. Fakat örf,kiralayanı, taşıma vesilesiyle meydana gelen yarardan engelleyen nedenlerin ortaylaçıkmasıyla, sözleşmenin feshine hükmediyorsa, o zaman örfe göre hükmetmekgerekir. Çünkü örf, tarafların üzerinde anlaştıkları şey mesabesindedir. 527Madde 83’te kiralayanın, yüklemeden önce veya sonra gemiyi kalkışaelverişli hale getirmemesi ile ilgili olarak, 102. maddede bir farklılık vardır:Kiralayan gemi kaptanına, yüklemeden sonra üzerinde anlaştıklarından daha azmiktarda herhangi bir eşyayı geri çekmek istediğini bildirirse, gemi kaptanının,yüklemeyle ilgili yaptığı masrafları, ödemekle sorumlu olur. Ama bu karardeğişikliği, yükleme işinin başlangıcından önce verilirse, üzerinde anlaştıkları navlunücretinin yarısını ödemekle sorumlu olur. 528Kiralayanın hastalığı ile ilgili olarak Consolate del Mare’ın 262. maddesi;hasta olan tacirin gemi kaptanına karşı yük ile ilgili yaptığı masraflar sebebiyle, gemi524 Tavudî, II, 178.525 Tavudî, II, 178.526 Nomos Rhodian Nautikos, Part III, m.33.527 Tavudî, II, 178; The Consulate of the Sea, Part 2D, m.102.528 The Consulate of the Sea, Part 2 C, m. 82, Part 2D,m. 102.

121yolculuğa başlamadığı müddetçe, herhangi bir ödeme yapmakla sorumlu olmadığınıdüzenler. 529Consolate del Mare'nin 260. maddesine göre kâtibin ve gemi kaptanının,navlun ücretinin ödenmesine izin veren tazminatı sözleşmede şart koşma imkânıvardır. 192. madde menkul mallardan dolayı doğabilecek tazminat şartlarınıdüzenlemekle beraber, 83. Madde yoluyla bazı kayıtlar getirilmiştir: Bu hak menkulmalların dörtte biri kadardır. 530275. maddedeki hükme göre, tüccar menkul malları kaptana terk ettiği zaman,kaptanın onları alması gerekir. Çünkü navlunu herhangi bir şeyle ödeyemiyordemektir. Terk edilen menkul malların, navlun ücretini karşılamaya yetmemesidurumunda tabi ki hüküm değişir. 531Yukarıda Consolate del Mare’da söz edilen bu durumlarla ilgili olarak;navlun ücreti, malların kıymetini aştığı zaman, kiralayanın ticaret mallarını kaptanaterk etmesi, Đslam hukukçularınca bilinen konulardandır. Mâlikî hukukçular bunun,malların sahibine teslimi anında fark edilen fazlalıkla ilgili olduğunusöylemişlerdir. 532 Sahnûn Đbnu’l-Kasım bu konuyla ilgili şunları aktarır: “Ziyadeolduğu zaman keylî (hacimsel) olursa olmaz. Cemal: …bu ziyadeden bana bir şeyyoktur. Fakat siz keyl’de de yanıldınız ve üzerine eklemediniz mi?” Đbnu’l-Kasımbunu “-yüklenen yiyeceğin sahibi, ziyade alma hususunda muhayyer olur. Eğervazgeçerse ve yanlış yapmadım derse, bu fazlalığın kirasını öder, diye cevapladı.” 533Kuvvetle muhtemeldir ki Consolate del Mare'nin derleyicisi, bu maddeleriyazarken Malikî ve Zâhirî hukukçuların görüşlerinden büyük oranda etkilenmiştir.Zaten Consolate del Mare’nin ortaya çıktığı ortam olan Barcelona liman denizmahkemesi, Endülüs hâkimiyetindeki topraklardaydı. Bugün bazı insaflı batılı bilimadamları ve hukukçular, bu mahkemelerde Müslüman hâkimlerin yer aldığını ve529 The Consulate of the Sea, Part 3, m. 262.530 The Consulate of the Sea, Part 2 C, m. 83, Part 2 G, m. 192, Part 3, m. 260.531 The Consulate of the Sea, Part 4 A, m. 275; Krş. Mâlik, el-Müdevvene, XI, 137.532 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 137.533 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 137.

122Endülüs Emevi halifelerinin de katkısıyla bu kanunların zaman içinde oluştuğunu vekitaplaştırıldığını kabul ederler. 534Sonuç olarak diyebiliriz ki Consolate del Mare’daki birçok kuralla Mâlikîhukukçuların yaklaşımları arasında önemli benzerlikler vardır. Bu benzerliklerherhangi bir bilinçli uyarlama olmadan bu derece aynı olamaz.3. Donatanın Sorumluluğu ve Donatma ĐştirakiDonatan, gemisini, kendi adına deniz ticaretinde kullanan gemi sahibinedenir. Birden çok kimse, ister tüzel ister gerçek kişilik olsun, hatta devlet bile ticaretgemisinin sahibi olabilir. Gemisini başkasına kiraya veren donatan değildir. Ticaretinmenfaat ve rizikolarının donatana ait olması gerekir. Böylece donatan sadecesermayedar değil müteşebbis durumunda bulunmaktadır. Donatan bütün borçları içinsınırsız, yani haczi mümkün olan bütün mal varlığı ile sorumludur. 535 Deniz ticaretisahasında sınırsız sorumluluk bazan, müteşebbisin büyük değer kaybına sebepolabilmektedir. Denizin taşıdığı tehlikeler ve bunun getirdiği zararlar bazansermayedarın bütün servetini elinden alabilmektedir. Bu yüzden muhtelif durumlarda534 The Consulate of the Sea, Part Preface: Catalonia, birthplace of The Consulate of the Sea, hasundergone many religious, governmental, racial, and geographic changes in its long and colorfulhistory. It is a coastal territory in northeast Spain, stretching from the Pyrenees at the Frenchborder southward along the Mediterranean. In 801, it was conquered by Charlemagne (A.D:785-811) and established as the Spanish Mark. The County of Barcelona was constituted in 817 underthe Frankish crown, and the Counts of Barcelona became the chief lords of this region in the ninthcentury. In 1137, the County of Barcelona was united with the Kingdom of Aragon through themarriage of Count Raymond Berengar and Petronella of Aragon. The Christian Reconquista ofSpain gained strength in the eleventh century with the decline of the Caliphate of Cordova.Christian military campaigns aided by the Knights Templar and Hospitalers deprived the Muslimsof much Iberian territory but the strugg le continued until the end of the fifteenth century beforethe last Islamic state on the peninsula was conquered. The reconquered territories were added toCastile and Aragon to form the Christian kingdom of Spain.In spite of their absorption by the Spanish kingdom, Catalonians retained their own system of law,their language, their legislative assembly, and especially, their regional pride and individualisticdisposition. Catalonia had also experienced popish control due to the excommunication of AlfonsoIX of Leon (1188–1230), who was determined to marry, within the prohibited degree ofrelationship, Berengaria of Castile. He was supported in this endeavor by King Sancho VII ofNavarre (1150–1194). To regain the pope's good will, Alfonso and Sancho undertook a crusadeagainst the Muslims that resulted in a great victory for the Christian forces at Navas de Tolosa inJuly 1212. Pedro II of Aragon (1194–1213) was crowned in Rome by Pope Innocent III (1198–1216).After the union of the crowns of Castile and Aragon in 1475, Catalonian individualism asserteditself in many revolts against the Castilian kings. These revolts resulted from the harsh treatmentsuffered by the Catalans and infringements of their autonomy, but eventually they were totallyassimilated politically, although never culturally, into the Spanish kingdom. (Metni Katalonca’danĐngilizce’ye çeviren Stanley s. Jados, Bkz. http://libro.uca.edu.Consulate/consulate.htm(21.11.2008. )535 Kender - Çetingil, 68.

123donatının sorumluluğu sınırlandırılmıştır. Buna göre donatan, gemi ve navlun, yanideniz serveti ile sorumludur. Kaptan, donatan adına ancak kendisine yazılı olarakverilen yetkiler çerçevesinde hukuken sorumludur. Kaptan dâhil gemi adamları, işakdinden doğan hususlarda ise sınırsız sorumludurlar. Donatanın ifa etmesi gerekenbir yetkiyi, onun adına kaptan veya bir başkası kullanmışsa, ondan meydanagelebilecek zarardan da sorumludur. Ayrıca zarar, gemi adamlarının birinin kusuru,kurtarma ve yardım vs.den doğmuşsa, bu durumlarda donatan sınırsız mal varlığı ilesorumludur. Donatan, ticari açıdan tek başına hareket edebileceği gibi, ortaklarıylabir birlik de tesis edebilir. O halde donatma iştiraki ismini alır.Donatma iştiraki, “tesis edilen ortaklık ile gemi ve eklentileri üzerindekurulan ticari amaçlı birlik”tir. Donatma iştiraki, bir şirket değildir. Şirketedönüşürse ona şirketle ilgili hukuki hükümler uygulanır. Kararlar oy çokluğu ilealınır. Birliğin oluşmasını sağlayan donatma iştiraki sözleşmesinin değiştirilmesi gibidurumlarda oy birliği ile kararlar verilir. Tüzel kişiliği olmayan donatma iştirakininortakları tacir sayılırlar. Donatma iştiraki ile ticari amaçlı olarak bir gemiye ortakolan ve gemiden kazanç elde eden ortak donatanlardan her birine müşterek donatandenir. Müşterek donatanlar, kendilerini temsil etmek, donatma iştiraki yapılangemiyi işletmek amacıyla bir gemi müdürü görevlendirebilirler. Gemi müdürü dekaptanla iş akdi yapar. Gerektiğinde kaptanı da azledebilir. 536 Đslam hukukundakimudârebe akdi 537 ile donatma iştiraki arasında büyük benzerlik vardır. Görünürdeikisinin de tüzel bir kişiliği olmasına rağmen, fiiliyatta gerçek kişi gibi hareketederler. Önemli kararlar ortak alınır.Đslâm hukuku eserlerinde, ortak olarak deniz aşırı gıda maddesi satmakamaçlı yapılan gemi kira sözleşmelerinden bahsedilir. Bu durumda her ortak taraflarhisseleri oranınca -örneğin iki kişi iseler yarı yarıya olmak üzere- navlun ücretindensorumludurlar. Bu amaçla bir ortaklık tesis ettiklerinde, malın (gıda maddesi) gemiyeteslimiyle sözleşme ifa olunmaya başlar. 538 Böyle bir ortaklık, bütünüyle bir tür536 Kender - Çetingil, 68 – 71.537 Mudarebe Akdi: Emek - sermaye ortaklığı, bir taraftan sermaye diğer taraftan da emek olmak üzereakdedilen bir tür ortaklıktır. Kâr, aralarında belirlenecek orana göre paylaştırılır. Sermaye sahibinerabbu’l-mal parayı çalıştırana da “mudarib” denir.538 Đbn Âbidîn, IV, 326.

124mudârebe şirketi olmaktan ziyade, donatma iştirakinde olduğu gibi, bir birlik olarakdeğerlendirilebilir.Malikîler böyle bir amaçla tesis edilen bir donatma iştirakinde gemideçalışanların, taşıma işinden elde edilecek kârdan pay almak üzere ortaklıkkurmalarını caiz görmezler. Ancak geminin muhtemel kazancından kesilmek üzerebir hizmet sözleşmesi yapılmasını kabul ederler. Şöyle ki; Đmâm Mâlik’e “Bir kişi,diğer bir adamın hesabına olmak üzere, gemide kârdan pay almak üzere çalışsa nedersin? diye sorulduğunda “…Ben orada 2 veya 3 dinar peşin almadıkça çalışmam.”dedi. Gerekçe olarak, Đmâm Mâlik’ten nakille Rebi:“o kişiyi, bütün kazandığınınyarısını vermek üzere kiralaması doğru olmaz. Đmâm Mâlik bunu, güzel olarakgörmez” savını ileri sürdü. 539 Yine Rebi’den nakille; “Herhangi bir kimse, birisinegemisini, “-Bunu kiraya ver! Kirası seninle benim aramda yarı yarıya veya üçte birortak olsun’ dese, caiz olur mu? diye Đmâm Mâlik’e sorulduğunda Mâlik “bundahayır yoktur” diye cevap verdi. Đmam Malik’e göre elde edilen kârda, çalışanınkiralanma ücreti ile geminin kirası karıştığı için, gemide emeğiyle çalışandan kazançortağı olmaz. Đmâm Mâlik bunun, ancak geminin muhtemel kazancından kesilmeküzere, bir miktar peşin ödeme şeklinde 540 caiz olabileceğini belirtir. 541 Yani kişininücret belirlenerek peşin olarak, ya da maaşlı şekilde ücret tesmiye edilerekçalıştırılmasını teklif eder.Benzer olarak; “…Bineğimi veya gemimi çalıştır! Elde ettiğinin yarısı seninolsun.” şeklindeki bir ortaklıkta hem gemi sahibine hem de emeği kiralanan işçiyeemsal ücret verilir. Gemi sahibi ile işçisi yarı yarıya ortak kabul edilmez Aynışekilde birisi gemisini bir başka kimseye kiraya vermek üzere teslim etse, emeğininkarşılığı olarak aracı kimseye emsal ücret verilir. Böyle yapılması durumunda gemiyikiralayana çalıştırmasına bağlı olarak, aracılık edene kendisi gibi olanlara kıyaslaemsal ücret verilir. 542 Yarı yarıya ortak kabul edilmez. Çünkü az bir emeğe karşılıkçok fayda elde edilmekte, mal sahibinin hakkını korumayan bir muamele yapılmışolmaktadır.539 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 409, 410, XII, 46.540 “-Ben orada 2 veya 3 dinar peşin almadıkça çalışmam.” sözünden bu hükme varılmıştır.541 Mâlik, el-Müdevvene, XII, 46.542 Abderî, V, 404.

125Bir taraftan emek öteki taraftan gemi olmak üzere tesis edilen şirketanlamındaki ortaklıklara mudârebe denir. Böyle bir mudârebe sözleşmesiyle yapılanbir gemi ortaklığında ortaklardan her biri, diğer ortakları temsilen deniz taşımasözleşmesi yapabilir. Çünkü bu konuda denizciler arasında genel bir örf vardır. 543Görüldüğü gibi Malikî Đslâm hukukçuları, donatma iştiraki gibi ortaklıkanlamı taşıyan sözleşme çeşidinde, ortakların haklarını korumak için bir takımsınırlandırmalar yapmışlardır. Bu amaçla, hizmet sözleşmesi ile donatanın veyamüşterek donatanların emrinde çalışan işçinin veya kaptanın emeğinin ayrıcahesaplanmasını, emeği karşılığında elde edilecek ortak kârdan pay alamayacağınıkabul etmişlerdir. Gerekçe olarak da çalışanın emeğiyle, geminin kira ücretinin,karışacağını ileri sürmüşlerdir. Bu durumda Hanefîler de kafizu’t-tahhan meselesindeolduğu gibi bu tür sözleşmeleri kabul etmezler.4. Taşıyanın SorumluluğuGemi sahibinin aynı zamanda, taşıyan olmadığı zaman taşınır mallaragelebilecek zarar ve kayıplardan sorumlu olmayacağı genel bir kuraldır. Gemikaptanı iki taraf arasında, bazan taşıyan, bazan sadece emeğiyle kiralanan kaptan,bazan gemi işletme müteahhidi gibi yükün gönderilene teslimine kadar geminin herşeyinden sorumlu idareci olabilir. Klasik kaynaklarda “taşıyan” şeklinde geçmediğiiçin, biz de gemi kaptanı demeye devam edeceğiz.Taşıyanın, öncelikli sorumluluğu navlun sözleşmesinde belirtilen yükleri,varma limanına kadar konşimento senedi ile taşınmasıdır. Bu da çeşitli aşamalardanoluşur: malların gemiye yüklenmesi, istiflenmesi, taşıma esnasında korunması,varma limanında boşaltılması. Bütün bu aşamaları ya bizzat ya da başkalarınanezaret ederek yaptırtmak taşıyanın sorumluluğundadır. Yolculuk esnasında geminindenize elverişsizlik durumunda olması halinde, başka bir gemi ile sorunun çözülmeside taşıyanın sorumluluğuna girer. Önceleri belirtilen görevlerin çoğu bir kişideolduğu halde, modern hukuklarda çeşitli bölümlere -taşıyan, taşıtan, yükleten, alttaşıyan vs.- ayrıldığını görmekteyiz. Bu şekilde görevlerde uzmanlaşma vesorumluluk paylaşma olgusu öne çıkmıştır.543 Merğinanî, el-Hidâye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi, III, 210.

126Đslam hukukçuları, navlun sözleşmesinin bir tarafı olarak taşıyan sıfatıylagemi kaptanını, onun vekilini veya her ikisini gemi ve onun yükünden sorumlusayarlar. Deniz yolculuğu boyunca onun sorumluluğunu sınırlayan çeşitli lafızları,Đslam hukukçuları kullanmışlardır. Diğer yandan kaptana, “nutî (notacı, rotayla ilgilişeyleri not eden)”, “sefan” ve “mellah” da denilir. Klasik fıkıh eserlerindeki “gemisahibi, gemi rabbi” ifadelerin, Malikî hukukunun yaygın olduğu Đspanya’ınKatolonya bölgesinde ortaya çıkan Consolate del Mare’a “senyor de nou” şeklindegeçmiş olduğu söylenebilir. Bu tabir, daha sonra Fransızca’ya “maitre du navire”şeklinde aktarılmıştır. 544Mâlikî Đslam hukukçuları, taşıyan konumundaki gemi kaptanınınsorumluluğunun ticari malların gemiye yüklenmesi ile başlayıp, gereken süreningeçmesi ile varma limanında son bulduğu görüşündedir. Gemi kaptanı yükün zarargörmesinden ve yüklerin kaybolmasından, kasıt ve ihmal harici sorumlu değildir. 545Yükleyenler eşyalarını gemi kaptanına teslim etmekle ve varma limanındayükleri teslim almakla, görevlerini yerine getirmiş olurlar. Kayıp-zarar durumunda,yükleyenlerin gemi kaptanına dava açma hakları vardır. Bunun sebebi yükleyenlerin,gemi sahibinin yükleme işindeki rolünü bilmemeleridir. Zaten kaptan da gemisahibinin temsilcisi konumundadır.Gemi kaptanı, taşınır mallara gelen zararların, kendi fiili ve kusurundankaynaklanan kısmından sorumlu olur. Beklenmeyen durum, mücbir sebep gibikorunması mümkün olmayan olaylardan meydana gelen zararlardan sorumlu olmaz.Denizde mal taşıyan kimse, sözleşmede hangi gemiyle ne kadar maltaşıyacağını belirtmesi gerekir. Taşıyanın, taşıma işini yapacağı gemiyi seçmehürriyeti vardır. Fakat varma limanına malların varmasıyla, sorumluluğu yüklenen deodur. Benzeri durumlarda, Malikî hukukçular denizde mal taşıyanın yükümlülüğünü,satıcının zimmetindeki borç yükümlüğü gibi değerlendirmişlerdir. Sözleşme konusuolan mal, müşteriye teslimden önce zarar görmesi durumunda, satıcı, aynen vermeklesorumlu olduğu gibi taşıyan da aynı konumdadır. Bu nedenle taşıyan, malların denizyoluyla taşımasında, yükü varma limanına teslim etmekle sorumludur. Yüklemeden544 Receb, 108.545 Desûkî, IV, 25; Tesulî, II, 179.

127önce veya yolculuk esnasında gemi arızalanıp denize elverişsiz hale gelirse, taşıyanıngemiyi bir başka gemi ile değiştirmek suretiyle sorumluluklarını ifa etmesi gerekir. 546Kiralama sözleşmesinin şartlarına uymamakla ilgili, şu iki noktada bazı Đslamhukukçuları çekimser davranmışlardır: Bir kişi belirli bir yere gitmek için bir gemikiralasa, sonra oraya varmadan, sorumluluk getireceğini bile bile kendi seçimiyle oyerin sınırlarından çıksa sorumlu olur. Çünkü gemi kiralama sözleşmesi ve ondakişartlar bağlayıcıdır. Bu aynen bir yere gitmek için binek kiralayan ve sonra orayavarmadan ona binmeyi terk eden kimse gibidir. Ama o sınırlardan kendi seçimiyledeğil, elinde olmayan sebeplerle mecburen çıksa -geminin batması veya başka birgemiye malları aktarma gibi sebeplerle- bu durumda kat ettiği mesafe kadarıylasorumlu olur. 547Bundan dolayı taşıyan, gemiyle anlaşılan yere gitmezse, yükletenin onubeklemesi gerekir. Gemi belirlenen tarihten birkaç gün sonra vardığı zaman, yükletennavlunu öder. Taşıyan da malların anlaşılan yere sevkini sağlar. Fakat iş hacılarıntaşınmasıyla ilgili olduğu zaman, sözleşme geminin varma limanına belirli zamandavaramaması sebebiyle fesh olur. Çünkü hacıları hac yerine gerektiği zamandaulaştırmak lazımdır.Yükleyenler eşyalarını gemi kaptanına teslim etmekle ve varma limanındaonları oradan teslim almakla, görevlerini yerine getirmiş olurlar. Kayıp-zarardurumunda yükleyenlere, gemi kaptanına dava açma hakkı vardır. Çünküyükleyenler, gemi sahibinin durumunu bilmezler. Sonra, gemi sahibinin herhangi birhakla onu gemi kaptanından isteme imkân ve yaptırımı yoktur.Belirli süre için gemi kiralanıp da deniz ortasındayken süre dolarsa budurumda sözleşmenin baştan telafi edilmesi (cebr), yenilenmesi gerekir. Fakat telafibaştan itibaren değil, kalan durum için geçerlidir. Bazı fakihler bu durumdatarafların sulh 548 yapmaları gerektiğini savunurlar. Kiralayan ve taşıyanın sulhukabul etmeyeceği gerekçesiyle bazı Đslâm hukukçuları bu görüşü reddederler. ĐmâmEbû Hanife’ye göre burada sulh mecâzi anlamda olup, asıl amaç navlun ücretini546 Tesûlî, II, 442.547 Đbn Mühenna, II, 118.548 Sulh: Đki tarafın, yani davacı ile davalının aralarında rızalarıyla dava konusunu ortadan kaldırmayayönelik anlaşma yapmalarıdır. Bkz.Erdoğan, 513.

128indirmektir. Bezzaziye’de Semerkand fakihlerinin “sözleşme yenilenmeksizin sulhagidileceği” kaydı vardır. Đbn Âbidîn, Ebû Hanife’nin görüşünü tercih ederek, navlunücretinde indirimden mecaz olan sulhu kabul eder. Böyle bir durumda indirim deyarısına kadar yapılır. Çünkü taşıyanın edimi, gemi deniz ortasında kaldığı için cebrî,yani öteki tarafı zorlayıcıdır. Sulh burada indirmeden mecazdır. 549Ensarî de taşıyanın asıl sorumluluğunun, yükleme-boşaltma ve taşımaesnasında malları korumak olduğu görüşündedir. 550 Bundan sonra bu aşamalarlailgili kuralları ele alacağız.Yükleme ve Boşaltma Aşaması: Yükleme ve boşaltma işlerini ifa içinyapılan sözleşmeleri yapmak amacıyla bir tarafın daha devreye girmesi, günümüzdeortaya çıkan yeni bir durumdur. Ortaçağda yük boşaltma işleri gemi tayfasınınbilgisiyle veya malları gönderenin seçtiği kimseler vasıtasıyla olurdu. Daha sonra buişleri, gemi adamlarının yapmasından dolayı, taşıyanı taşıtan veya yük sahibi seçtiğiiçin, taşıyanın sorumluluğuna girdi. Taraflar, bu işleri kimin yapacağını açık olarakbelirtmemişse örf uygulanır. Çünkü Fetevây-ı Hindiyye’ye göre kiralama, özel bir işüzerine yapılır. Taraflar bu sözleşmenin eklentileri üzerinde anlaşmamışlarsa örfeuymak gerekir. 551 Bu gemi kaptanının, yükleme-boşaltma sırasında mallara gelenzarardan ötürü, gemi personelinin fiilinden kaynaklanmadığı sürece sorumluolmaması gibidir.Consolate del Mare'da söz konusu konulara benzer kaideler vardır. Mesela,madde 83’e göre gemi kaptanı, malları yükleme ve boşaltma işleriyle ilgili olarakgemi kiralayanlarla anlaşması halinde sorumlu kabul edilir. Kaptanla anlaşamazlarsaayrıca malları gemiye yüklemek için gemi adamları ile anlaşma yapabilirler. 552Madde 199’da bununla ilgili olarak yükleme-boşaltma işini üzerine alanşahsın, bunu usulüne uygun biçimde ve yeteri sürede yapması gerekir. Gemi kaptanıyükleme-boşaltma esnasında gemi adamlarının hatası nedeniyle meydana gelen549 Đbn Âbidîn, VI, 66.550 Ensarî, Esna’l-Metalib, II, 423.551 Fetâva’l-Hindiyye, IV, 455.552 The Consulate of the Sea, Part 2 C, m.83.

129zararlardan sorumlu olur. Başkasının hatasından kaynaklanan zararlardan ve yüklemeişinde gereken iplerin yetmemesinden kaynaklanan zararlardan sorumlu olmaz. 553Đstifleme: Bu aşama yüklerin güverteye veya ambarlara konulmasından sonrauygun şekilde yerleştirilmesiyle ilgili sorumlulukları kapsar. Mâlikî fakihlerdenDesûkî taşıyanın yüke özen görevi ile ilgili olarak gemi adamlarının hatalarındankaynaklanan durumlara işaret eder. O’na göre dümenci makul sınırlar içindemeydana gelen fiilinden dolayı, doğrudan kendi hatasından kaynaklanmayankusurundan dolayı, gemi battığı zaman sorumlu olmaz. Desûkî’ye göre sorumlulukgerektirmeyen fiiller, seyir esnasında dönüş değişikliği, yelken açılması, rüzgârdayol alma veya mutat dalgalar nedeniyle, emsali gemilere göre kenarlardan sugirmeyecek şekilde önlem alındığı halde su girmesi gibi durumlara yol açaneylemlerdir. 554 Taşıyanı temsilen kaptanın kenarlardan su girmeyecek, geminindengesini bozmayacak şekilde yükün istiflenmesini sağladığı zaman, istifleme ileilgili yüke özen görevini yerine getirmiş ve muhtemel zararlardan dolayı sorumluolmaktan kurtulmuş olur.Malikî hukukçular kaptanın, ip kopması vb. sebeplerle mallara gelebilecekzararlardan sorumlu olmadığı görüşündedirler. Fakat gemi kaptanı malları bağlattıysave iplerin zayıf olduğunu biliyorsa, bundan dolayı oluşabilecek zararlardansorumludur. 555 Tersine Hanefî hukukçular ip kopması gibi sebeplerden dolayımeydana gelen zararlardan kaptanın sorumlu olduğu görüşündedirler. Onlara görebunun gerekçesi, “Taşıyan yükü dayanıksız bir iple bağlamışsa, sanki onu düşürmüşgibidir” savıdır. Dolayısıyla kusurdan dolayı telef olmuş sayılır. 556Consolate del Mare, malların gemiye istiflenmesiyle ilgili çeşitli maddeler deiçerir. Mesela, madde 63’e göre gemi kaptanı veya yardımcısının, malları ıslak yereistiflememeleri veya istiflenmemesini emretmeleri gerekir. Islak olan yükdestelerinin istiflenmemesi gerekir. Böylesi sebeplerle mallar ıslanırsa, doğanzararlardan gemi kaptanı sorumlu olur. 557553 The Consulate of the Sea, Part 2 G, m.199.554 Desûkî, IV, 25.555 Karâfî, Envâru'l-Burûk fî Envai'l-Furûk, I-IV, Dâru'l-Marife, Beyrut ty., IV, 11.556 Đbn Kadî Simave, Şeyh Bedreddin Mahmud b. Đsmail, Câmiu'l-Fusûleyn fi'1-Furû', I-II, el-Matbaatu'1-Ezheriyye, Kahire 1979, II, 176.557 The Consulate of the Sea, Part 2 B, m.63; Krş. Hattab,V, 453.

130Madde 64’te buna ilave olarak gemi kaptanı, drenaj kanallarının yetmemesisebebiyle, tabandan veya kenarlarından içeri giren sular sebebiyle meydana gelenıslanmadan sorumlu olur. Ayrıca kaptan, gemiyi kurallara uygun bir şekilde istifletse,geminin tabanından sızan sulara özen göstermese, çıkabilecek zararlardan dasorumludur.66. madde, geçmiş maddeyi açıklayan bazı hükümler içerir. Şöyle ki; gemikaptanı ve tüccar arasında karenaj 558 nedeniyle tartışma çıkarsa, meselâ gemininbatan kısmı, gemimin güvertesine (çitine) yakın veya eşit olursa, bu durumda, telefolan veya ıslanan mallardan dolayı kaptanın sorumlu olup olmadığı tartışılmıştır.Neticede kaptan taraflara suyun gemiye dışardan girmediğini ispat edincesorumluluktan kurtulur. Aksi takdirde kiralayan, sözleşmeden önce gemiyi kontrolederken, tabanından suyun sızdığını görmesine rağmen bir şey dememişse, bundandolayı meydana gelen zararlardan gemi kaptanı sorumlu olmaz. Fakat tüccar buayıptan dolayı razı olmadığını gemi kaptanına ulaştırırsa, kaptan tacirin kendisineyaptığı bu uyarıyı dikkate almakla sorumludur. 559Đslam hukukçularının izahları ve Consolate del Mare'nin geçen maddelerindegörüldüğü üzere, usulüne göre istiflenmesine rağmen, geminin kenarlarından sızansudan dolayı yükün ıslanmasından meydana gelen zararlarda gemi kaptanı sorumluolmaz.Diğer yandan Đslam hukukçularına göre geminin dibinden 560 sızan denizsularının yükü ıslatması sebebiyle mallara gelen zararlardan, gemi kaptanı sorumluolmayacağı fikri vardır. Bu zarar genel avaryadan sayılır. 561Bununla beraber kaptan, gemi yeteri kadar yalıtılmış ise –kasti bir kusurununbulunmaması şartıyla- gemideki mallara herhangi bir sebeple meydana gelen558 Sözlükte “Carene veya Carenage” geminin en alt kısmı veya suyun içine batan kısmı anlamındadır.Gemiciler, bu tabiri yeterli batma derinliği anlamında kullanırlar. Bkz. Jal, Par A., GlossaireNautique Repertoire Polylotte de Termes De Marine Anciens et Modernes, Paris 1948, 26.559 The Consulate of the Sea, Part 2 B, m.63.560 Yeri gelmişken geminin dip kısmıyla ilgili olarak “Carene” kavramıyla ilgili olarak özel birdeğerlendirme yapmak faydalı olur kanaatindeyiz. “Carene” kavramı, Arapça “kâr” kelimesindentüretilmiştir. Geminin batan kısımlarına sürülen zeytinyağı maddesi demektir. bu kelime aynızamanda ahşap gemilerde bir yalıtıcı tabaka oluşturmak için kullanılır. Arapça “katran kelimesiyleeş anlamlıdır. Arapçadan Avrupa dillerine “gaudron” diye geçmiştir. Bu etimolojik karşılaştırmabize; denizcilikte ve deniz ticaret hukukunda iddia edildiği gibi “her şeyin aslının batıda olduğu”fikrinin doğru olmadığını gösterir.561 Hattab,V, 453.

131zarardan sorumlu olmaz. Consolate del Mare’nin 66. maddesinde düzenlenenkonularla, 562 Đslam hukukçularının gemi kirasıyla ilgili görüşleri arasında birçokkonuda benzerlik olduğunu düşünüyoruz. Şöyle ki, Đslam hukukçuları sözleşmedenönce kiralayanın gemiyi kontrol etmesini bir ön şart olarak kabul ederler. Gemiyikontrol ettiği halde kusurlu 563 bir gemiyi kiralayanın, kiraya verenden herhangi birşey isteme hakkı yoktur. Đbn Kudâme’ye göre sözleşme konusu olan gemide,yararlanmayı engelleyecek bir şey meydana gelirse, kiralayan, sözleşmeyi fesh etmeve yürütme arasında muhayyerdir. Eğer sözleşmeyi yürütmeyi tercih ederse, taşımaücretinin tamamını vermesi gerekir. Geminin kusurlu olduğunu bildiği halde, bunarağmen sözleşmeye rıza gösteriyorsa, fesih hakkı ortadan kalkar. Dolayısıyla kusurlugemiye rıza gösterdiği zaman taşıma ücretini ödemesi gerekir. 564Đslam hukukçuları gemi kaptanını emanetçi gibi kabul ederler. Bunun için o,kontrolü altındaki mallara gelen zararlardan sorumlu olur. Genel kaideye göreemanetçi, kendi hatası ve haksız fiilinden dolayı (ta’addi) sorumlu olur. Kasti biramacı ve fiili yoksa sorumlu olmaz. Onun bu fiili, kendisine tevdi edilen şeye zararvermeye yönelik olmamalıdır. Taşınır bir mal yok olur veya kaybolursa, gemikaptanı da onun zayi olduğunu onaylarsa, kaptanın hatasına bakılmaz. 565 Bununlailgili olarak Consolate del Mare'nin 70. maddesi, gemi kaptanının bir tacire ait yükünüzerine, bir başka tacirin malını koymasını yasaklar. Böyle bir durumda herhangi birsebeple alttaki mal telef olursa, kaptan sebep olduğu zararları telafi etmeklesorumludur. 566Buna ilaveten, Consolate del Mare’nin 71. maddesinde biraz kapalı biçimdeifade edilen yüklerin üst üste konmasının mahzuru, Đslâm hukuku eserlerinde dahaaçık nitelikte verilmiştir. Şöyle ki gemi çok hacimli ve ağır eşya ile yüklü olduğuzaman, gemi kaptanı bir tacirin yükünün üzerine mal koyarsa, bu yükten dolayımeydana gelen zararlardan sorumludur. 567 Fakat ağır yükler tüccarlardan birine ait562 The Consulate of the Sea, Part B, m. 66.563 Ayb: Kusur, bir şeyin kıymetini azaltan kusur. Sözleşme konusu malın ayıplı çıkması, ayıpmuhayyerliğini, yani dilerse sözleşmeyi fesh etmeyi gerektirir. Bkz.Erdoğan, 39564 Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 337.565 Hattab, V, 427; Desûkî, IV, 25; Đbn Ferhun, Burhaneddin Ebû'1-Vefâ Đbrahim b. Ali b.Muhammed, Tabsıratu’l-Hukkam Fi Usuli’l-Akziye ve Menahici’l-Ahkam, I-II, Mektebetu’l-Külliyyati’l-Ezheriyye, Mısır 1406/1986, II, 292, 293.566 The Consulate of the Sea, Part 2 B, m. 70.567 The Consulate of the Sea, Part 3, m. 237.

132olup, diğer yükler hafifse, bu durumda en alttaki mallar biraz zarar görse bile kaptansorumlu değildir. Tacirlerin mallarının hepsi ağır olursa, gemi kaptanına bütünyükleri geminin en alt kısmına toplam yüke oranla hisselerine göre dizmesi gerekir.Böylece herhangi bir zarar vukuunda, hasardan eşit pay alırlar.Consolate del Mare'nin 237. maddesinde, testilerin istiflenmesi ile ilgiliolarak, tüccar gemi tayfasından olmayan istifçileri seçtiği zaman ve istiflemesırasında bazı testileri kırdıklarında, gemi kaptanı herhangi bir şey ödemekle sorumluolmaz. Kaptandan ancak üzerinde anlaştıkları navlunla ilgili olarak, taleptebulunulabilir. Bu hususta kaptanın sorumlu olmaması için, kusurun kendisi vetayfalarından kaynaklanmadığını ispat etmesi gerekir. Kaptanın istifçileri seçmesisözleşmede kabul edilirse ve istifçilerin hataları olmaksızın bir zarar ortaya çıkarsa,bundan dolayı kaptan, testi sahiplerine herhangi bir tazminat ödemekle yükümlüolmaz. Aksi takdirde, navlundan da bir hakkı olmayacaktır. Yine tüccar ya da onungörevlendirdiği kişiler, istifleme sırasında orada iken testilerden bazısı kırılsa, gemikaptanı sorumlu olmaz. Çünkü bu durumda yüke nezaret etme kaptanın değil tacirintemsilcisinindir. Sözleşmede yüke nezaret görevi kaptana verildiği halde, yükleristiflenirken değil de boşaltma sırasında testiler kırılırsa, tüccar, kaptana navlunücreti ödemekle sorumlu değildir. Boşaltma anında, tüccar yükün yanındaykentestiler kırılırsa, tüccar navlun ücreti ödemekle sorumlu olur.Diğer yandan, Đslam hukukçuları gemi kaptanının tacir veya vekilinin gemidebulunduğu zaman, mallara gelebilecek zararlardan sorumlu olmadığıgörüşündedirler. Bu durumda malların, sahibinin kontrolü altında olduğunu kabulederler. Đmâm Mâlik, gemide gıda maddesi taşıtan yük sahibinin, yükünün yanındabulunması halinde, mallarını koruma altına almış sayılacağından, gemi sahibininsorumluluğunun olmayacağını belirtir. 568Sonuçta Consolate del Mare'ye göre tacirler, yükleme ve istifleme esnasındatelef olan mallardan dolayı navlun ücreti ödemekle sorumlu değildir. Aynı şekildeboşaltma anında, mallar telef olduğu zaman da navlun ücreti ödemekle sorumluolmazlar. Telef olan mal misli değeriyle hesaplanarak farkı toplam navlun ücretindendüşülür. Hanefî hukukçulara göre taşıyan, yolculuk esnasında taşınır mallara gelen568 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 136; Hattab, V, 427, 431; Zerkeşî, XVI, 10; Đbn Kadî Simave, II, 126.

133zararlardan sorumlu olur. Kaptanın sorumluluğu varma limanına gelmekle biter.Bundan sonra, yani mallar boşaltılırken telef olan mallardan dolayı sorumluolmaz. 569 Fakat taşınır-dayanıklı gıda mallarının -tuz, zeytinyağı, bal, tuzlanmıştereyağı, pişmiş yiyecek vs.- sevki halinde, mallar doğrudan bozulmaya yüztutmuşsa, taşıyanın, gıda maddelerinin bozulması ve zayi olmasından sorumluolmayacağı kabul edilmez. Bu mallardan birine bir zarar ve ziyan gelirse sahiplerinetazminat ödenmesi gerekir. Bu sorumluluk, ancak aşağıdaki şu üç şeyle ortadankalkar:1-Yükleten, kaptanın yetersiz kaldığını ve zararı önleyemediğini kabulederse, bir daha kaptana rücu edilmez.2-Kaptan, zararın harici bir sebeple meydana geldiğini ispat ederse, kendisinerücu edilmez.3-Zarar ve ziyanın meydana geldiği sırada, eşyanın sahibi veya vekiliningemide bulunması halinde, taşıyan sorumlu olmaz. Öyle ki Đslam hukukçularıherhangi bir malı, sahibi veya vekili malının yanındaysa, kendi koruması altındasayarlar. Konumuzla ilgili olarak kaptana teslim etmiş saymazlar. 570Rodos deniz kurallarının gemi kaptanına tevdi edilen eşyalarla ilgilimaddelerinden 12. maddeye göre kendisine mal emanet edilen kimse, beklenmeyendurum gibi harici bir sebepten dolayı meydana gelen kayıp ve zararlardan sorumludeğildir. Fakat kayıp sebebi anlaşılmadığı zaman, eşyanın sahiplerine tazminatödemekle sorumlu olur. 571 Bu cümleden olarak, gemide bulunan bir kişiye bir şeyemanet edilmek istendiğinde, emanet edilen eşyanın, emanet alan tarafından vasıflarıbelli ve karşılıklı sözleşme ile alınması gerekir. Bunun da 3 kişi önündebelgelendirilmesi, nakit bir değerse sözleşmede yazılması gerekir. 572 Buna ilaveolarak, emanet alanın yanında mal kaybolduğu zaman, emanet alan o malınkesinlikle çalınmadığını veya kaybolduysa kaybolma sebebini ispatlamaklayükümlüdür. Bunu ispat edecek hiç bir şey bulamazsa, hiçbir kusurunun olmadığına569 Đbn Kadî Simave, II, 176.570 Đbn Ferhun, II, 92.571 Nomos Rhodian Nautikos, Article XXII.572 Nomos Rhodian Nautikos, Article XXIII.

134ve aldatmadığına dair yemin eder. Đspat edecek hiçbir şeyi yoksa, bu durumda eşyayıaldığı gibi sahibine teslim etmesi gerekir. 573Consolate del Mare’nin 13.maddesine 574 göre kaptan, gemiye binenlerin özelmallarından kendine tevdi edilmeyenlerden sorumlu değildir. Yolculardan biri,gemiye binip de yanında altın veya başka bir şey varsa, onu gemi kaptanına şahitlerhuzurunda teslim etmesi gerekir. Böyle yapmaz ve daha sonra altın veya gümüşününkaybolduğunu iddia ederse, onun bu sözüne itibar edilmez. Kaptana karşı tüccardanbirini veya gemide bulunan bir başka şahsı şahit göstererek, yeminle beraber sözünüispat etmesi gerekir. 575Sonuç olarak diyebiliriz ki, Đslâm hukukunda kaptan taşıyan gibi muameleyapar. Kendisi de çoğunlukla ticari amaçlı işletici olarak taşıyandır. Hukukiişlemlerinde taşıyan gibi hareket eder. Hukuki işlemlerinde içerik olarak bir türemanetçi rolündedir. Dolayısıyla beklenmeyen durum, tabiat şartları vb. gibi kendikusuru sebebiyle meydana gelmeyen zararlardan sorumlu değildir. Taşıyan,sözleşmedeki ayrıntılara dikkat etmek, belli aşamalarda usulüne uygun olarak yükünözen ve koruma tedbirlerini almak ve bunlara nezaret etmekle sorumludur. Gemininherhangi bir sebeple deniz ortasında kalması ve bu esnada sözleşme süresinindolması durumunda, sözleşmenin yenilenmesi ya da feshedilmesi, sulh yapılması,navlun sözleşmesinde indirim yapılması gibi çözümlerden öne çıkan görüş, navlunücretini indirerek sulh yoluna gitmektir. Yine bu durumda sözleşme fesh edilirse,tacir taşıyana denizde alınan mesafe kadar ücret ödemekle sorumludur.Neticede Consolate del Mare’deki kurallarla, Đslâm hukukçularının konuyayaklaşımları arasında birçok benzerlikler olduğu görülür. Bilhassa yükleme, istiflemeve boşaltma aşamalarında taşıyan konumundaki kaptanla ilgili sorumluluklarda,kısmen Đslâm deniz ticaret hukuku verileri, Consolate del Mare’nin eksikliklerinitamamlıyor. Şöyle ki, yüklerin gemiye istiflenmesinde özellikle ağır yüklerin hafifyüklerle birlikte istiflenmesi durumunda meydana gelen zararlarda kaptanınsorumluluğu tartışılıyor ve gerçekten ayrıntılı hükümlere yer verilmiştir. Şayetsözleşmede bütün süreçlerde kaptana yüke nezaret etme şartı konulduysa onun573 Nomos Rhodian Nautikos, Article XXIV.574 The Consulate of the Sea, Part 1, m.13.575 Daraste, 107-108.

135kusuruyla meydana gelen zararlardan mesul olduğu, aksi takdirde sorumlu olmadığıkabul edilmiştir. Aynı şekilde, geminin dip kısmındaki suların aşırı yüklemenedeniyle güverteye sıçrayıp ambarlara inmesi nedeniyle zarar gören mallar içinnavlun ücretinden kesinti yapılacağı kabul edilmiştir.4.a. Gemi Kaptanının SorumluluğuKaptan, geminin sevk ve idaresi ile görevli, belirli bir ehliyete sahip kimsedir.Seferde geminin tek hâkimidir. Kaptan donatan tarafından, donatma iştirakinde gemimüdürü tarafından tayin olunur. Kaptanın yolculuk başlangıcında yük yüklenirken,yolculuk sırasında ve sonunda olmak üzere hukuk tarafından tanımlanmış bir takımgörevleri vardır. Bunun yanında kaptanın, donatan, taşıyan ve yük üzerinde hakkıolanlarla ilgili temsil yetkisi vardır. Bu yetki bağlama limanında zaruret miktarıncasınırlı, yolculuk esnasında ise geniştir. Hatta zaruret durumunda, konsolosun damütalaasını alarak, mahkeme kararıyla açık arttırma ile gemiyi satma yetkisi bilevardır.Kaptanın bütün işlerinde tedbirli ve özenli hareket etmesi gerekir. Aksitakdirde hareketinden doğan zararlardan hukuken sorumlu olur. Kaptan özenborcunu yerine getirmezse donatana, yükle ilgililere, yolcuya ve gemi adamlarına,kredi muamelesi alacaklılarına karşı hukuken sorumludur. Emrindekilerin disiplinamiri olup, her türlü suç ve asayişten sorumludur. 576Đslam hukukçularına göre gemi kaptanı, bağımsız bir gerçek kişilik olarak,teknik ve ticari yönden, gemi kiralayan tacir mesabesindedir. Sorumluluğu ticarimalların gemiye yüklenmesi ile başlar ve gereken sürenin geçmesi ile varmalimanında son bulur. Kasıt ve ihmali olmadığı sürece gemi kaptanı yükün zarargörmesinden ve yüklerin kaybolmasından sorumlu değildir. 577Gemi kaptanı mudârebe akdiyle, “…gemi senden, emek ve taşıma benden”diye bir mudârebe anlaşması yapıp gemiyi ticari amaçlı işletiyorsa, bu durumdakaptan, gemi idare işlerinde tam bir hürriyete sahiptir. Gemi sahibi, mudârebeişlerine, kaptanının gemiyi kiralamasına ve kendi hesabına gelir elde etmek içinkullanması gibi işlere müdahale edemez.576 Kender - Çetingil, 81–84.577 Desûkî, IV, 25; Tesulî, II, 179.

136Đmam Mâlîk gemi kaptanı veya yardımcılarının kazançtan bir pay almak içinbir iş yapmak üzere anlaşma yapmalarını kabul etmez. Müdevvene’nin râvîlerindenĐbnu’l-Kâsım’a, “gemimi bir adama versem ve ona ‘…onu kirala! Kirası seninlebenim aramda ortaktır’ desem ne dersin? Görüşün nedir?” Đmam Mâlikin görüşünegöre bu caiz olur mu?” diye sorulduğunda demiştir ki,“Mâlik’e göre bu câiz olmaz.Çünkü adam, ne olduğunu bilmediği şeyi kendi adına kiralamış olur.” Bu durumdaücretin tamamını gemi sahibine vermesi gerekir. Yine el-Müdevvene’de şu ifadegeçmektedir: “Bir adam bir adama dese ‘…Benim gemimi, benim hesabıma çalıştır!Kazandığın şeyin yarısı senin, yarısı benim olsun.’ Buna da Đmâm Mâlik ‘Bunda birhayır yoktur. Gemiyle kazanılan kazanç çalışana aittir. Gemi sahibine, kazancı hangimeblağa ulaşırsa ulaşsın, gemiyi çalıştıranın kira ücreti vermesi gerekir.” 578Burada görüldüğü gibi Đmam Mâlik, belli olmayan bir kazanç üzerine birortaklık sözleşmesi yapılmasını, ortada açık bir belirsizlik olduğu için caiz görmez.Bu durumda gemi sahibi risksiz olarak çok kazanıldığında çok alacak, çalışanların nekadar ücret alacağı belli olmayacaktır. Hâlbuki gemiyi çalıştıranın kazancı kendisineait olsa, gemi sahibine de süre üzerinden kira ücreti verse, belirsizlik ortadan kalkar.Kaptan, üçüncü kişilere ve yük sahiplerine karşı zarar verici bir olaya sebepolduğu zaman, zarar görenler bu konuda herhangi bir kusuru olmayan gemisahibinden herhangi bir şey isteyemezler. Fakat gemi kaptanının koruması altındaolmaları sebebiyle, geminin satılıp zarar görenlerin zararlarını karşılamakmümkündür. Diğer yandan kaptanın gemiyi sahibine iade etmesi güçleştiğinden, budurumda, geminin satımı yüzünden meydana gelebilecek zararlara karşılık olarak,yük sahiplerinin zararlarını telafi sorumluluğu vardır.4.b. Kaptanın Gemi Adamlarıyla Đlgili SorumluluğuGemi adamı geminin kaptanını, zabitlerini, yardımcı zabitlerini, stajyerlerini,tayfalarını ve yardımcı hizmet personelini ifade eder. 579 Kaptan gemi adamlarınındisiplin amiridir. Kaptan, bu yetkisinin kullanılmasını ancak güverte zabitlerinin başıolan kimseye ve çarkçıbaşına kendi hizmet sahaları ile sınırlı olmak üzere bırakabilir.Gemi adamları kaptanın emirlerini harfiyen yapmakla sorumludurlar. Vazifelerini578 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 51.579 TTK, m.1432.

137yerine getirmedikleri zaman kaptan da dâhil olmak üzere gemi adamları, para, hapisve ilgili işten men gibi bir takım cezalara çarptırılırlar. 580Kaptan, gemi hizmetlerinin gereği gibi görülmesi için veya gemide inzibatıtemin maksadıyla disiplini sağlama yetkisine dayanarak lüzumlu her türlü tedbirebaşvurabilir. Gerekli gördüğü takdirde, gemi adamları ve gemide bulunan diğerşahıslar üzerinde cebir kullanmaya, itaatsizlikte ısrar edenleri uygun bir yerekapatmaya veya gemiden uzaklaştırmaya, üzerlerini ve eşyalarını aramaya, gemiadamlarının eşyalarını muhafaza altına alıp kendilerine vermemeye, vazifegörmemek maksadıyla gemiden kaçanları -zaruret halinde- zorla gemiye getirtmeyeyetkilidir. 581Gemi hizmetlerinin esaslı bir şekilde aksamasına sebep olan, yapmamasıgereken bir hareketi bilerek yapan, ihmalkâr davranarak yapması gereken bir iştenkaçınan, kanunen yazılı suçların işlenmesine göz yuman veya bunlara iştirak edenkaptan, donatanın şikâyeti üzerine bir takım cezalara çarptırılır. 582Đslam hukukçuları, gemiyi yük taşıma veya yolcu taşıma amaçlı kiralayan işadamı ile gemi adamları arasındaki hukuki münasebeti kiralama hukukuçerçevesinde ele alırlar. Ücretlinin hukuki konumu emanetçi gibidir, hukukisorumluluğu yoktur. Böyle bir kiralama yapıldığında iş bitmedikçe gemi adamlarınaücret ödenmez. 583 Malikî fakihlerden Desûkî’ye göre kim bir ücretliyi hizmet içinkiralarsa, gece olsun gündüz olsun, insanların örfüne göre iş gördürmesi gerekir. ĐbnYunus’a göre kiralanan ücretliler, kendilerine bir şey teslim edildiğinde emanetçigibi olup tazmin etmezler. Bu konuda gemi, binek, ev-akar gibi gayr-ı menkullerarasında bir fark yoktur. Ancak sanat erbabı ile gıda maddesi ve inan 584 taşımacılığıüzere kiralanan işçiler bunun dışındadır. Gemi adamları vb. sanat erbabı kendilerineteslim edilen, üzerinde sözleşilen ve ısmarlanan işleri gereği gibi yapmadıklarızaman hukuken sorumludurlar. Aksi takdirde meydana gelen zarar ve eksikliğin,kendi kusurlarından doğmadığına dair delil getirmeleri gerekir. Ya da iş sahibi,580 TTK, m.1469.581 TTK, m.1467.582 TTK, m.1470.583 et-Turi, VIII, 10.584 Şirket-i Đnan: Đki veya daha fazla kimsenin ticaret amacıyla bir araya gelip ortaklık kurması.Koyduğu sermayeye göre kardan aldıkları pay farklı olabilir.

138çalışanların başında durup, işin sorumluluğunu onlara teslim etmediğine dair birkarine getirmesi gerekir. 585Ayrıca Desûkî, benzeri durumlarda kaptanın emrindeki gemi adamlarındanbiri ücretini almadıysa, yazılı bir delili yoksa ve ayrıca bir kanıt da ortayakoyamazsa, onu kaybettiğine, çaldırdığına, yaktığına hükmeder. Ücretle adamçalıştıran, emrindeki işçilere gerekli özeni göstermediği zaman, açık bir delil olmasabile tesebbüben sorumlu olur. Ücretli işçilerin kusurları ispat edilmediği zaman,onları çalıştıran sorumlu olur.Gemiyle yük taşıyan hamal, zanaatkâr vb. herhangi bir iş karşılığında çalışankimse, işini bitirene kadar ücretten menedilir. Men edildiğinde, mal onların ellerindeiken zarar görse, sanatçılar tazminle sorumludur. Kendi kusurları olmadığına dair birdelil getiremezlerse, ücret alamazlar. Çünkü yaptıkları işi sahibine teslim etmemiş,sözleşmeyi gereği gibi ifa etmemişlerdir. 586Ayrıca daha önce ifade ettiğimiz gibi Đmâm Mâlik’e göre ücretlinin, gemininkazancına ortak olma karşılığında çalıştırılması da caiz değildir. Böyle bir iş akdiveya ortaklık, Malik’e göre ancak çalışanın az da olsa bir miktar katılım, ortaklıkpayı vermesiyle olabilir. 587Kaptan, gemide aynı zamanda yolcular arasındaki davalaşmalara da bakar.Söz gelimi iki tacir bir yük hakkında davalaşsa, birisi bu yükün satıldığını diğeribunun kaptana ait olduğunu iddia etse, bu hususta son sözü söylemek kaptanınsorumluluğundadır. 588 Yine bu türden anlaşmazlıklarda gemiye alınmaktan menedildiğini iddia eden kimse, bunun için açık bir delil veya adil iki şahit getirmekzorundadır. Ayrıca adil şahitlerin güvenilirliği için onları tezkiye edecek iki meçhulkişiye ihtiyaç vardırGemi adamlarının gemi kirasından pay alma, buradaki eşyayı ücretlerinekarşılık alıkoyma (hapis vb.) hakları yoktur. Sorumluluklarını yerine getirince, ücret585 Abderî, V, 427.586 Abderî, V, 427.587 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 409, 410, XII, 46.588 Đbn Nuceym, Bahru’r-Raik, VII, 227; Haskefî, Muhammed b. Ali b. Muhammed ed-Dimaşkî, ed-Durru’l-Muhtar fi Şerhi Tenviri’l-Ebsar, (Đbn Âbidîn’in Haşiye’sinin içinde), I-VI, Dâru’l-Fikr,Beyrut 1386/1966,V, 65.

139olarak emsal ücret alırlar. Ücrete karşılık malları alıkoyarlarsa, eşyaların zarar vekaybından sorumludurlar. 589Đmam Malik, gemi de dâhil olmak üzere, her ücretlinin, tabibin, çobanın,sanatkârın, baytarın, birinin hesabına kiralanmış olarak iş yapanın, ihmalinden dolayımeydana gelen zararlardan sorumlu olduğunu belirtir. 590Kendisi de bir gemi adamı olan kaptan, donatana karşı sorumludur ve gemidebulunduğu zaman en yüksek yetkiye sahiptir. Diğer taraftan kaptan, gemi adamlarınakarşı, aralarındaki davalaşmalara da bakmak, disiplini, geminin sevk ve idaresisağlamak gibi konularda en yetkili amirdir. Đslâm deniz ticaret hukukunda gemiadamları görevlerini icra ederlerken bir tür kiralama akdiyle, taşıyan konumundakikaptana bağlı ve emsal ücretle çalışan işçi konumundadırlar. Bu hukuki konumlarınedeniyle, doğrudan kendi kusurları sonucu doğmayan zararlar hariç, meydanagelebilecek hasarlardan sorumlu değildirler. Đslâm hukukçularına göre kaptan vegemi adamları herhangi bir gemi sahibiyle emek-sermaye ortaklığı yapabilir. AmaĐmâm Mâlik böylesi bir sözleşmeyi ortada kâr noktasında bir bilinmezlik olduğu içinkabul etmez. Dolayısıyla aralarındaki sözleşmeyle gemide ticari amaçlı taşımayapanların, bütün kazancını gemi sahibine verip, kendisinin emsal ücret almasınınhukuka daha uygun olduğunu kabul eder.5. Yükleyenin Sorumluluğu5.a. Yükleyenin Esas SorumluluğuTemel fıkıh kaynaklarımızda “yükleyen, yükleten” kavramlarıyla, bugünküterim anlamıyla birebir uyuşan bir kavram yoktur. “Yükleyen veya yükleten”, yüküngemiye yüklenmesi sorumluluğunu üzerine alan kişi veya kişiler demektir. Bu ikikavram, modern hukuklarda “taşıtan ile taşıyan arasında aracılık edip, yükün gemiyeyüklenmesinden sorumlu olan kişi” demektir. Ama asıl yükleme işini yapan, limangörevlileri veya bir takım firma işçileridir.Günümüz deniz ticaret hukuku eserlerinde “yükleten ve yükleyen”kavramlarının ikisi de kullanılmaktadır. Biz burada bu kavramlardan “yükleten”589 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 496.590 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 495- 496.

140yerine, temel fıkıh kaynaklarımızdaki örneklerle anlam ilişkisi daha çokkurulabilecek olan “yükleyen” kavramını kullanmayı tercih ediyoruz.Yükleyen, navlun sözleşmesine dayanarak taşınacak malı gemiye getirenyahut taşıyana teslim eden kimsedir. Ancak yükletenin izniyle yük güverteyeyüklenir. Yükleyen, malı taşıyıp kaptana teslim ettikten sonra, onun içinkonşimentonun düzenlenmesini isteyebilir.Böylece yükleyen, gönderileni tayin ve yükü geri alabilmek gibi tasarrufyetkilerine sahiptir. Yükleyen durumundaki deniz aşırı satıcıların gönderdiklerimalların bedelleri bu şekilde teminat altına alınmış olmaktadır. Çünkü deniz aşırısatışlarda çoğu zaman navlun mukavelesini deniz aşırı alıcı yapar. Malın bedeliçoğunlukla taşıma işi bittikten sonra ödenmektedir. Deniz aşırı satıcı yükleyen sıfatıile sahip olduğu yetkilere dayanarak, deniz aşırı alıcıdan semenin ödenmesini garantialtına almış olur. Yükleyen ile taşıtan arasındaki ilişki yukarıda belirtilen satışdışında komisyon, vekâlet, alt taşıma gibi sözleşmelere de dayanabilir. Yükleme işinituttuğu adamlarla taşıtan da yapabilir.Yükleyenin esas sorumluluğu, navlun ücretini ödemektir. Burada kayda değerolan husus Malikî Đslam hukukçularının yolculuğa başlamadan önce taşınacakmenkul ticaret eşyasının navlun ücretinin ödenmesini istemeleridir.Malikî Đslam hukukçuları, navlun ücretinin yolculuğa başlanmasından sonraödenmesinin ise birbirine zıt iki sorumluluğun geleceğe yönelik şart koşulmasına,talikine yol açacağı görüşündedirler. Yani “hem benim yükümü taşıyacaksın, bundansorumlusun, hem de onu yerli yerine sağlam bir şekilde hedefine ulaştırırsan o zamanparanı veririm” demek, ikisi birbirine zıt sorumluluğu geleceğe yönelik talik etmek,şarta bağlamak demektir. Gelecekteki doğal şartların ne olacağı bilinmemesi taşıyanaçısından riskler içerir ve onun zararına olur.Đslam hukuku, zararın bir tarafa yüklenmediği, aksine tarafların aralarındazarar riskini paylaştığı bir sorumluluk anlayışını öngörür. Nitekim “Karşılıklı zararverme yoktur”591şeklindeki Mecelle kuralı bu türdendir. Ama yolculukrandevusundan önce, taşıma ücreti üzerinde bir anlaşma sağlanmışsa, yükleyen veyayolcunun, navlun ücretinden bir kısmını peşin alarak ödeme hakkı vardır. Yani yarısı591 Đbn Hanbel, I, 313; Đbn Mâce, Ahkâm, 17; Mecelle, m.19.

141peşin yarısı mal teslim edildikten sonra gibi olabilir. Bu durum, özellikle haczamanlarında olur. 592Bununla birlikte benzeri durumlarda bir tacir, gemi kaptanıyla belirli birlimana yükünü taşımak üzere sözleşme yapsa ve kaptan anlaşılan limana gittiğindeorada malları bulamazsa, sadece taşıma ücretini talep etmeye hak kazanır. Ayrıcatazminat talep edemez. Fakat anlaşma bir limandan diğer limana giderken yapılır dakaptan limana vardığında malları orada bulamazsa navlunda hakkı yoktur. Birincidurumda kaptan, sözleşme yapılan limanda gemiyi hazırlayıp sırf bu sözleşme içinyola çıkması sebebiyle navluna hakkı varken; ikinci halde, zaten yolculuk esnasındaanlaşma yapıldığından, sırf karşı limandan yükleme yapmak için yolaçıkılmadığından navlun ücreti talep etmeye hakkı yoktur. 593 .5.b. Gemi Kaptanının Yükleyenlerle Đlgili SorumluluğuĐslam hukukçuları işçi kavramını iki kısma ayırırlar: ecîr-i has ve ecîr-imüşterek. Ecir-i has, belli bir süreliğine belli bir kimsenin özel işini yerine getirenişçidir. Yalnızca iş sahibinin hizmetinde, üzerinde anlaştıkları süre boyunca,ücretliliği devam eder. Đş sahibi bizatihi onun hizmetlerinden tek başına faydalanmışolur. Sorumlulukta iş sahibine tabi olmuş olur. Onun işi nedeniyle meydana gelenzararlardan, kusurlu olması dışında sorumlu olmaz.Ecir-i müşterek ise, belli bir işi herkese yapan terzi, tabip gibi işçidir. Gemikaptanı da aynı konumdadır. Gemi kaptanı bir taraftan kendisinden istenen işhususunda bağımsız iken, öteki taraftan aynı anda birden çok şahsa iş yapabilir. Budurumda o, müşterek işçi konumundadır. Dolayısıyla o, kendi fiili ile meydana gelenzararlardan sorumlu olur. 594Gemi kaptanı, müşterek işçi olması yönüyle, gemideki malların zarar- ziyanve kaybı durumunda, kendi fiiliyle meydana gelen zararlardan sorumlu olur. Ayrıcao, zarar gören malların sahiplerine da bedel ödemekle sorumludur. O, başkasınınhimayesini üzerine almış, mevcut malların onun mekânında korunmuş olduğuvarsayılır. Yine gemi ve onun üzerindeki mallar, onun sahipliğinde var sayılır. Bu592 Tesûlî, II, 177.593 el-Fetâva’l-Hindiyye, IV, 70.594 Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 335.

142mallar kâfi değilse zarar görenin zararını, ancak kaptanın özel malları üzerindenkarşılamak imkânı doğar. 595Đslam hukuku eserleri ve Ortaçağdaki kanun mecmualarında, gemi kaptanınınsorumluluğu hakkında benzer hususlar vardır. Mesela gemi sahibi, yükleyenlerinhatalarından dolayı meydana gelen zararlardan sorumlu değildir. Rodos denizKurallarının 26. maddesine göre “denizcilerden biri veya gemi kaptanının gemiharicinde uyuması sebebiyle gemi zayi olursa, ister gündüz ister gece olsun, gemikaptanı ve tayfalar bu nedenle meydana gelen zararlardan sorumludurlar. Gemidekalanlar bu zararlardan sorumlu olmazlar.” 596 Yine Consolate del Mare’nin birçokmaddesi, kaptanın kendi hatası nedeniyle meydana gelen zararlardan başkasına karşısorumlu olduğuna değinir. Mesela 186. madde “tacirin bilgisi ve iradesi dışındageminin sathına konulan ticari mallardan, bu mala bir kayıp ve zarar geldiğinde gemikaptanı tacire karşı bedel ödemekle sorumlu olur” 597 biçimindedir.Consolate del Mare’nin 227. maddesinde geçtiği gibi, tacirin benzeridurumlarda kaptandan hazırlıklı olmasını ve tedbir almasını istemekyükümlülüğünde olduğundan bahseder. Uyarılara rağmen kaptan, yükleri güvenlibiçimde bağlamadan yola çıkar ve bu sebeple mallar zarar görürse, bu zararlardandolayı kaptan sorumlu olur. Eğer zararı karşılayacak imkânı yoksa ve gemi dekendininse, bu takdirde gemiyi satması gerekir. Geminin kıymeti de yetmezsekaptan, diğer mallarıyla sorumludur. Kaptan sınırsız sorumluluğu ile zarar görentacire karşı diğer mallarıyla da sorumludur. 598Benzeri durumlarda, yükleyenin, sözleşmeden kaynaklanan sorumluk ilkelerive kusur sorumluluğundan dolayı kaptana rücu hakkı vardır. Bu hususta, Ebû Yusufve Đmâm Muhammed “taşınan eşyanın tazmini gerektiği durumda, mal sahibininmuhayyerlik hakkının olduğunu, dilerse teslim ettiği zamandaki kıymetine göre,dilerse kayıp ve bozulması durumundaki değerine göretalep etmekte muhayyer595 Đslam hukukunda gemi menkul mallardan sayılır. Ortaçağda böyle kurlar olmakla beraber Đslamhukukuna göre gemiye bir zarar gelmesi durumunda geminin gerçek mal sahibinin başkasına karşısorumluluğu konusunda belirli bir düzenleme yoktur. Bu ancak anlaşmalarla belirlenir. Anlaşmayapılınca onun gereğini yapmak düşer. Bkz. Şehhate, Shafik T., “Les Sujets de l'Obligation”:Théorie Générale de l'Obligation en Droit Musulman Hanéfite, Sirey, Paris 1969, 109.596 Nomos Rhodion Nautikos, Part 2 A, m.26; Ashbruner, 125; Shehata, 109.597 The Consulate of the Sea, Part 2 G, m. 186.598 The Consulate of the Sea, Part 2 G, m. 227.

143olduğu görüşündedir. Karşılığın da teslim ettiği veya bozulduğu yerde verilmesigerekir.” biçiminde görüş belirtmişlerdir. Bu iki hukukçuya göre kaptanın ikisebepten dolayı sorumluluğu vardır: Birincisi: Kaptan, karşılıklı sözleşmedenkaynaklanan sorumluluğu, ihlal etmiştir. Đkincisi de taşınan mallara kendi kusuruylazarar vermesidir. Bu konuda Ebû Yusuf ve Đmâm Muhammed, “Damânın (hukukisorumluluğun) iki sebebi olan kabz ve itlaf bulunduğu zaman, kişi teslim almaklateslimi zamanındaki değeriyle, telef ettiği zaman da telefi zamanındaki değeriyleödemekle sorumlu olur.” görüşündedir. Ebû Hanife’nin görüşünü ise Kâsânî şuşekilde nakleder: “O, eşya sahibinin muhayyerliğinin olmadığını söyler. Daha sonrao, taşınan yükün zarara uğradığı veya kaybolduğu yerdeki ve zamanındaki kıymetiniödemesi gerektiğini söyler. Çünkü o, sorumluluğun, teslim almakla değil, itlafetmekle gerekli olduğu görüşürdedir. Sorumluluğun bir sebebi vardır ki o da itlaftır.Dahası telef olan mal da telef olduğu yerdeki kıymetine göre ödenir.” 5996. Deniz Taşımacılığının Sorumsuzluk HalleriĐslam hukukçuları korunulması ve sakınılması mümkün olmayan sebeplerdendolayı taşıyanın sorumlu olmadığı görüşündedirler. Bu sebeplerden dolayı taşıyanınsorumlu olmadığı bazı halleri sayarlar: semavi-göksel afetler, rüzgâr değişmesi,deniz dalgalanması, yangın, düşman hücumu, yolun bulunamaması vb.Modern deniz ticaret hukukunun, taşıyanı, Đslam hukukçularının saymışolduğu zararlardan sorumlu tutmadığını belirtmek gerekir. Brüksel anlaşmasının 4.maddesi, yükleme senetlerinin bazı ilkelerini birleştirmek için 25 Ağustos 1924’tebu durumları belirleyerek ortaya koymuştur.Semavi afetler konusunda, Đbnu’l-Kâsım’ın naklettiğine göre ĐmâmMâlik;“Eğer gökten bir afet gelmediyse, yiyecek ve yolcuların zararlarını, gemisahibi tazmin eder. Eğer semadan bir afet gelmeyip de öylece helak olsalar tazminetmez.” görüşündedir. 600 Malikî fakih Desûki’ye göre gemi kaptanı, gerekliönlemleri aldığı müddetçe deniz dalgalanması ve rüzgâr değişimi gibi mücbir599 Kâsânî, VI, 264.600 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 134.

144sebeplerle çıkan zararlardan sorumlu değildir. 601 Sorumluluğu kaldıran bu iki sebep,günümüz kanunlarında “mücbir sebep, beklenmeyen durum” olarak adlandırılır.Ayrıca gemi kaptanı, yangın vb. hadiseler sebebiyle meydana gelenzararlardan dolayı sorumlu değildir. Serahsî’nin Kâdı Şurayh’tan aktardığına göregemi kaptanı, yangın ve batma hariç her zarardan tazminle sorumludur. 602 Aynışekilde düşman saldırısı sebebiyle meydana gelen zararlardan dolayı dasorumludur. 603 Malikî fakihlere göre, geminin hacmi ve ağırlığı dikkate alınmadanyapılan yükleme sebebiyle geminin yolda kalması durumunda kaptan sorumlu olmaz.Đbnu’l-Kâsım bu konuda, “yükteki fazlalık veya eksiklik, kilo ve hacimdeki fazlalıkveya eksikliktir. Kiralayana bundan bir sorumluluk yoktur. Yük eksik olduğundakiradan bir şey eksiltilmediği gibi, fazla olduğunda da kiralayana kira ücretinde birarttırma hakkı yoktur.” 604 fikrini ileri sürmektedir.Devlet otoritesinin azaldığı, güvenliğin zayıfladığı fetret dönemlerinde devletbaşkanının fiili, sorumsuzluk hallerinden sayılabilir. Çünkü kaptanın müdahalesiolmadan gemiler bazı limanlarda bölgenin hâkim otoritesi tarafından durdurulabilir,zorla alıkonabilir. Kuzey Afrika hâkimleri, ticari şehirlerin temsilcileriyle kendiaralarında taşıma güvenliğini temin eden sözleşme yaparlar. Bu sözleşmelerdeanlaşmaya dâhil şehirlerin halkı için, bazı gemiler için geçici sahiplenme (işgal, zorlaalım) noktasında müsamaha gösterilir. Bunun sebebi de bir takım genel hizmetlerinyürütülmesi veya bazı zaruri ticaret mallarının, bir limandan diğerine taşınmasıydı.Sözleşmeye aykırı bir durumda gemi üzerindeki istila hakkı, sözleşmede zikredilenşartlarla sınırlı olurdu. Böylesi durumlarda limanlarda görevli hâkimler, geçici elkoymayı, limanda bulunan tüm gemilerin üçte biri üzerinden gerçekleştirirlerdi. 605Benzeri sözleşmelere 13. asrın başlangıcından beri rastlıyoruz. Gemilerinseçimi her devletin konsolosuna bırakılmıştır. Navlun ücreti, gemi kaptanı vehâkimin vekilleri arasında, tartışılarak karar bağlanır. Ayrıca belirtmek gerekirse,yüklenmeye başlayan bir gemiye zorla el koyma mümkün değildir. Gemi önemli bir601 Desûkî, IV, 25.602 Serahsî, el-Mebsut, XV, 81, XVI, 10.603 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 115; Şafiî, el-Umm, VI, 75.604 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 137.605 Louis, Mas Latrie, Traités de Paix et de Commerce et Documents Divers Concernant las Relationsdes Chrétiens Avec les Arabes de l'Afrique Septentrionale au Moyen au Age, Firmin-Didot Yy.,Paris 1872-1886, 113 – 114.

145sebepten dolayı haczedilir ve sonra buna ihtiyaç olmadığı ortaya çıkarsa, hâkimüzerine anlaşılan navlun ücretini geri vermekle sorumludur.Benzeri durumlarla ilgili hükümler, Consolate del Mare’da da vardır. Đslamhukukçularının belirttiği, kayıp ve hasardan dolayı sorumluluk, gemi kaptanınınsözleşilen limana vaktinde ulaşmamasından doğan zararlarla ilgili sorumluluk gibikonularla Consolate del Mare arasında benzerlik vardır. Yine Consolate del Mare’dakaptanın semavi afetler, rüzgâr, deniz dalgalanması, zorba güç vs. gibi kendikusurundan olmayan zararlardan dolayı, tüccara tazminat ödemekle sorumluolmadığına yer verilir.Kaçınılması mümkün olmayan durumlarla ilgili olarak sorumluluğu hangitarafın yükleneceği, Hanefî hukukçular arasında tartışma konusudur. Ebû Hanife buolayların sonucunda gemi kaptanının sorumlu olmayacağı görüşündedir. Çünkü zararonun hatasından dolayı meydana gelmemiştir. Tersine Ebû Yusuf ve ĐmamMuhammed, bu olaydan kaptanın sorumlu olduğu görüşündedirler. Çünkü denizolayını önlemek, onun gücü altındadır. 606 Bununla birlikte Hanefi fakihler, taşıyanındeniz olayının vukuunda bir kusuru bulunmamak kaydıyla, dıştan gelen tabiiolaylardan dolayı taşıyanı, sorumluluktan muaf tutarlar. Fakat taşıma yöntemi vearaçlarının kusurundan kaynaklanan zararlar varsa, taşıyan sorumlu olur. Ya dataşıyanın, deniz olayının vukuunu engelleyecek tedbirleri alma noktasında kusuruvarsa, sorumlu olur. 607Malikî fakihler, hırsızlık, yangın vb. harici olaylardan meydana gelenzararlardan dolayı, taşıyıcının sorumluluktan muaf tutulmasının gerektiğigörüşündedirler. Bu muafiyet, yükleyenin, söz konusu deniz olaylarının taşıyanınfiiline dönük olup olmadığının ispatı ile sınırlıdır. Taşıyan, deniz olayının harici birsebepten kaynaklandığını ispat edemezse zarardan sorumlu olur. 608Ama geminin donanımlarından birinin hareketsiz kalması gibi dâhili sebeplersonucu taşınan mallara gelen zararlardan dolayı gemi kaptanı sorumlu olur.Yükleyen bu dâhili sebebin, kusur ve ihmalden kaynaklandığını ispat edemezse,taşıyan sorumlu olmaz. Bundan dolayı taşıyanın sorumluluğu, sözleşme ile belirlenir.606 Đbn Kadî Simave, II, 176–177; el-Fetâva’l-Hindiyye, IV, 502.607 Đbn Kadî Simave, II, 176–177; el-Fetâva’l-Hindiyye, IV, 502.608 Abderî, V, 427; Đbn Ferhun, II, 93.

146Şöyle ki, yükleyen, geminin komuta ve korumasında veya taşıyanın gemiyi uygunolmayan bir tarz ile seçiminde, bir ihmal olduğunu ispat ettiği zaman taşıyan sorumluolur. Aynı şekilde menkul malların çarpışma ve düşmeye sebebiyet verecek şekildeyanlış istiflenmesi gibi hatadan dolayı da taşıyan sorumlu olur. 609609 Abderî, V, 427; Đbn Ferhun, II, 93.

147ÜÇÜNCÜ BÖLÜMĐSLAM DENĐZ TĐCARET HUKUKUNDA HAKSIZ FĐĐLDEN DOĞANHUKUKÎ SORUMLULUKA. HAKSIZ FĐĐLDEN DOĞAN HUKUKÎ SORUMLULUKTabiat insanın iradesi dışında gerçekleşen doğum, ölüm, yağmur yıldırım gibibirçok olayla doludur. Bir takım hakların ve yükümlülüklerin bağlandığı tabiiolaylara hukuki olay olarak nitelenir. Đnsanların iradeleri ile gerçekleşen, meselâbirine borç vermek, alışveriş etmek, birine vurmak, hakaret etmek gibi davranışalaraise, hukuki fiil denilir. Hukuki fiil, istenerek ve bilerek yapılmış davranıştır. 610Hukuki fiiller, hukuka uygun olan-olmayan diye iki kısma ayrılır. Hukukauygun eylemler; irade, tasavvur ve duygu (his) açıklaması ile meydana gelirler. Đradeaçıklaması ile hukuki işlemler meydana gelir. Tasavvur açıklaması, bir fikrinbildirimidir. Bunda irade açıklaması yoktur. Duygu açıklaması ise bir duygununaçığa vurulmasıdır. Bunlar, kendilerine hukuki sonuçlar bağlandığında hukuki fiilniteliği kazanır. 611Hukuka aykırı eylemler, hukuk düzeninin uygun bulmadığı fiillerdir. Hukukaaykırılık önceden kabul edilen bir sözleşmeye veya borca aykırılıktan meydanagelebileceği gibi, kusurlu olarak başkalarının hukuki değerlerine zarar vermekbiçiminde de olabilir. Özellikle bu ikincisi söz konusu olduğunda, haksız fiildenbahsedilir. Hukuka aykırılık, bazı eylemleri yapma veya yapmama biçiminde ortayaçıkabilir. 612Haksız fiiller, bir hukuk düzeni tarafından önceden yasa ile düzenlenir. Đslamhukukunda haksız eylemlerin birçoğu ana hatlarıyla Kitap ve Sünnet ilebelirlenmiştir. Ayrıntıda ise Đslam hukukçuları fiilden hareketle hükümlervermişlerdir. Đslam hukukunda sistematik anlamda haksız fiille ilgili genel bir teoriyoktur. Ancak klasik Đslam hukuku eserlerinin ukûbât (cinayat, hudûd, cezalar,610 Feyzioğlu. I, 27, 28, Tekinay vd., 45.611 Feyzioğlu, I, 29; Aybay, Aydın, Borçlar Hukuku Dersleri, Đstanbul 1973, 10.612 Karahasan, Sorumluluk Hukuku, 99 -102; Reisoğlu, 133 - 134.

148suçlar), gasp ve itlaf bölümlerinde haksız fiille ilgili hükümleri bulabiliriz. Sonuçtahaksız fiiller maddi ve manevi tazminat doğurur. 613Haksız fiilden doğan sorumlulukta dört unsur bulunur: hukuka aykırı fiil,zarar, kusur ve illiyet bağı 614 . Buna göre gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüb veyatedbirsizlik ile haksız bir surette diğer bir kimseye zarar veren şahıs bu zararıgidermekle sorumludur. 615Haksız fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldıran kamu kudretininkullanılması, özel hukuktan doğan bir hakkın kullanılması, zarar görenin rızası,bilimsel eleştiriler, meşru savunma, bazı özel hakları korumak için kuvvet kullanmave ıztırar hali-mücbir sebep gibi haller vardır. 616 Özellikle deniz ticaret hukukunda,deniz kazaları, fırtına gibi beklenmeyen bir durumun ortaya çıkmasında ıztırar halimücbirsebep önemlidir.Iztırar halinin söz konusu olabilmesi için şahsa ve mala yönelmiş zarar veyatehlikenin, derhal meydana gelebilecek nitelikte olmalıdır. Yapılan saldırı veyaoluşturulan tehlike ile ilişkisi bulunmayan üçüncü bir şahsın malına tecavüz edilmişolmalıdır. Yine önlenilmesi istenen zarar veya tehlike üçüncü şahsın malına verilenzarardan büyük olmalıdır. Zarar veya tehlikeden korunmak için üçüncü şahsın malınatecavüz kaçınılmaz olmalıdır ki bu tecavüzün sonucundaki zarar ve tehlikedenkorunmak mümkün olsun. Iztırar halinde fiil, haksız değildir. Fakat tehlike iledoğrudan ilişkisi olmadığı için zarar görenin de hakları, hukuk düzeni tarafındangaranti altına alınır ve tazminat hakkı doğar. Bunun da miktarını hâkim belli ilke veyasalara göre takdir eder. Diğer bir şahsı tehlikeden korumak için başkasınınmallarına zarar veren kimse de ödediği tazminat dolayısıyla vekâletsiz iş görme vesebepsiz iktisap hükümlerine göre lehine hareket ettiği şahsa rücu edebilir. 617Haksız fiil sonucunda, bu haksız fiili yapan açısından bir sorumlulukdoğabilmesi için yapılan eylemin zararlı bir eylem olması gerekir. Kendi davranışı613 Mahmasânî, 108-112; Birsen, Kemalettin, Medeni Hukuk Dersleri: Umumî Esaslar- ŞahsınHukuku-Aile Hukuku, ĐÜHF Yy., Đstanbul 1959, 204-222, Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II,470.614 Reisoğlu, 134.615 BK, m. 41; Karahasan, Sözleşme Dışı Sorumluluk, 102.616 Reisoğlu, 136, 137; Karahasan, Sözleşme Dışı Sorumluluk, 105617 Reisoğlu, 139; Karahasan, Sözleşme Dışı Sorumluluk, 142; Tandoğan, 47; Karaman, MukayeseliĐslam Hukuku, II, 432, 434.

149ile tehlikeli bir durum meydana getiren kimse zararlı sonuçları önlemek için gereklitedbirleri almakla yükümlüdür. Herhangi bir zarar meydana gelmemişse birtazminattan bahsedilemez. Haksız fiillerde zarar, malın zarardan önceki hali ile zararsonrasındaki durumu mukayese edilerek tespit edilir. Haksız eylem sonucunda maldabir azalma meydana gelir. Fiilî bir zarardan bahsedilmesi için kişinin mal varlığındabir azalma olması veya kârdan mahrumiyet gibi sonuçların ortaya çıkması gerekir. 618Haksız bir fiil ile başkasının malına zarar veren kimsenin bundan sorumluolması için kusurlu olması gerekir. Kusur ise hukuka uygun olmayan, hukukdüzeninin kınadığı bir irade veya irade eksikliğidir. Hukuka aykırı sonucu isteyenveya önlemek için gerekli iradeyi göstermeyen kimse kusurludur. Görevini hiç veyagereği gibi yapmadığı için hukuken sorumludur. 619Kusur, kast, ihmal ve tedbirsizlik olmak üzere üçe ayrılır. Haksız fiili yapankimse hukuka aykırı sonucu görmüş ve bunu istemişse kast var demektir. Meselâkarşısındaki tekneye çarpacağını bilerek dümen kırmak kasten yapılmış bir haksızfiildir. Đhmalde, hukuka aykırı bir sonucun istenmemiş olması, fakat şartlarıngetirdiği tedbirlerin alınmaması, gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi sonucuhaksız bir fiilin ortaya çıkması söz konusudur. Bu konuda Mecelle’de de benzerilkeler vardır. 620 . Haksız fiilden doğan zarardan sorumlulukta, sadece kast şartdeğildir. Ağır ve hafif ihmal halinde de zararın tazmini gerekir.Ayrıca ister kast veya ihmale dayansın ister ağır veya hafif olsun, haksız fiilsebebiyle bir zararın meydana gelmesi için haksız fiille zarar arasında uygun birilliyet bağının bulunması gerekir. 621 Uygun illiyet bağı, haksız fiilin objektif olmasıve hayat tecrübesine göre beklenmesi mümkün bir sonuca bağlanmış olması gerekir.Đlliyet bağı, bir başka deyişle sebep-sonuç ilişkisi, birden fazla ve karışık da olabilir.Zararı birçok kişi birleşerek yapmışsa ortak illiyetten, birbirinden bağımsız ama tekamaca yönelerek yapmışlarsa birlikte illiyetten, birçok kimseden sadece birininhatası ile olmuşsa alternatif illiyetten bahsedilir. 622618 Reisoğlu, 141 - 142; Karahasan, Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 113.619 Reisoğlu, 133-151; Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, 413 vd.620 Mecelle m. 92, 93, 912–916 arası birkaç örnek vardır. Önemli ilke; “Bir kimse diğerin, gerekkendisinden gerek yed-i emininde olan malını, gerek kasten, gerek min gayri kasdin itlaf etsezamin olur” ilkesidir.621 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 186 – 187.622 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 417 vd.

150Uygun bir illiyet bağı 623 bulunmasa da yani kusuru olmasa da ortaya çıkanzararın sorumluluğu kişiye nispet edilebilir. Özellikle 20. yüzyılda motorlu taşıtlarınartmasıyla kusur ve ihmal prensipleri eleştirilmiş ve kusursuz sorumluluk bir başkatabirle objektif sorumluluk/sebep sorumluluğu kavramı ortaya atılmıştır. Niteliğiitibariyle tehlike yaratan bir girişimde bulunan kimse kusurlu olmasa da girişimininsebep olduğu zarardan sorumlu tutulmalıdır. Buna tehlike sorumluluğu da denir.Tehlike sorumluluğu, nedenle sonuç arasındaki illiyet bağının tespitinde yeni birtakım görüşlerin ortaya çıkması sonucunu doğurmuştur. Şöyle ki bazan illiyet bağıve kusur bulunmasa da teknolojik risk ve araçlardaki ayrıntıdan dolayı sorumluluktanınmaktadır. Kusur bulunmadığında “kusur yoksa tazminat da yoktur” ilkesinegöre zararın sadece zarar görene bırakılması hakkaniyete uygun düşmeyecektir.Bundan hareketle hakkaniyet sorumluluğu diye bir sorumluluk türü ortaya atılmıştır.Teknolojik riskten doğacak sorumluluğu ifade etmek üzere bir tehlike sorumluluğuteorisi son zamanlarda yasalara girmiştir. 624 Sonuçta ister kusursuz sorumluluk densinister tehlike sorumluluğu densin, haksız fiilden kaynaklanan her iki sorumluluk dasözleşme dışı bir sorumluluktur.Đslam hukukunda haksız fiil, “teaddi” ve “ifrat” kavramları ile ifade edilir.Cürüm ve gasp sebebiyle meydana gelen haksızlığı ifade eden bu kavramlar, en genişanlamıyla başkasının hakkına tecavüz, zararlı fiilde haksızlık anlamlarına gelir. 625Haksız fiilin doğabilmesi için fail ile fiil arasında uygun bir illiyet bağınınbulunması gerekir ki buna mübâşeret denir. 626 Fail ile fiil arasındaki ilişki doğrudandeğil, dolaylı ise “tesebbüp”’ten bahsedilir. Mübaşereten ve tesebbüben zarar vermeile ilgili ilkeler Đslam hukukunda açıktır. Mecelle’de “mübaşereten itlaf bir şeyibizzat telef etmektir ki eden kimseye fail-i mübâşir denir. Tesebbüben itlaf, bir şeyintelefine sebep olmaktır. Yani bir şeyde, diğer şeyin ala ceriyyi’l-ade telefine mufdiolan bir iş ihdas etmektir ki eden kimseye mütesebbip denir.” 627 Geminin ipinikesmek mübaşerete; ipin yanına yanıcı bir şey koyup da bir başkasının onu deviripipi yakmasına sebep olmak tesebbübe örnektir.623 Uygun illiyet bağının tespiti ile ilgili teori ve eleşterileri ile ilgili bkz. Ülgener, DenizSigortalarında Nedensellik ve Causa Proxima (Etkin Şart) Kuralı, Der Yy., Đstanbul 1994, 23 vd.624 Tiftik, 25.625 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II,485.626 Karaman, Ana Hatlarıyla Đslam Hukuku, III, 180; amlf., Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 485.627 Mecelle, m. 887–888

151Đslam hukuku, kusur konusunda kendine özgü bir sistem takip etmiş doğrudanzarar veren fiillerde, illiyet ile yetinip kusur şartı aramamış; sebebiyet yolu ilezararda ise kusur şartını ileri sürmüştür. Bu iki farklı durum Mecelle’de, “Fiili iledoğrudan zarar veren (mübaşir) kusurlu olmasa da tazmin eder.” 628 maddesi ile“Zarara sebebiyet veren kusurlu olmadıkça tazmin etmez” 629 maddesinde ifadesinibulmaktadır. Mecelle 912, 916. maddeleri doğrudan zararı meydana getiren fiilde,kusurun aranmadığını öngörür.Đslam hukukunda kusurdan dolayı, bir başka deyimle haksız fiilden dolayısorumlu olmak için haksız fiilin kast, ihmal, tedbirsizlik sonucu yapılmış olmasıgerekir. Kast, failin eylemi bilerek planlayarak yapması iken; ihmal ve tedbirsizlikteyine zararlı haksız bir fiil vardır ama failin iradesi, bu fiile yönelmiş olmakla beraberzararlı sonuca yönelmemiş, onu hedeflememiştir. Đhmal, yapılması gerekeni hiç veyagereği gibi yapmamak demektir.Haksız fiilden sorumluluğu kaldıran veya hafifleten sebepler; zararauğrayanın kusuru, üçüncü şahsın kusuru ve mücbir sebeptir. 630 Klasik Đslam hukukueserlerinde müstakil olarak ele alınmayan sorumluluğu hafifletici sebeplere, ilgilikonulardaki detay bilgiler dikkate alındığında uygulamada yer verildiğianlaşılmaktadır. Gemilerin çarpışmasıyla ilgili olarak bolca örnek bulunmaktadır.Đslam hukukunda zararlar, “Zarar bi-kaderi’l-imkân giderilir.” 631 ve “Hiç birkimse diğerine doğrudan veya karşılık olarak zarar veremez.” 632 ilkelerincegiderilir. Ancak zarar görenin hâkime, mahkemelere başvurarak tazminat istemesigerekir. Đki tür tazmin yolundan bahsedilebilir: tam itlaftan dolayı tazmin, kısmiitlaftan dolayı tazmin.Tam itlaftan dolayı tazmin, tam olarak itlaf edilen işe yaramaz hale gelendeğerli malın, kıyemî mallardan ise kıymetinin mislî mallardan ise mislininverilmesiyle olur. Eğer malın çarşıda misli bulunamamışsa kıymeti verilir. Hanefîleregöre gasp edilen mal, gasp tarihindeki değeriyle, itlaf edilen mal ise itlaf edildiği628 Mecelle, m. 92629 Mecelle, m. 93630 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 417 - 418; Reisoğlu, 143 – 144.631 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 418.632 Mecelle, m. 19, 25.

152tarihteki değeri ile tazmin edilir. Tazminin nakit olması kıyemî mallarla ilgilidir.Mislî mallarda nakit şartı yoktur. Esas olan malın mislini vermektir. 633Kısmi itlaftan dolayı tazmin ise, haksız fiilin sonucu oluşan zararın malındeğerini tamamen değil de kısmen düşürmüş/azaltmış olduğu durumlarda sözkonusudur. Kısmi tazminde mal ya çok ya da az zarar görmüştür. Az zarar görmedurumunda, hiç zarar görmemiş olanla arasındaki fark bulunarak karşı taraftanistenir. Çok zarar görme durumunda eğer artık mal kullanılamaz hale gelmişse zarargörenin iki seçeneği vardır. Dilerse çok zarar görmüş malı zarar verene bırakırtamamının kıymetini alır ya da malı elinde tutarak farkının ödenmesini ister. 634Đslâm hukukunda mala verilen zararların tazmini için malvarlığı ilesorumluluk esastır. 635 Kişi, borcundan veya malî bir mükellefiyetinden dolayı şahsıile değil zimmeti ve malvarlığı ile sorumludur. 636 Ancak imkânı olduğu haldeborcunu ödemeyen ve kasıtlı olarak başkalarının hakkını eda etmeyen kimselerhakkında, bu fiilleri ile zulmedip suç işledikleri için bu zulme son veripsorumluluklarını yerine getirmelerini temin etmek maksadıyla bazı tedbirler alınır. 637Hanefî hukukçular menkul malların zayii ve telefinin şu fiiller neticesindeolabileceği görüşündedirler: gemi kaptanının fiili, kaçınılması mümkün olmayanharici mücbir sebep ve korunulması mümkün olan harici sebep. Buna göre gemikaptanı, zimmeti altında bulunan bir malın telef ve kaybından sorumludur. Amayangın gibi korunması mümkün olmayan harici bir sebep nedeniyle malların telefolmasından sorumlu değildir. 638Hırsızlık gibi kendisinden korunulması mümkün olan harici bir sebeptenmeydana gelen zararlarda, gemi kaptanının sorumluluğu ile ilgili olarak Hanefîlerarasında tartışma vardır. Şöyle ki:Ebû Hanife, gemi kaptanının asıl sorumluluğunun yüklü malları taşımaolduğunu söyler. Çünkü sözleşmeden asıl amaç, taşıma olup onun karşılığında ücretalmaktadır. Malların korunmasına gelince bu zaten asli görevi olup, bunun için633 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 510; Irak Medeni Kanunu, m.209/2.634 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, 509 vd.635 Kâsânî, VI, 168; Dâmâd, II, 456 – 457.636 Kâsânî, VII, 143, 148, 149; Đbn Kayyim, Đ'lâmu’l-Muvakkıîn, IV, 8; Atar, 38.637 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 20, 21, 23; Atar, 229.638 Zerkeşî, XV, 82; Kâsânî, VI, 210 vd.

153ayrıca ücret alamaz. Bundan dolayı, Ebû Hanife’ye göre korunması mümkün olanolmayanharici sebeplerden dolayı taşınır mallarda meydana gelen zarar ve ziyandangemi kaptanı sorumlu olmaz. 639Ebû Yusuf ve Muhammed‘e göre gemi kaptanının sorumluluğu ile ücretlivedia (emanet) sözleşmesindeki emanet alanın sorumluluğu arasında bir benzerlikvardır. Bu iki hukukçu, taşınır bir malın korunması ile taşınmasını eşit sayarlar. Öyleki koruma, kendisinden ayrılması mümkün olmayan bir yolla taşımaya bağlı birşeydir. Çünkü taşımanın tamamlanması, ancak taşıyanın yolcuları ve taşınır mallarıkoruması ile mümkün olur. Bundan dolayı gemi kaptanı, korunulması mümkün olanharici bir sebepten meydana gelen zararlardan sorumludur.Ebû Yusuf ile Đmam Muhammed’in taşıma sözleşmesi ile ücretli vedia akdiarasındaki kıyaslarını, Ebû Hanife reddeder. Şöyle ki: “Taşıma sözleşmesindekikoruma, taşıyana doğrudan değil, dolaylı (tebeî) olarak gereklidir. Bunun içinücretten bir kısmı, onu koruma için tahsis edilemez. Vedia akdi ise bunun zıddınaolup, ondaki koruma, emanet alana doğrudan gereklidir. Bundan dolayı, korumakarşılığında ücret alır.” 640Benzeri durumlarda, Şâfiî ve Hanbelî hukukçular gemi kaptanının, kendisininsebep olduğu zarar ve kayıplardan sorumlu olduğu görüşündedirler. Onlara göre,gemi kaptanı kendisinden korunulması mümkün olmayan harici sebebe dönükzararlardan sorumlu olmaz. 641 Kendisinden korunulması mümkün olan harici sebepleilgili konularda sorumlu olur. Bu hukukçular taşımayı, ücret mukabilinde taşıma,meccanen/karşılıksız taşıma diye ikiye ayırırlar. Bu yüzden, işi karşılığı ücret alangemi kaptanının, kendisinden korunulması mümkün olan harici sebeplerdenkaynaklanan zararlardan sorumlu olduğunu kabul ederler. Karşılıksız bedavataşımaya gelince, bu durumda gemi kaptanını, tam bir emin ve ücretsiz emanetçi(vedi’) sayarlar. Bundan dolayı hatası neticesinde meydana gelmeyen zararlardansorumlu tutmazlar. 642639 Zerkeşî, XV, 82; Kâsanî, VI, 210 vd.640 Kâsanî, VI, 210 vd.641 Şâfiî, el-Umm, III, 217, 261; Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 388.642 Şâfiî, el-Umm, III, 217, 261.

1541. Gemi Çatmaları (Çarpışmalar)1.a. Çatmanını Tanımı, Unsurları ve ÇeşitleriÇatma, iki veya daha fazla geminin birbirine çarpmasına denir. Çatmanınmeydana gelebilmesi için iki tarafın da gemi olması gerekir. Meselâ iki taraftan birirıhtım, direk, köprü, yalı gibi bir yapı olursa çatma hükümleri uygulanmaz. Dahaönce geminin tanımını vermiştik. Đçi oyuk tekne şeklinde olan herhangi bir kuvvetuygulanarak deniz üzerinde hareket imkânı olan her araç gemi sayılırdı. Ticaretgemisi olmaları şart değildir. Ticaret kanunumuzun ilgili maddesi uyarınca 643 sadeceticaret gemilerine değil, bütün sivil gemilere, özellikle bir kamu hizmetine tahsisedilmiş gemilere, donanmaya tahsis edilmiş harp gemilerine ve yardımcı gemilere deçatma hükümleri uygulanır. 644Çatmalar sorumluluk açısından sınıflandırmaya tabi tutulabilir.Hukukumuzda kusur sorumluluğu kabul edildiği için TTK.’ da çatmalar, önceliklekusurlu ve kusursuz çatma olarak ikiye ayrılır. Tek tarafın kusuru ile çapma meydanageliyorsa kusurlu çatma, iki tarafın kusuru ile meydana geliyorsa müşterek kusurluçatmadan bahsedilir. 645 Đslâm deniz ticaret hukukunda prensipte kusur sorumluluğukabul edilmektedir.Kusursuz çatma fırtına vb. mücbir sebep neticesinde meydana gelen çatmaçeşididir. Mücbir kuvvet, umulmayan hal ya da beklenmedik durumun bir çeşididir.Çoğu zaman ikisini ayırmak zordur. Beklenmedik hal, gerekli tedbir ve özengösterildiği halde önceden tahmin edilemeyen durumdur. Her halin durumuna göretakdir edilir. Beklenmedik durum çoğunlukla fırtına, sis gibi doğal kuvvetlerdir. Amadümen başında dümencinin bayılması da umulmayan bir hal olup mücbir sebepsayılır. Bütün bu durumlarda alınması gereken önlemler alınmış olmalıdır. Aksitakdirde sorumsuzluk kusursuz sayılmaz. 646Kusur sorumluluğuna göre hangi tarafın kusurlu olduğu bilinmediği ve ispatedilemediği durumlar, illiyet bağı tespit edilemediği için kusursuz çatma sayılır.Kusursuz çatmada herkes kendi zararını çeker. Bir tarafın kusuru ile meydana gelen643 TTK, m. 882/1-2.644 Kender - Çetingil, 182.645 Kender – Çetingil, 182 - 183; Đzveren vd., 376 - 377.646 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 134; Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 130.

155çatma ise, yanlış rota ve manevra takibi gibi, gemilerden veya gemi adamlarındanbirinin hatası ile meydana gelen çatmadır. Fakat kusurlu çatma ile haksız fiil arasındailliyet bağı bulunması gerekir. Önemli olan hangi geminin çatmaya sebep olduğudur.Hangi gemi adamının hatası olup olmadığı önemli değildir. Yalnız bir tarafın kusuruile meydana gelen çatmada donatan sorumludur. 647Müşterek kusurlu çatma, çarpışan gemilerin hepsinin kusurlu olması halidir.Bu takdirde sadece donatan değil, diğer taraflar da meydana gelen zararı bölüşür.Donatan kusurunun ağırlığı oranında sorumludur. 648 Bu tür olaylarda yük sahiplerinekarşı müteselsil bir sorumluluk öngörülmemiştir. Böylece yük sahibi zararınıntamamını donatandan isteyemez. 649 Zira çatmadaki kusur, taşıyanın kanunen sorumluolmadığı bir sevk kusurunu oluşturur. 650 Ama bu tür hadiselerde malların yanındacan zararı da meydana gelmişse donatan bunlardan hukuken sorumlu olmaklaberaber ödediği miktar oranınca diğer çarpan taraflara da rücu edebilir. Çatmaneticesinde donatan sınırlı aynî sorumludur. Ama kusuru varsa sınırsız sorumluluğuesastır. Çatmada, zarar görenin kâr edememesi durumu, batan gemiyi kurtarma,çekme, tamir masrafları gibi harcamaları ifade eden maddi zararlar, zarara uğrayangeminin donatanı tarafından haksız fiili ika eden donatandan istenir. Bu zararlarnavlun veya yolcu taşıma ücretlerinin, bunlar için yapılmayan masraflar indirildiktensonra kalan kısmını teşkil eder. 651Çatmadan meydana gelen haksız fiil sorumluluğunun davacı tarafları donatan,yük sahipleri, gemideki yolcu ve gemi adamları olmak üzere temelde dört tarafsayılabilir. Davalı ise kusurlu geminin donatanı ve kusurlu gemi adamlarıdır. Eğerbunların kanuni temsilcileri, taşeronları vs. varsa bu durumda vekâlet ve kefalethükümleri uygulanır.Çatmalardan meydana gelen zararların ödenmesinde, Đslam hukukundaki itlafhükümlerine göre malın zarar gördüğü tarihteki değeri esas alınır. Đspatı mümkün647 TTK, m.1217; Kender - Çetingil, 182–184.648 TTK, m.1218.649 TTK, m.947, 1061.650 TTK, m.1062/2.651 Kender -Çetingil, 184 - 185; Đzveren vd., 377-379.

156olan bu ve benzeri olaylarda zaman aşımı yoktur. 652 Modern hukuklarda ise 2 yıllıkzaman aşımı vardır. 653Vasıtalı çatma, herhangi bir somut çatma olayı olmaksızın, bir geminin yanlışbir manevra, sürat, dalga vb. nedenlerle bir başka gemiyi korkutup kıyıya çarptırmasıgibi hükmi çatma durumlarını kapsar. 654 Meydana gelen haksız fiilden sorumluluktafiil, somut çatma haline kıyas edildiği için kıyâsen ve vasıtalı, yani dolaylı çatmaadını almıştır. Bu gibi durumların sorumluluk doğurabilmesi için deniz trafiğindecari kurallara aykırı hareket edilmiş olması gerekir. Kıyâsen çatma, bir tarafın kusuruile olabileceği gibi hakiki çatmalarda olduğu gibi müşterek veya kusursuz kıyasîçatma da olabilir. 655Teknolojik risk faktörü ve bazan kusurlunun tespit edilememesi gibidurumlardan dolayı kusur sorumluluğu yerine tehlike sorumluluğu son zamanlardadünya hukuk düzenlerinde tercih edilmeye başlanmıştır. Yine de kusurunbulunmadığı durumlarda hakkaniyet ölçülerine göre hâkime takdir hakkı veren birtakım ilkeler koymak mümkündür. Ama bu, zamanla hukuki güvenliği bozduğu içinbir hukuki teori halinde düzenlenmesi gereklidir. 6561.b. Çatmalar ve Hukukî SorumlulukGemiler, deniz ve okyanusları baştanbaşa kat ederken, birçok tehlikeli olaylakarşılaşabilir. Đslam hukukçuları bu hukuki olaylarla ilgili bir takım ilkeler koymayaçalışmışlardır. Neticede kendisine hukuki sonuç bağlanabilecek hukuki olaylar:gemilerin çarpışması, çarpışan gemilerdeki can ve malın kurtarılması için kurtarma,yardım kuralları ve yolculuk boyunca geminin başına gelecek olaylarda yapılanharcamalar (avarya ücretleri)dır.Gemi çarpışmalarına ilişkin hususlarda Đslam hukukçuları, karadaki yaya vebinicilerin çarpışmasına kıyasla hüküm çıkarmışlar ve bir takım farklılıklara dikkatçekmişlerdir. Đslam hukukçuları iki yaya, bir yaya bir atlı veya iki atlının birbiriyleçarpışması, bunun sonucunda da ya insan, ya hayvan yahut da malın zarar görmüş652 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 499-509 vd.; Mecelle, m. 912-921.653 Đzveren vd., 382654 TTK, m.1220.655 Kender-Çetingil, 182-186.656 Tiftik, 23.

157olması halinde meydana gelen hukuki sonuçlar üzerinde şu görüşleri ortayakoymuşlardır:Deniz kazaları, bir başka deyimle gemilerin çarpışması ekseriyetle gemininbir şeye çarpması, suya batması, karaya oturması, gemilerin birbirine bindirmesi,hızla deniz içindeki bir resife veya yapıya çarpması gibi sebeplerle olur. ModernTürk hukukunda bunlardan özellikle iki geminin çarpışmasına, “gemi çatması” adıverilir.Roma Hukukunda gemi çarpışmaları, adi bir olay gibi itibar görür. Bunedenle özel kanunlarla ve ayrıntılı maddelerle düzenlenmemiştir. Çarpışmadandolayı sorumluluk ancak son dönem medeni kanunlarında bir teori olarak ortayaçıkmıştır. Roma kanunlarının 9. bölümünün 2. faslının 29. maddesi kasten çarpma ilehataen çarpmayı tedvin etmiştir. Birinci halde sorumluluk davası ikamesinemüsamaha gösterilmezken, ikinci halde çarpışan geminin sahiplerine Aquillakanununa 657 göre çarpan geminin sahiplerine karşı dava açma hakkı vermiştir. 658Đslâm hukukuna gelince Đslâm hukukçuları bu hususta deniz ve karanaklindeki çarpışmaları –aralarında bir takım farklar olmakla birlikte- genel olarakbenzer saymışlardır. Bu nedenle deniz taşımasıyla ilgili problemler, karada binek ileyapılan taşımalarda uygulanan hukuki ilkelere göre çözümlenir. Bir atlı veya yayayaçarpma şeklinde bir zarar isabet ettiği zaman, sürücüsü ile yayanın hata ettiği varsayılır. Bu kaidenin herhangi bir şekilde denizde çarpışan gemilere tatbik edilmesi,tıpkı herhangi bir haksız fiilden dolayı meydana gelen sorumluluk ilkesiyle ilgilidir.Bu hususta Đslam hukukunda iki yöneliş vardır:Hanefî ve Hanbelî mezheplerine göre çarpışanlardan her biri, karşı tarafın canve malında meydana gelen zararı tazmin eder. Hanefîlerden Züfer, Şâfiî ve Mâlikîmezheplerine göre ise çarpışanlardan her biri, karşı tarafın zararının yarısını öder.Çünkü zarar her iki tarafın fiili neticesinde meydana gelmiştir. Sorumluluğun vetazminatın da buna göre taksimi gerekir. Hanefîlerde, “çarpışma iki tarafın kasıtlı fiiliile olmuşsa tazmin, karşılıklı zararın yarısını ödemek suretiyle gerçekleşir” şeklinde657 Roma Medeni Hukukuna göre borcun ibrası hususunda bkz.Umur, Ziya, Roma Hukuku Lügatı,ĐÜHF Yy., Đstanbul 1975, 199.658 Receb, 119.

158bir içtihat da vardır. Taraflardan birisi durup diğeri hareket ediyorsa tazminat duranadeğil, yalnızca hareket halinde olana düşer. 659Şâfiî fakihlere gelince, onlar da denizdeki çarpışma olayını, bir hayvanınfiiline kıyas ederler. Buna göre gemi kaptanını, bir tür sürücü gibi kabul ederler.Buna bağlı olarak hata ederse, onu kusurundan dolayı meydana gelen çarpışmalardandolayı sorumlu tutarlar. 660 Mâlikî ve Hanbelî fakihler de aynı şekilde, bu durumdagemi kaptanının çarpma olayının gerçekleştiğini gösteren bir hata işlediği sabitolmadıkça sorumlu olmadığı görüşündedirler. 661Gemilerin ve deniz araçlarının çarpışmasına gelince, iki geminin çarpışmasıhalinde gemilerden birinin kaptanı kusurlu ise, meselâ gemisini durdurması,çevirmesi mümkün iken bunu yapmamış ise, haksız fiilden dolayı ödemesorumluluğu yalnızca bu kaptana düşer. Keza gemilerden biri duruyor, diğeri seyirhalinde yahut –nehir gemilerinde- geminin biri akıntı istikametinde giderken, diğeriters istikamette ilerliyorsa haksız fiilden dolayı ödeme sorumluğu seyir halinde olanve akıntı yönünde giden geminin kaptanına aittir. Bu takdirde sorumlu gemicinintaksirinin bulunması şarttır. 662Çarpışma, fırtına gibi önlenemez bir sebeple meydana gelmiş olursa hiçbirtarafın sorumluluğu yoktur. Olay bu ihtimallerin dışında kalıp kusur karşılıklı olursatazminat hakkındaki görüşler, yukarıda yayalar ve binekliler arasındakiçarpışmalarda zikrettiğimiz gibidir. Zararı meydan getiren haksız fiillerde iki tarafınortaklığı ve bunun sorumluluğu hafifleten bir sebep oluşu, yukarıda arz ettiğimiz gibidaha ziyade çarpma ve çarpışma olaylarında görülmektedir. Eskiden motorluvasıtalar olmadığı için otomobil, motosiklet ve uçak gibi vasıtaların çarpışmasıhadiselerinden söz edilmemesi doğaldır. Ancak klasik fıkıh literatürümüzde yaya,binici ve gemilerin çarpışmasıyla ilgili birçok örneğe rastlayabiliriz. Tabiî ki odönemde getirilen ilkelerin bir kısmı bugün gelişen teknik ve şartlar nedeniylegeçersiz hale gelse de çağına göre yeterli ve önemli ilkelerdi. 663659 Şirazî, II, 194; Şirbinî, Muğni’l-Muhtac, IV, 92.660 Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, IX, 336 – 337; Şirbinî, Muğni’l-Muhtac, IV, 92.661 Buhûti, Keşşafu’l-Kına’, IV, 130; Đbn Kudâme, el-Muğni, IX, 159 – 160.662 Mâlik, el-Müdevvene, III, 492; Buhûti, Keşşafu’l-Kına’, IV,130; Gazâlî, el-Vasît, II, 151; Karaman,Ana Hatlarıyla Đslam Hukuku, II, 154.663 Şâfiî, el-Umm, VII, 140; Mâlik, el-Müdevvene, XI, 134; Kasânî, VI, 264; Desûkî, IV, 25;Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 509.

159Rodos kanunu ve Consolate del Mare’de Mâlikî ve Hanbelî fakihleringörüşlerine benzer ilkeler bulunmaktadır. Oleron mecmuası ve 1681 tarihli Fransızdeniz emirnamesi, Şâfiî fakihlerin görüşlerine benzer ilkeleri kanunlaştırır. Şöyle ki,çarpışmalarda meydana gelen zararlardan dolayı kaptanlar –hataları olmasa bile- birbedel ödemekle sorumludurlar. Bu gereklilik de iki madde altında incelenebilir: kesinsabit hatadan dolayı sorumluluk ve geminin fiilinden dolayı sorumluluk.Halil b. Đshak (ö: 767/1365)’a göre çarpmanın dört çeşidi olabilir: amden,hataen, sebebi bilinmeyen ve acz (çaresiz durumda kalma, yetersizlik, önlemeyegücü yetmeme). 664Hanbelî fakihlere gelince onlar da çarpmanın beş çeşidi olduğunu kabul eder:amden çarpışma, müfriten çarpışma, iki tarafın haksız fiili ile çarpışma, acz vetefrit. 665 Bu beş çeşidi, üç çeşitte toplamak mümkündür: kasten çarpışma, hataençarpışma, başkasının hatasından kaynaklanan çarpışma.1-Kasten çarpışma: Đki gemi kaptanından birinin veya her ikisinin iradesiyle,gemilerde bulunan malların istilasını sağlamak amacıyla meydana gelen çarpışmadır.Hadisenin mürtekibi başkasına zarar vermeyi bizzat kastetmiştir. Bu çarpışma,kesinlikle bu iki geminin kaptanının iradesine dönüktür. Dolayısıyla hukukineticelerinden medeni ve cinai olarak sorumlu olacaklardır. Yani kaptanlar buçarpışmadan meydana gelebilecek maddi-manevi zararları gidermekle sorumludurlar.Diğer yandan bir geminin iki kaptanı olup da kaza anında biri vefat ettiyse diğerikendi fiilinden cezai olarak da sorumludur. Fakat ikisi de vefat ederse bu durumdacezai soruşturmaya yer kalmayacaktır. 666 Đki kaptanı olan bir gemide, kaptanlar denizolaylarında can ve mala gelecek zararlarda sorumlulukta ortaktırlar. Çünkü olay,onların müşterek fiili ile olmuştur. Yangın vb. kaçınılmaz durumlarda da hükümaynıdır. 6672-Hataen Çarpışma: Malikî fakihler “hata” lafzını çarpışmanın bir çeşidiiçin kullanırken, Şafiî ve Hanbelî fakihler “hata” kelimesini haksız fiil çeşitlerinden“tefrit” ve “ihmal” kapsamında “bir takım riskler görülmesine rağmen ihmal edip, bu664 Huraşî, V, 254.665 Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 465.666 Huraşî, V, 254.667 Ceza Hukukunu ilgilendiren husular için Bkz. Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 130.

160risklerden sakınmama” anlamında kullanırlar. 668 Buhûtî “tefrit”in gemiyi zaptetmek,bir başka yöne çevirmek veya geriye çekmek mümkün olduğu halde, bunu yapmamaanlamında olduğunu belirtmiştir. Ayrıca tayfanın ip, gemi takımı, direk, tahta, halat,yelken bezi gibi gemiyi korumaya yarayan alet ve edevatı eksik bırakması, gemiyealmaması da tefrit/ihmal kapsamına girer. 669Şafiîler de tefritin, “geminin takım ve aletlerini eksik bırakma, gemiyikazadan koruma mümkün olduğu halde gerekli önlemleri almama, ya da misligörülmemiş rüzgârda gemi seyrettirme” gibi ihmale giren fiiller olduğunubelirtmişlerdir. 670 Malikîler kaptanın, önlemesi mümkünken önlemediği bir takımzararlardan (geminin batması, düşman eline geçmesi, sefere çıkamaması gibi) ötürüsorumlu olduğunu kabul ederler. 671 Bu durumlarda çarpışma, kaptanın tek taraflıhatasından ya da çift taraflı müşterek bir hatadan dolayı da meydana gelebilir.a- Đki Geminin Hatasıyla Meydana Gelen Çarpışma: Đslam hukukçuları, ikigemi kaptanından birisinin hatasıyla meydana gelen zararlarda ikisinin de sorumluolduğunu kabul ederler. Dolayısıyla meydana gelen zararı, her iki kaptan telafietmekle sorumludur. Bu sorumluluğa, zarar gören geminin şahıs ve malları dadâhildir. Bu kapsamda örneğin bir gemi duruyor diğeri hareket ediyorsa Hanbelîhukukçulara göre duran sorumlu değildir. Đki gemiden biri duruyor diğeriseyrediyorsa, çarpışmadan seyreden sorumludur. Hata yoksa kazaya kahirkuvvetin/mücbir sebebin yol açtığı kabul edilir. 672Đslâm deniz ticaret hukukuna göre gemilerin birbirine bindirmesi durumundabindirme hareketi ilk evvel hangi gemiden geldiyse o sorumlu olur. Bu durumdaöteki geminin bordo, mal, can cinsinden bütün zararından sorumludur. Ancak budurumda, karşı tarafın rüzgâr vb. kaçınılması mümkün olmayan durumlara karşıaldıkları önlemlerin yeterli olması, alet ve edevatının tam, ikisinin de akıcı sudaolmaları ve eşit risk taşımaları gerekir. Bindiren yan yatana, yan yatan batana karşısorumludur. Çünkü altına girip diğerini yükselten onun batmasına sebep olur. Yinekarine olarak harap görmüş gemiye alttan bindiren seyreden yerinde, yukarıya çıkan668 Huraşî, V, 254.669 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 130.670 Nevevî, el-Mecmu’, XVII, 353.671 Huraşî, V, 254.672 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 130.

161ise duran konumundadır. Bindiren bindirilenin kıymet ve erşini 673sorumludur. 674vermekleÇarpışmadan meydana gelen zararlarda, bir bedel üzerinde anlaşaraksorumluluktan kurtulma konusunda Şafiîler, eğer çarpışan iki geminin kaptanı aynızamanda geminin sahibi iseler biri diğerine ödeme yapmakla sorumluluktan kurtulur.Ayrıca kendi gemisine isabet eden zararın tamamını da kendisi karşılar. Eğer ikisi dekazaya sebebiyet vererek müşterek bir haksız fiilde bulunmuşlarsa o zaman herkeskendi gemisine ait zararı öder. 675Çarpılan geminin sahibi, üçüncü kişilerin gemiye zarar vermesine sebepolduğu için kaptanından hukuki talepte bulunabilir mi? Bu konuda iki görüş vardır:Birinci görüşe göre gemi kaptanı, hatalı olmasa bile gemi sahibi kendisindenhukuki talepte bulunabilir. Bu nedenle gemi sahibinin, kaptandan geminin uğradığızararı gidermeyi isteme hakkı vardır. Daha sonra kaptan, bu zararı tazmin ettirmekiçin hatalı tarafa rücu eder. Đkinci görüşe göre, çarpılan geminin kaptanından, gemisahibinin hukuki talepte bulunma hakkı yoktur. Çünkü çarpışma onun hatasındanolmayıp, kazaya o sebebiyet vermemiştir. Dolayısıyla gemi sahibinin ondan bir şeyisteme hakkı yoktur. 676Rodos kanununun 36.maddesi, hataen çarpışmadan dolayı kaptanın sorumluolduğunu düzenler. Hatta bu konuda gündüz ile geceyi ayırır. Çarpışma gündüzolursa seyreden geminin kaptanı, duran gemiye zarar verdiği için sorumlu olur. Amaçarpışma gece olur da hareket için çarpışmayı önleyecek gerekli tedbirleri almışsasorumlu olmaz. Fakat önünü görmesi için fener/ışık taşıması, ışık yoksa sesle uyarıdabulunması vb. gerekli tedbirleri aldığına dair şahitler getirmesi gerekir. 677Görüldüğü gibi Rodos kanunuyla Đslâm hukukçularının görüşleri arasında,seyreden geminin kaptanının sorumlu olduğu noktasında bir uygunluk vardır.673 Erş: Yaralanan ve kesilen organlardan dolayı verilmesi gereken diyet. Ayıbı ortaya çıkan malınbedelinden düşülen miktar. Bkz.Erdoğan, 125.674 Đbn Kudâme, el-Muğni, IX, 159-160; Ebu’l-Berekât, II, 136; Đbni Müflih, V, 200.675 Nevevi, el-Mecmu’, XVII, 359.676 Nevevî, el-Mecmu’, XVII, 359.677 Nomos Rhodion Nautikos, Part 2 A, m.36; Khalilieh, Admiralty law, Appendix One, 267;Pardessus, II, 176; Daraste, 123.

162Dolayısıyla kaptan çarpışmayı engelleyecek tedbirleri almakla sorumludur. Bukaptanın veya kiralayanın sözleşme dışı bir sorumluluğudur.b-Müşterek Hatadan Meydana Gelen Çarpışma: Buna modern hukuktamüşterek kusurlu çatma da denir. Đki veya daha fazla geminin kaptanı da müşterekhataları nedeniyle çarpışmaya yol açmışlarsa, bu kazadan dolayı zararları gidermeklesorumludurlar. Bu konuda Đslâm hukukçuları, her kaptanın sebep olduğu zararlardansorumlu olduğunu kabul ederler. Fakat zararın taksimi konusunda Hanbelî ile Şâfiîhukukçular arasında görüş ayrılığı vardır.Hanbelî hukukçular her kaptanın, diğer geminin teknesine, yolcularına vetaşıdığı mallara gelen zararları gidermekle sorumlu olduğu görüşündedirler. Çünkübu zararlar onun fiilliyle meydana gelmiştir. 678Şafiîlere göre geminin toplam zararı karşılıklı olarak yarı yarıya iki kaptanarasında bölüştürülür. Aynı zamanda bu iki kaptan geminin ve taşıdıkları yükünsahibi iseler, her biri sebep oldukları zararın yarısını karşılarlar. Fakat gemi vetaşıdığı mallar başka şahısların ise bu durumda o iki kaptan kendi gemisine veyüküne gelen zararların yarısından dolayı gemi sahibine karşı sorumludurlar. 679Đslâm hukukçularına göre kasıtlı çarpışma durumunda iki kaptan, karşılıklısorumluluğu azaltmak için, anlaşarak müşterek hatadan kaynaklanan sorumlulukilkelerine göre sorumluluk paylaşma def’ini 680 ileri süremezler. 6813. Başkasının Hatasından Kaynaklanan Çarpışma: Bu tür çarpışma dahaçok şiddetli rüzgâr gibi tabii olaylardan birinin tesiriyle meydana gelir. Đki çeşidimevcuttur:a- Zoraki Çarpışma: Bu çeşitte her iki tarafın da doğrudan bir kastı yoktur.Çarpışmayı şüpheli hale getirecek baskın bir kuvvet hallerinden bir hal de yoktur.Mesela buna bir geminin nehirde akıntıda giderken, karaya, bir başka deniz yapısınaveya bir başka gemiye vurma korkusuyla diğer bir gemiye çarpması örneğiverilebilir. Bunun hukuki sonucuyla ilgili olarak; a) Malikî ve Hanbelî hukukçular678 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 130.679 Nevevî, el-Mecmu’, XVII, 355, 356; Şirazi, II, 194; Şirbinî, Muğni’l-Muhtac, IV, 92.680 Defi: Hasım tarafın iddiasına yeni maddi veya hukuki sebepler ileri sürerek yapılan itiraz.Zamanaşımı, tediye, butlan defileri gibi. Bkz. Erdoğan, 95.681 Receb, 129.

163mücbir sebep hallerinden bir hal olmadıkça meydana gelen çarpışmadan dolayı, ikigemi kaptanının sorumlu olacağı görüşündedirler. Mücbir sebebe baskın gelmeyegüçleri yetmediği zaman -şiddetli yağmur ve geminin yanması gibi- 682 kaptanlarsorumlu olmazlar. Mücbir sebep, kaçınılması mümkün olmayan sebep olmalıdır.Đmâm Mâlik rüzgârların gemilere baskın gelmesi durumunda, kaptanın çarpışmadansorumlu olup olmadığını “dikkat edilip bilinmesi gerekir ki dümenci istediği yeregemiyi yöneltmesi mümkün olduğu halde yöneltmese tazmin eder” sözüylesınırlandırır. 683 Bu çarpışma çeşidinde, zarar görenler için herhangi bir kimseye rücuhakkı da yoktur.b- Şüpheli Sebeplerden Dolayı Çarpışma: Daha önce geçtiği gibi bu türçarpışma, iki geminin çarpışıp da hangi sebeple çarpıştıklarının bilinmediği çarpışmaçeşididir. Buna modern hukukta kusursuz çatma denir. 684 Bu gruptaki çarpışmalaraçoğunlukla doğa kuvvetleri gibi mücbir sebepler tesir edip, iki tarafın da kusuruyoktur. Dolayısıyla sorumluluk da buna göredir. Bu tür bir çarpışma durumunda ikitarafın da çarpışmanın kendi fiillere ile meydana gelmediğini veya zarardankaçınmaya çalıştıkları halde başaramadıklarını ispat etmeleri gerekir. Gemisi zarargören kaptanın, olayın hata ve ihmalden kaynaklanmadığını ispat etmesi gerekir. 685Đspat imkânı olmayan, iki kaptandan birinin hatası ile ortaya çıkan şüphe durumundaaynı mücbir sebep kazaya sebep olmuş gibi kabul edilir. Dolayısıyla bu çarpışmadanzarar görenler kendi zararlarını yüklenir ve kimseye rücu hakları yoktur. 686Bu konuyla ilgili olarak Consolate del Mare’de dört fıkra vardır. Bu fıkralaragöre tarafların sorumluluğu, Malikî fakihlerin görüşleriyle birebir aynıdır.Consolate del Mare madde 200’e göre bir gemi limana veya ona yakın birkıyıya demirlese, sonra başka bir gemi gelse, kendinden önce demir atan gemilerezarar vermeyecek şekilde demirlemesi gerekir. Diğer gemilere zarar verdiği zaman,zararlarını gidermekle sorumludur. Şayet ikinci geminin kaptanı mücbir sebeptendolayı ıztırar halinde kalarak, gemiyi idare edemeyip çarpışmayı önleyemezse,682 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 130.683 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 134.684 Kender - Çetingil, 183.685 Receb, 128 – 129.686 Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 456.

164verdiği zararlardan dolayı birinci gemiye tazminat ödemekten elbette sorumluolmayacaktır. 687Buna ilaveten Consolate del Mare’nin 201. maddesine göre herhangi birgemi, limanda demirli olan gemiye vurup, bazı zararlara sebebiyet verirse buzararlardan dolayı kaptan -gemiyi engelleyecek tedbirleri almış olması kaydıylaikincigeminin sahibine tazminat ödemekle sorumlu olmaz. Ya da aniden kabarankötü hava şartlarının, uygun bir şekilde gemiyi bağlamaktan alıkoyması şarttır. 688Đkinci geminin tayfaları gemiyi herhangi bir zarar vermeyecek şekilde limanademirlemiş olsalar, yakında şiddetli bir fırtınanın kopacağı tahmin edilse, bunarağmen birinci geminin tayfası gemiyi limana bağlamayı istemese ve ikinci gemiyezarar gelse, bu durumda ikinci gemiye gelen zararı bu denizciler karşılamaklasorumludurlar. 689Consolate del Mare madde 202’de, bir gemi bir yerde demirli olsa ve ondansonra başka bir gemi gelse, bu geminin birinci gemiye zarar vermeyecek şekildedemirlemesi gerektiği belirtilir. Aksi takdirde verdiği zararlardan dolayı sorumludur.Fakat limanda demirli olan birinci geminin ip ve demiri özelliğini yitirmiş ve busebeple gemi bazı zararlar görmüşse, bu durumda ikinci gemi bu zararlarıkarşılamakla sorumlu değildir. Çünkü çarpmaya sebep olan ip ve demir birincigeminin parçasıdır. Onlardaki çürüklük gemilerin çarpışmasına sebep olmuştur. 690Consolate del Mare’in 203. maddesinde “Limana bir anda birden çok gemigirse, birbirine zarar vermeyecek şekilde her biri, diğerinden biraz uzak bir yeredemirlemesi gerekir.” ibaresi vardır. Buna göre şiddetli bir fırtına meydana gelirseher iki kaptan da kendi gemisine hâkim olmak ve herhangi bir şekilde diğerine zararvermeyecek önlemleri imkân ölçüsünde almakla sorumludur. Şiddetli fırtına,gemilerin çarpışmasına yol açıp da bir takım zararlar meydana getirse, önleminialmayan geminin kaptanı, zarar verdiği gemiye tazminat ödemekle sorumlu olacaktır.687 The Consulate of the Sea, Part 2 G, m.200.688 The Consulate of the Sea, Part 2 G, m.201.689 Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 456.690 Pardessus, II, 176; The Consulate of the Sea, Part 2 G, m.202.

165Aynı şekilde gemi kaptanının gerekli araç ve gereçleri bulundurmaması sebebiyleçarpışma olursa yine kaptan sorumlu olacaktır. 691Konumuzla ilgili olarak Consolate del Mare’in söz konusu maddeleriincelendiğinde, iki ana kuralın ortaya çıktığı görülür: a) Her gemi demirlerken diğergemiye çarpmayacak şekilde gerekli önlemleri almakla sorumludur. b) Eksik araçgereç olmaksızın gerekli önlemleri aldıktan sonra, şiddetli bir rüzgâr anında kaptan,diğer gemiye verdiği zararlardan dolayı sorumlu değildir.Bu iki ana kuralla ilgili olarak Đslâm hukukçuları daha erken devirlerde,özellikle Şâfiî ve Hanbelî fakihler haksız fiil çeşitlerinden “tefrit/ ihmal” kavramınıkullanmışlar, ayrıntıda birçok hüküm ortaya koymuşlardır. Diğer yandan Đslâmhukukçuları, çarpışmadan kaynaklanan sorumlulukta, kaptanın gerekli araç ve gerecibulundurmamaktan dolayı hatalı olduğunu kabul etmişlerdir. Ayrıca şiddetli rüzgârgibi mücbir sebep ve beklenmeyen durumlarda kaptanın elinden gelen önlemlerialmadığı müddetçe sorumlu olduğunu belirtmişlerdir.2. Müşterek Avaryalar2.a. Avarya Kavramı ve TarihçesiAvarya kelimesinin Arapça ayıp, kusur, çirkinlik anlamına gelen “’avar”kelimesinden geldiği kabul edilir. 692 . Bu kelimeden türeyen “Avariyye”; yani avaryada “gemideki yüke suyun değmesiyle değerinin eksilmesi” manasındadır. 693Đngilizcesi “average”, Đtalyancası “avaria”dır. Bu kelimenin Arapça’dan Avrupadillerine Ortaçağ Endülüs Đspanyası ile Batının karşılaşması sırasında geçtiği tahminedilmektedir. 694 Türkçe’ye de Đtalyanca’dan geçtiği düşünülmektedir. 6951681 yılı Fransa denizcilik kanunnamesinin üçüncü bölümünün 7. fıkrasında“geminin ve yükün başına gelebilecek zararların defi için istisna edilen tüm691 Pardessus, II, 178; The Consulate of the Sea, Part 2 G, m.203.692Đbn Manzur, IV, 620; Mustafa, Đbrahim / Abdulkadir, Hamit vd., el-Mu’cemu’l-Vasit, Çağrı Yy.Đstanbul ty., 636693 Ma’lûf, Luvis b. Nikola el-Yesu’i, el-Müncid fi'l-luga ve’l-Edeb ve'l-A’lam, I-II, Dâru’l-Maşrık,Beyrut 1973, 537.694 Dozy, Reinhart Pieter Anne, Engelmann, Wilhelm Hermann, Glossaire des Mats Espagnols etPortugais Derives de l’Arabe, Leiden Brill Yy., Paris 1869, 216.695 Đzveren vd., 345

166harcamalar ile geminin yüklenmesi, yolculuk süreci ve boşaltma esnasında meydanagelebilecek tüm zararlar” avarya sayılmıştır. 696Bu kavram, gemi ve yükün maruz kaldığı bütün normal dışı zarar veziyanlarla yolculukta yükü korumak için yapılan olağanüstü masrafları ifade eder.Avaryanın amacı, ticari gaye için yola çıkmış geminin ve yükün, taraflarınınmenfaatlerini zedelemeyecek şekilde korunmasıdır. Aksi takdirde geminin normaldemeydana gelen aşınma ve diğer masrafları avarya kapsamına girmez.Avaryalar müşterek ve özel avarya olmak üzere ikiye ayrılır. Eğer normalolmayan zarar ve masrafların gemi, yük ve navlun taraftarları arasında paylaşılmasıöngörülmekte ise müşterek avarya söz konusudur. Bunun dışında özel avarya,müşterek avarya dışında kalan bir kaza ve olay neticesinde yapılan harcamaları ifadeeder. Buna göre, gemilerin çarpması veya fırtına sonucunda gemi ve yükün zararauğraması durumunda herkes kendi zararını karşılar. 697Eski Roma’dan beri bilinmekte olan müşterek avarya kavramı, aslında FenikeUygarlığına dayanır. Roma hukukunda Lex Rhodia De Đactu; Digest XIV’ün “RomaAtma Kaidesi”ne dayanmakta olduğu ifade edilir. 698Müşterek avarya, müşterek bir tehlike karşısında yükün tamamını veya birkısmını kurtarmak amacıyla gemiden bir kısım yükü atma anlamını ifade eder. Buşekilde meydana gelen zarar yük üzerinde hakkı ve menfaati olanlar arasındapaylaştırılırdı. Rodos deniz Kurallarında geçen bu yük atma kuralı, zamanlagenişletilerek Ortaçağda Endülüs Đspanyası çevresinde ortaya çıkan Consolate delMare ve Oleron 699 kuralları gibi kanun mecmularına geçmiştir.Daha sonra 1681 tarihli Fransız deniz ticaret kanunu (Ordonnance de lamarina)’na ve oradan da bütün Avrupa hukuklarına geçmiştir. Alman ticaret kanununalınmasıyla da müşterek avarya kurumu, bizim hukukumuza girmiştir. 700696 Receb, 189; Institution au droit Maritime (France I’ordonannce de 1681), Section III, Chapter VII,313; Institution au droit maritime: ouvrage complet sur la législation maritime, de Pierre B.Boucher, Thomas Jefferson Library Collection (Library of Congress), 1803-1809 pages, Paris1805; http://books.google.com.tr/books Institution au droit Maritime “avarie”. (30.11.2008).697 Kender - Çetingil, 169; Đzveren vd., 345.698 Umur, 122.699 Oleron veya Elenoire diye de anılır.700 Kender – Çetingil, 169-170; Đzveren vd., 346.

167Yıllar içinde ülkeler arasında meydana gelen uygulama farklılıklarınıgidermek için söz konusu kurallar York Anvers Kuralları olarak 1924-50-90-94-2004yıllarında tadil edilmiştir. Bu kurallar uluslararası bir anlaşma kuralı olmayıp,ilgililerin sözleşmelerine ve konşimentolara bir şart olarak koymaları tavsiye edilenkurallardır. Bu yönüyle birçok ülke bu kuralları bir iç hukuk kuralı olarakhukuklarına dâhil etmiştir. 7012.b. Müşterek Avaryanın Hukukî Tanımı ve UnsurlarıBir hukuk terimi olarak müşterek avarya, yolculuk sırasında yükü ve gemiyibir tehlikeden kurtarmak için alınan olağanüstü önlemlerden doğan zarar ve giderleriifade etmektedir. 702Bir yönüyle sözleşmelere konulan bir şart olduğundan avarya 703 sözleşmedendoğan bir sorumluluk kapsamında değerlendirilebileceği gibi, ister gemiadamlarından ister beklenmeyen durumdan kaynaklansın, birtakım zarar ve ziyanasebebiyet verdiği, tarafları hem hukuki hem mali sorumluluk açısından ilgilendirdiğiiçin bir haksız fiil sorumluluğu olarak da değerlendirilebilir. Kitaplarda bu konu dahaçok navlun ve konşimento gibi sözleşmeleri inceleyen bölümlerde değil, denizkazaları gibi haksız fiillerin sebep olduğu çatmalar vs. incelenirken ele alınmaktadır.Müşterek avaryanın hukuki tarafları, temelde gemi ve yük sahibidir, ancaksorumluluk ve riziko iki tarafta yer alan temsilciler ve iş görenler arasındapaylaştırılır. Müşterek avaryada, meydana gelen zarar sebebiyle haksız fiilsorumluluğunun doğabilmesi için, a) tehdit oluşturan tehlike, b) tehlike birliği c)herhangi bir kusurun varlığı, d) olağandışı bir harcama ve fedakârlığın yapılmışolması, e) yapılan fedakârlığın iradi bir şekilde yapılmış olması, f) fedakarlığınmakul olması, g) sonuçta faydalı bir neticenin meydana gelmesi gibi altı temelunsurun olması gerekir. 704Bu unsurları somutlaştırmak gerekirse, örneğin, gemi ve yükün müşterek birdeniz macerasına atılması gerekir. Sadece limanda beklerken olmaz. Gemi ile yük birkader birliği içinde olmalı ve sonuçta ortada açık bir tehlike olmalıdır. Henüz fırtına701 Algantürk, Didem, Müşterek Avarya York Anvers Kuralları 2004, Arıkan Yy., Đstanbul 2006, 1.702 Bağdatlı, 25.703 Algantürk, 1; Kender- Çetingil, 170; Đzveren vd., 348.704 Kender - Çetingil, 171-173; Đzveren vd., 352-353.

168şiddetlenmeden yapılan masraf açık bir tehlike unsuruna girmez. Ancak fırtınaşiddetlendiği zaman geminin dengesini sağlamak amacıyla yükün bir kısmının denizeatılması gerekir. Daha da önemlisi yapılan fedakârlık neticesinde ortada kurtulan birgeminin veya en azından birtakım yükün bulunması gerekir. Aksi takdirde meydanagelen zararın paylaşılması söz konusu olmaz. Geminin battığı durumda avaryadanbahsedilemez. Ya da üçüncü bir kişinin, meselâ gemi adamlarından birinin gemiyeve yüke zarar veren haksız bir fiilden dolayı kusurda bulunması gerekir. Bu durumdakaptanın veya gemi adamlarının doğrudan bir kusuru varsa ayrıca bu durumdadonatan da yükle ilgili kişilere karşı sorumludur. 705 Fiilin çeşidi ve durumuna göresınırlı şahsi ya da sınırsız şahsi sorumlu olur. Sınırsız şahsi sorumluluk, kişinin bütünmallarıyla ilgili sorumluluğudur. Müşterek avaryaya girmeyen veya taraflardanbirinin veya her ikisinin de sorumlu olmadığı durumlar da vardır. Dolayısıylabunların da açıklığa kavuşturulması gerekir.2.c. Müşterek Avaryaya Giren Zarar ve MasraflarMüşterek avaryaya bütün zarar ve masraflar değil, müşterek avaryanın uygunilliyet bağıyla doğrudan neticesi olan zarar ve masraflar taraflar arasında paylaşmayagirer. Kanunlarda, gemi ve yüke ait yolculuk boyunca yapılan masraf ve zararların -örneğin gecikmeden dolayı işsiz kalma gibi bütün masraflar ve bunların rayiçfarkları- zarar teşkil ettiği cihetle müşterek avaryaya girmeyeceği açıkça yazılıdır. 706Bu tür masraflar hususi avaryaya girer.Müşterek avaryaya girebilecek masrafları önlemek için yapılan masrafaikame masrafı denir. Đkame masrafı müşterek avaryaya girebilecek zararıgeçmemelidir. Aşması halinde aşan kısım, müşterek avaryaya dâhil edilmez.Müşterek avarya için müşterek selamet değil, müşterek menfaat ilkesi öneçıkarılmalıdır. Çünkü müşterek menfaat ilkesine göre müşterek avarya masrafları, ikitarafın menfaati söz konusu olduğunda daha az harcama yapılarak karşılanabilirken;müşterek selamette taraflardan donatan ve gemi sahibinin dışındakiler zarar görebilir.Đkame masraflarına şöyle bir örnek verilebilir: 707 Bir gemi, makineleri arızalandığıiçin bir limana sığınmış olsun. Bu geminin tamiri için beklemesi durumunda,705 Ersözlü, Cenk Murat, Kaptanın Özel Hukuktan Kaynaklanan Görev ve Yetkileri Đle HukukîSorumluluğu, Beta Yy., Đstanbul 2000, 223-224.706 TTK, m.1180.707 Kender-Çetingil, 31–32.

169müşterek avarya dâhilinde doğabilecek zararlar fazlaysa, tamiri daha kısa sürecek birlimanda tamir edildiği takdirde müşterek avarya miktarı düşecek ve önemli bir yararsağlanabilecekse, bu durumda ikame masrafı -yani gemiyi o limana çektirmemasrafı- ancak tasarruf edilecek kısımla sınırlı olup onu aşamaz. Örneğin müşterekavarya masrafı 200 milyar olsun, yakın bir limanda tamir edildiği takdirde 100milyarla yapılacak olsun, dolayısıyla ikame masrafı 100 milyarı aşamaz. 7082.d. Çeşitli Avarya TipleriGünümüz hukuklarında müşterek avarya tanımında öngörülen şartlarıtaşıyabilecek farklı avarya tiplerine rastlamaktayız. Bunlar arasında en meşhur veeski olanı gemiden yük atma avaryasıdır. Ayrıca müşterek avarya şartlarını taşıyan;muhtemel kazaya karşı denize mal atma, gemiyi hafifletmek için yük aktarma,karaya oturtma, yüzdürme, yangın söndürme, kurtarma, barınma, muvakkat tamirgibi avarya tiplerinden bahsedilebilir. Gelecek satırlarda bunlara, bulabildiğimizkadar Đslam deniz ticaret hukukuna ait verilerde zikredilen örneklerden hareketledeğineceğiz.2.d.a. Muhtemel Kazaya Karşı Denize Mal Atma AvaryasıEn eski ve en meşhur olan bu avarya tipi, muhtemel bir gemi batmasına karşıöncelikle can ve mal emniyetini sağlamak, müşterek tehlikeden kurtulmak için bilebile denize mal, gemi kısımları veya gemi aletleri 709 vb.nin atılması halinde sözkonusu olur. Atılan malların müşterek avaryadan ödenmesi için, bu malların gemiyeticari usullere uygun biçimde yüklenmesi gerekir. Yük atma neticesinde oluşanzararlar, sözleşmeye binaen navlun ücretine eklenir. Avaryanın sorumluluğunu,yükle ilgili olanlar aralarında paylaşır. Müşterek tehlikenin ille de objektif olmasıgerekmez, sübjektif de olabilir. Önemli olan, müşterek tehlikenin yükü ve gemiyitehdit etmesi, kaptanın/taşıyanın avarya konusunda kusurlu davranmamasıdır. Aksitakdirde zararları yük sahiplerinden alamaz. 710Đslâm deniz ticaret hukuku verileri arasında modern hukukta olduğu gibiyolculuk bitiminde yük sahibinden istenilen bir avarya ücretinden çok, tacir veyolcular arasında birbirinin yükünü atmaktan kaynaklanan tazminle ilgili bahisler708 Kender Çetingil, 31–32, Đzveren vd., 356 – 357.709 Karâfî, el-Furûk, IV, 10.710 TTK, m. 1179, 1184-1195, Kender –Çetingil, 170-175; Đzveren vd., 355.

170vardır. Tabiî ki atmalar, ya kaptan ve gemi adamları vasıtasıyla ya da onlarınnezaretinde yapılır. Đslâm hukuku eserlerinde avarya ücretlerinden ve bir takımkayıplardan bahsedilir. 711 Meydana gelen zararı, taşıyan konumundaki kaptan yükleilgili şahıslardan talep eder. Đslâm deniz ticaret hukukuna göre gemiden mal atmaesnasında yük ve bagaj sahibinin de gemide olmaları durumunda, taşıyanınsorumluluğundan çok yük ve bagaj sahibinin sorumluluğu söz konusudur.Hanefîlere göre şiddetli dalgaların gemiye vurması gibi 712 batma tehlikesininkuvvetle muhtemel olduğu hallerde yük atılır. Aksi takdirde gemiden yük atmaişleminin zaruret ölçüsünde sayılmayacağı kabul edilir. Ancak açık bir tehlikedurumunda gemidekilerin hepsi kurtuluş ümidini kesmiş iseler 713 ve gemiden malatılması gerektiği konusunda hem fikir iseler, meydana gelen zararlarda da ortaklığıkabul ederler. 714Yükler denize atılırken daha az değerlisinden daha çok değerlisine, kaptanınemriyle hafifinden ağırına göre atılır. En hafifinin atılmasıyla kurtulma ümidi varsaönce hafifi atılır. Hafifinin atılmasıyla kurtulma imkânı varken ağırının atılmasıtazminat gerektirir. Bütün bunlar, zaruret ölçülerince yapılır. Aksi takdirde tazmingerekir. 715 Gemide eşya, hayvan ve insan olmak üzere çeşitli varlıklar olsa, önceeşya ve yükler, sonra hayvanlar ve en son da insanlar atılır. 716Ebû Hanife, Ebû Yusuf ve Muhammed’e göre gemiden denize başkasınınnamına eşya atan kimse, onu kendi malıyla tazmin eder. Bu meyanda yükleratılmadan önce bazı kimseler, herkesin hisselerine göre sorumlu olacağını şartkoşarak atsalar, böyle bir şart batıldır. Đmam Mâlik ve Leys es-Semerkandî’ye görebu hususta böylesi bir şart caiz olup, gemideki malların ister tamamı ister bir kısmıatılsın, herkes yükle ilgili bütün zararlarda ortak olup, hisselerine göre birbirlerinerucü ederler. Ebû Hanife ve Ebû Yusuf’a göre, ister bir şart koşulsun isterkoşulmasın, başkaları adına tasarruf edip atan tazminle sorumludur. “Atılan mallarda711 Şirvanî, IX, 23; Khalilieh, Islamic Maritime Law, 87 – 91.712 Dimyatî, IV, 129.713 Dimyatî, IV, 129.714 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, II, 440.715 Şirvanî, IX, 23; Đbn Hazm, VIII, 199.716 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, III, 381, 382; Ensarî, Fethu’l-Vehhab, II, 251, 252; Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, XI, 29; Şirbinî, el-Muğnî’l-Muhtac, IV, 92; Dimyatî, IV, 129.

171hepimiz ortağız.” gibi bir koşulla atılan malların zararını, herkes kendi hissesinedüşen oranda tazmin etmekle sorumludur. 717Đmam Muhammed, batmaya yüz tutan gemide iki kişinin ortak malı olsa,birinin kendi hissesini aralarında ortak paylaşmak üzere arkadaşına attırması halindebu tür bir talebin fâsid olduğunu belirtir. Dolayısıyla attıran, atılan eşyanınkıymetinin yarısını tazmin etmekle sorumludur. 718Bir kimse atma anında eşyasını bir başka kimseye emanet edip de malıkaybolsa emanet alan tazmin etmez. Ama başkasının malını emanet alıp, korumayaimkânı olduğu halde korumayan sorumlu olur. 719 Başkasının eşyasını atıp, kendisi dedenize düşerse tazmin etmez, aksi takdirde tazmin eder. 720Şâfiî ve Hanbelî hukukçular batma korkusu durumunda, insanların canlarınıkurtarmak için denize eşya atmalarının gerekli olduğunu kabul etmekle beraber,atmadan meydana gelen zararlarda, ortak olma sorumluluğunu kabul etmezler. Budurumda atan kendi zimmetine göre atmış olup, tazminle sorumludur. Bundan dolayıdiğerlerine rucu edemez. 721Đmâm Şâfiî’ye göre “Gemiye binenler, üzerinde oldukları geminin, içindekieşyalarının telef olmasından korkup, -gemi adamlarından biri değilse- başkasına aiteşyanın bir kısmını veya tamamını kurtulma ümidi ile denize atarlarsa, onu sahibineödemekle sorumludurlar. Gemideki birçok insan ‘-at’ dese atan sorumlu olur amadiğerleri de zarara ortak olurlar.” 722 Yani hepsi, müşterek sorumlu olup herkeszararı, payı oranında bölüşür.Aynı sebeplerle, gemiyi kiralayan tacirlerden biri malını atsa, diğer tüccarondan bir şey talep edemez. Malda ortak olduğu için kendi malını atmış sayılır. Fakathissesine düşenden fazlasını atarsa, fazlasını ödemek mecburiyetindedir.717 Adevî, Haşiyetu’l-Adevi, II, 791, 792, 902.718 Ebu’l-Yumn, Muhammed el-Hanefî, Lisanu’l-Hukkam fi Marifeti’l-Ahkam, Neşr. el-Bâbî el-Halebî, Kahire 1393/1973, 257.719 Đbn Nuceym, Bahru’r-Raik, VII, 275.720 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, II, 440.721 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, III, 381, 382; Şirbinî, Muğni’l-Muhtac, IV, 93; Đbn Kudâme, el-Muğni,IX, 161.722 Şafiî, el-Umm, VI, 86.

172Ortak olan tacirlerden biri, malını diğerine attırsa diğerlerinden herhangi birşey talep edemez. Ortaklığını ileri sürerek birinciden de zararını gidermesiniisteyemez.Hanbelî hukukçular eşyasını denize atan sonra diğer bir kimseden hak talepedenin durumunu, bir kimsenin, diğerine üçüncü bir kimse için “1000 dinar ver!”demesine benzetirler. Böylece ikinci kişi bu meblağı üçüncü kişiye vermekle, artıkbirinci şahıstan bir şey isteme hakkı yoktur. Ancak birinci kişi ikinciye tazminedeceğini şart koşarsa, sorumlu olur.Geminin batması durumunda yolcu veya tacirin birbirlerine karşı tazminiüzerine almaksızın, yük ve eşya atmayı emretmesi sorumluluklarını düşürmez.Çünkü herkes kendi ihtiyaç ve can güvenliği için attırmış olup, kimse kimseyihukuken temsil etmez. Dolayısıyla sonucuna katlanması, hissesi oranınca tazminetmesi gerekir. Fakat özellikle bir kişinin veya grubun ödemeyi garanti edip herhangibir kimseye kendi malını attırması hali farklı olup, bu durumda onlar atılan bütünmalları tazmin ederler. Yük atılırken diğerlerinin, susarak atmaya razı olduklarınıgösterir bir fiil içinde bulunmaları, atanı engellememeleri, sonradan atandan tazministeme haklarını düşürür. Zaten gemiye binme bile sözsüz yapılan sözleşmeçeşitlerindendir. 723Yukarıdaki hükümler, bütün yolcuların gemide olması durumunda geçerlidir.Geminin dışından, gemidekilere seslenilmesi halinde sorumluluğun nasıl olacağıkonusunda da değişik hükümler vardır:1. Geminin batması durumunda kıyıda veya gemiye yakın bir filikadabulunanlar, hariçten gemi içindekilere tazmin edeceklerini beyan ederek, yükleriniatmalarını söylerlerse onların da atmaları durumunda herhangi bir tazminsorumluluğu yoktur. Çünkü bu atmanın dışarıdakilere hiçbir faydası yoktur. Aksineböyle bir fiilin faydası gemide bulunanların can güvenliği için gereklidir.2. Hariçten gemidekilere seslenenlerden birinin kendi malı, gemide bulunanbirinin eşyasının içinde olsa, malını atmasını istese, atan kimse ister kurtulsun isterkurtulmasın atması durumda terekesi üzerinden tazminle sorumlu olur. Neticedebaşkasının malını atmıştır.723 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, III, 382.

1733. Batmaya yüz tutan bir gemide bulunan üçüncü kişiye ait eşyayı, hariçteolan kişi, gemidekilerden atmasını istese, atıldığında eşya telef olsa atana tazmingerekir. Çünkü attıran, başkası adına meşru olmayan bir istekte bulunmuştur.4. Atmadaki fayda, hem eşyayı atana ve hem de geminin dışındaki birine aitolsa, bu durumda meşru bir amaç aranır. a) En doğrusu, bütün eşyaların tazmininingerektiğidir. b) Herkes atanın hissesiyle yük sahibine rücu eder. Bu durumda malikinhissesi düşer, kalanlara tazminatını ödemesi gerekir. Malikle beraber bir ortağı dabulunsa tazminatın yarısını da o öder. Eğer yanında 9 kişi dahi olsa, o zaman 10 da9’unu vermesi gerekir.5. Atmadaki amaç, davalıyı veya onun dışındaki birini kurtarmaksa,birbirlerine rücuyla, davalaşarak, atılan malları tazmin etmekle davalı sorumludur.Đmam Şafiî’ye göre bu konuda yük sahibinin hissesinden düşme yapılır. Yaniçarpışma meydana gelip de kazaya sebep olan fiil, iki gemiden de değilse, ya daikisinin de kusuru varsa, gemiyi çarpmaktan kurumada gevşeklik göstermişlerse,imkân olduğu halde doğru yöne çevirmemişlerse tazminle sorumludurlar. 724Görüldüğü gibi Đslâm deniz ticaret hukuku verileri arasında denize mal atmaavaryası ile ilgili veriler, çağının şartlarına göre yeterli derecede olup, temelde şahsisorumluluk ilkesi kabul edilmiş, hiç kimsenin başkasının malını izni olmaksızınatamayacağı, attığı takdirde tazmin edeceği sözleşme dışı bir sorumluluk ilkesiolarak kararlaştırılmıştır. Bu hususta Đslâm hukuku ekolleri arasında az farklarolmakla beraber, sonuçta hepsi, yük ve geminin tamamen veya kısmen sağlam olarakkurtulması durumunda, kalan üzerinden tazminine ve ilgililerin birbirlerine rücuetmeleri suretiyle sorumluluklarının hafifletilmesi temelinde birleşmişlerdir.2.d.b. Yangın Söndürme Müşterek AvaryaasıSebep sorumluluğu bağlamında değerlendirilebilecek haksız fiillerden biri degeminin çapa demiri ve yelkeni gibi zarara sebebiyet verecek herhangi bir yeriniyakma fiilidir. Yakma sonucu gemi kullanılamaz hale gelir ve mallar da telef olursa724 Đbn Kudâme, el-Muğni, IX, 161; Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, II, 440; Gazâlî, el-Vasît, VI, 364, 365;Dimyatî, III, 54.

174tazminat söz konusu olur. 725 Yangının birisi tarafından çıkarılmış olması şartolmayıp, ocak vb.nden kor sıçraması da yangına sebep olmuş olabilir.Gemi kaptanı, yangın vb. hadiselerden meydana gelen zararlardan sorumludeğildir. Serahsî’nin Kâdı Şurayh’tan aktardığına göre gemi kaptanı, yangın vebatma hariç her zarardan tazminle sorumludur. 726Malikî fakihler, yangın gibi harici olaylardan meydana gelen zararlardandolayı, taşıyıcının sorumluluktan muaf olmasının zarûrî olduğu görüşündedirler.Fakat taşıyanın, yangın gibi olayların harici bir sebepten kaynaklandığını ispat etmesigerekir; aksi durumda tazminle sorumlu olur. 727Buna göre gemi kaptanı, zimmeti altında bulunan bir malın telef vekaybından sorumludur. Ama yangın gibi korunması mümkün olmayan harici birsebep nedeniyle malların telef olmasından sorumlu değildir. 728Dolayısıyla ortaya çıkan yangının söndürülmesi, yanan yerlerin yenidentamiri gibi işler için yolculuk boyunca veya gemi limana çekilerek bir takımmasraflar yapılabilir. Bunları da taşıyan navlun ücretine ek olarak yükle ilgisiolanlardan alır.Gemiyi hafifletmek için yük aktarma, karaya oturtma, yüzdürme, kurtarma,barınma, muvakkat tamir gibi avarya tiplerinden bahsedilebilir. Fakat Đslamhukukunda modern hukuklardaki gibi sitemleşmiş bir avarya hukukundanbahsedemeyiz. Bunun için bu bahiste iki örneği yeterli görüyoruz. Avarya masrafıteşkil edebilecek kurtarma ve yardıma dair örnekleri, bundan elde edilecek yararınkarşılığı olan ücret ödenmediği takdirde bir tür sebepsiz zenginleşmeye yol açtığıiçin, dördüncü bölümde vereceğiz. Tekrar olmasın diye burada ayrıca bu konuyadeğinmeyi gereksiz görüyoruz.3. Gasp ve Đtlaftan Doğan Hukukî SorumlulukMala yönelik haksız fillerden birisi de gasp sonucu meydana gelen hukukisorumluluk (damânu’l-ğasb) tur. 729 Günümüz Đslâm Hukuku araştırmalarında varılan725 Şirvanî, IX, 22; Nevevî, Ravdatu’t-Talibîn, IX, 340; Şâfiî, el-Umm, VI, 86.726 Serahsî, el-Mebsut, XV, 81, XVI, 10.727 Abderî, V, 427; Đbn Ferhun, II, 93.728 Zerkeşî, XV, 82; Kâsânî, VI, 210 vd.

175son şekliyle gasp ve itlaf; genel teori olarak, mala yönelik haksız fiilerden olmaklaberaber, itlaf teriminin kapsamının genelliği nedeniyle, neredeyse tüm haksız fiilteorisini içine alabilecek genişliğe ulaşmıştır. Đslâm Hukuku eserlerinde diğerlerindenbağımsız olarak ele alındığı için bu kapsamdaki örnekleri, biz de burada ayrı birbaşlık altında değerlendirmeyi uygun gördük.Đslâm hukukunda en ağır sorumluluk türünü oluşturur. Buna göre gasbamaruz kalan mal mevcutsa iade, zayi olmuşsa tazmin edilmek zorundadır. Bu zayioluş ister zelzele ve yangın gibi mücbir bir sebeple olsun, ister hukuki tağyir ile olsunve isterse gâsıp malın her halükarda zayi olacağını ispat etmiş bulunsun sonuçdeğişmez. Hiçbir sebep gâsıbı tazmin borcundan kurtarmaz. Đslâm hukukçularıarasında gasp kapsamına giren mallar hususunda farklı görüşler ortaya çıkmıştır.Ebû Hanife ve Ebû Yusuf’a göre gasp kapsamına sadece maddi ve taşınırmallar girdiği halde Muhammed’e göre taşınmaz mallar da bu kapsama girer. 730Hanefîlere göre gasbedilen mallarda zamanla meydana gelen ziyadeler (zevâid-imağsûbe), malı bizzat kullanma ve semeninden faydalanma (menafi-i mağsube) gaspkavramı içinde mütalaa edilmez. Bu tür haksız fiiller, belli şartların varlığına bağlıolarak ağır tazminat borcu doğursa da, gasp sorumluluğuna girmez. 731 Şâfiî 732 veHanbelîlere 733 göre -ister taşınır ister taşınmaz olsun- sadece mallar değil,menfaatler ve ziyadeler de gasp kapsamına dâhildir. 734 Bu iki görüş arasında yeralan Malikîler ise, ziyadelerde Hanefî görüşünü kabul ederken, menfaatlerde diğergörüşe meyledip, belirli malların menfaatinin tazminini kabul etmektedirler. 735Đslâm hukukuna göre gasbedilen bir malın, her ne olursa olsun, mislî isemislî, kıyemî ise kıyemî olarak geri verilmesi lazımdır. 736 Bunda zaman aşımı dayoktur. Gasbedilen mal gâsıbın yanındaysa öncelikle aslını ve aynını vermesi729 Serahsi, el-Mebsut, XI, 54.730 Serahsi, el-Mebsut, XI, 73 - 74.731 Serahsi, el-Mebsut, XI, 78 – 79.732 Đbn Kudâme, el-Muğni, VI, 682-684; Đbn Abdisselam, Đzzuddin Ebû Muhammed Abdülazîz,Kavaidu’l-Ahkam fi Mesalih’l-Enam, I-II , Beyrut ty., I, 152.733 Şirazi, I, 367; Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 302, 303.734 Şirazî, I, 370; Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 258, 260.735 Aydın, Mehmet Akif, “Borç”, TDVĐA, Diyanet Vakfı Yayınları, Đstanbul 1992, VI, 287 – 288.736 Bu hükmün delili “kim bir yeri sahibinin izni olmaksızın ekerse, ona ancak nafakası (harcadığı)vardır” şeklindeki Rafiî hadisidir. Bkz. Buhârî, es-Sahih, Hars, 13; Ebû Dâvud, Buyu’, 32; ĐbnMâce, Ruhun, 13; Đbn Hanbel, III, 465, IV, 141; Tirmizî, Ahkâm, 69.

176gerekir. 737 Telef edildiğinde ise mal, geri verilirken öncelikle misliyle iade edilir,buna imkân olmadığı zaman mahkemece tespit edilen değerine veya geri vermeanındaki değerine göre iade edilir. 738Mala yönelik haksız fiillerden birisi, hatta en önemlisi itlaftır. Đtlaf ise, birkimsenin malına doğrudan veya dolaylı bir fille zarar vermektir. Đtlaf, özel bir haksızfiil türü gibi görünse de zamanla hırsızlık ve gasp dışında kalan mala yönelik hemenbütün haksız fiil nevilerini içine alan bir genişliğe ulaşmıştır. Bu kapsamgenişlemesinde dolaylı itlafın (tesebbüben itlaf) büyük rolü olmuştur. Böyleceinsanın sadece kendi fiiliyle meydana getirdiği zararlar değil, hayvanların, eşyanın vekişinin yanında çalıştırdığı insanların meydana getirdiği zararlar da bu kavram içindedeğerlendirilmiştir. Hatta sonradan Kâsânî gibi bazı hukukçular şahsa yönelik haksızfiiller için de itlaf terimini kullanmışlardır. 739Đtlafın doğrudan (Mübaşereten) veya dolaylı (tesebbüben) olmasına göresorumluluk çeşidi de değişmektedir. Doğrudan itlaf hallerinde failde kusuraranmaz. 740 Bu tür itlaflarda asıl olan sebep sorumluluğudur. Dolaylı itlaf hallerindeise sorumluluğun teşekkülü için kusur şarttır. 741 Đslâm hukuku bütün haksız fiilnevilerini içine alan prensipler koymuştur. 742 Bu konunun girişinde ayrıntılı olarakonlardan bahsetmiştik.Burada önce Đslâm deniz ticaret hukuku ile ilgili gasptan doğan sorumlulukörneklerini ele alacak, daha sonra gemide bulunan tayfa, yolcu ve diğer şahıslarlailgili sözleşme dışı sorumluluk kapsamında itlaftan doğan haksız fiil örnekleriüzerinde duracağız.3.a. Gemi Gasbı ve HırsızlığıGasp ile hırsızlık arasındaki en temel fark, gasp aleni olarak, hırz altındaolmayan açıktaki bir malın zorla veya sahibinin gafletinden yararlanarak haksız yere737 Kâsânî, VII, 151; Karaman, Anahatlarıyla Đslam Hukuku, II, 156 – 157.738 Kasani, VII, 150; Đbn Kudâme, V, 238; Maverdî, Ebû’l-Hasen Ali b. Muhammed b. Habib el-Basrî,el-Havi’l-Kebir Şerhu Muhtasari'l-Müzenî fî Fıkhi Mezhebi'l-Đmâm eş-Şafiî, Thk. Şeyh AliMuhammed Muavvız, I-V, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1994, I, 116.739 Kâsânî, VII, 164.740 Mecelle, mad.92, 912.741 Mecelle, mad.93.742 Ayrıntılı bilgi için Bkz. Aydın, “Borç”, VI, 288.

177alınması iken 743 ; hırsızlık, korunan bir malın gizlice alınmış olmasıdır. 744 Bubağlamda gasbedilen mal aynen; bu mümkün olmazsa misliyle; bu da mümkünolmazsa kıymeti ile sahibine geri verilir. 745Gasp kapsamına bizzat geminin kendisi girebileceği gibi geminintamamlayıcı unsurları da girer. Bu anlamda Đslâm deniz ticaret hukukunda en meşhurörnek, kişinin gasbettiği bir keresteyi kendi gemisine çakmasıdır. Gâsıbın gemiyebitişik veya yakın malı, gasptan dolayı itlaf edilmez. Mesela gasb ettiği bir gemiyemalını yükleyen veya gasb ettiği keresteyi gemisine çakan kişi, denize açılsa eşyasınıdenize atmaya ve keresteyi sökmeye zorlanmaz. Bu durumda malı denize atmak vekeresteyi sökmek israf olduğundan, onu itlaftan korumak gerekir. 746Gemiyle yolcu taşıma sözleşmesiyle ilgili olarak ekonomik yönden harcamaehliyeti olmayan (mahcur, kısıtlı, sefih) kimseler veya köleler gemiye izinsizbinseler, -eğer sahipleri veya vasileri bunu biliyorsa- ücret vermeleri gerekir. Çünküonlar, gemideki herhangi bir yere oturmakla bu yeri gasbetmiş olurlar. Hakikatenolmasa da hükmen bir tür gasp sayılan bu durum aslında geçici bir menfaatingasbıdır. Bazı fakihler gemiye izinsiz binmeyi bineğin üzerine izinsiz eşya koymayabenzetmişlerdir ki onunla bunun arasında doğrudan bir ilgi yoktur. Çünkü bineksahibi kişi bundan menedebilirken, gemi hareket ettikten sonra kaçak yolcuyugemiden indirmek zordur. 7473.b. Gemide Hırsızlık YapmakGemide hırsızlık tayfalar ve yolcular arasında meydana gelebilir ve böyle birdurum ortaya çıktığında gemideki herkesi kapsar. Kaptanın aynı zamanda bu türdurumlarda soruşturma yapma, suçluyu gemi zabitleri vasıtasıyla derdest ediphapsetme, limana çıkınca yetkili otoritelere teslim gibi yetkileri vardır. 748 Bahsigeçtiği gibi hırsızlık, korunan bir malın gizlice alınmasıdır.Sahnûn, Đmam Malik’ten gemideki hırsızlık konusunda bir şey işitmediğiniama gemiyle ilgili her meselede olduğu gibi bunun da binek üzerinde yapılan743 Merginanî,IV, 11744 Kasanî, VII, 65-66745 Ayrıntılı bilgi için Bkz. Aydın, “Gasp”, TDVĐA, Diyanet Vakfı Yy., Đstanbul 1996, XIII, 387.746 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 80; Đbni Müflih, V, 156, 159; Đbn Kudâme, el-Kafi, II, 389, 400.747 Câvî, I, 1260.748 Şirvani,IX, 23; Kender – Çetingil, 81–84.

178hırsızlık gibi olduğunu, bineğin bağlanıp koruma altına alındığı gibi geminin debağlandığını, şayet gemide onu bekleyen birisi varsa geminin de binek gibihırz/koruma altına alındığını belirtmiştir. 749Bu bağlamda geminin demir atması, limana çekilip kazığa bağlanmasıhırzdır. Yani bir tür korumadır. Üzerinde kimse yok iken gemi kendiliğinden ipindenkurtulup denizde serbest kalsa ve başkaları tarafından ele geçirilse, bu hırsızlıkdeğildir. Gemiyi açık bir sahadan çalıp kapalı alana götüren veya kapalı bir sahadançalıp açık denize çıkaran kimse hırsızlık yapmış olur. 750 Bu durumda kişi, cezaisorumluluğu olmakla birlikte gemiye verdiği zararlardan ötürü ayrıca hukukensorumludur.3.c. Gaspedilen Levhayı Gemisine ÇakmakGasbın konusu bizzat geminin kendisi olabileceği gibi geminin parçaları, aletve edevatı olabilir. Bu anlamda Đslâm deniz ticaret hukukunda en meşhur örnek,kişinin gasb ettiği bir keresteyi kendi gemisine çakmasıdır.Bu kapsamda eğer gâsıp, herhangi bir gemiyi kiralayıp da ondan bir levhayıalıp kendi gemisini onunla tamir etse, artık o suret değiştirdiğinden, onun yerindensökülmesi diğerine de zarar vereceğinden sökülmez, kıymet-i misil verilmesigerekir. 751 Yasal olarak geri verilmemesi, mal sahibinin hakkının yok olmasıanlamına gelmez. Gâsıbın bu haksız fiili, malı gasbedilen kimseye daha değerli birmalın değerini düşürme hakkı vermez. 752 Şafiilere göre levha çıkartıldığında mal çokfazla değer kaybetmeyecek ve levha da bozulmayacaksa, levha ikinci gemidençıkartılıp eksilen erşiyle geri verilir. 753 Ya da zararın en hafifi tercih edilir. 754Denizde levha vb. malzemeler bulunmadığı için gâsıp, zor durumda kalıpgasbettiği levhayı gemisinin su alan kısmına çakmış olabilir. Levha çürümüş749 Mâlik, el-Müdevvene, XVI, 290.750 Abderî,VI, 309.751 Merdâvî, VI, 138; Makdisî, Ebû’n-Neca Musa b. Ahmed b. Salim, Zâdu’l-Mustakni, Thk. AliMuhammed Abdulaziz el-Hindî, Mektebetu’n-Nahdati’l-Hadise, Mekke ty., 130; Đbn Belban,Muhammed b. Bedruddin ed-Dımeşkî, Ahsaru’l-Muhtasarât fi Fıkh ala Mezhebi’l-Đmam Ahmedb. Hanbel, Thk. Muhammed Nasır el-Acemî, Daru’l Beşairi’l-Đslamiyye, Beyrut 1416, 186.752 Serahsi, el-Mebsut, XI, 93.753 Şâfiî, el-Umm, III, 255754 Abderî, V, 281.

179olduğundan sökülmeyebilir veya geminin dibinden/sudan alınması zor olabilir. 755 Budurumda gâsıp, karaya çıktıktan sonra eksilen erşiyle veya aynıyla levhayı geriverir. 756 Kural olarak iki hakkın cemi mümkünse itlaf etmek caiz değildir. Bucümleden olarak gasb edilip de gemiye çakılan ve denizin derinliklerinde olan levhaçıkartılamaz, ücreti verilir. Çünkü onun çıkartılması, geminin batmasına sebebiyetverebilir. Bu durumda o levha ister gasıbın malı olsun ister olmasın fark etmez. 757Đmam Ğazalî ve Makdisî, “Deniz ortasındayken çıkartılmaz, karaya çıkıncaya veyagideceği yere kadar gasıp onu kiralar.” şeklinde farklı bir çözüm getirirler. 758Gasb edilmiş ve gemiye çakılmış bir levha, denizin ortasındayken cankaybına sebebiyet verecekse sökülmez mala zarar gelecekse sökülebilir. Mala vecana zarar vermesi halinde ancak kıyıya çekilince sökülür. Kiralanan bir gemininkira müddeti dolduğunda veya sözleşme tamamlandığında, anlaşılsa ki bir kısımlevhalar sökülüp başka bir gemiye eklenmiş, bu takdirde geminin kiralayana iadesi,değirmen suyunun kesilmesi, taşın kırılması örneklerinde olduğu gibi caiz olmaz.Çünkü o bozulmakla artık gemi vasfı kalmamıştır. 759 Şafiîlere göre gemi, başkasınaaitse kesinlikle sökülmez. Şafiîlerden Đbnu’s-Subba’a ve çoğunluğa göre gemidenizde bulunduğu müddetçe levha sökülmez. Kıyıya çekilinceye kadar sabredilipkıyıda daha kolay çıkartılması sağlanır. Kıyıda geri vereceği zaman eksik kısmınınerşini (yani kusurlu malın değeri azalmış farkını) verir. Nevevî kendi tercihininlevhanın çıkartılmaması, mislinin verilmesi yönünde olduğunu belirterek, onun artıkgâsıbın malıyla karıştığını belirtir. 760Görüldüğü gibi Đslâm deniz ticaret hukuku verileri arasında haksız fiilçeşitlerinden gasp konusunda ayrıntılı hükümler verilmiş, bu konuda sırf haksız birfiil işledi diye gâsıba da zulmedilmeyerek iki tarafın menfaatleri korunmuş, iki tarafazarar vermeyecek çözümler bulunmuştur. Bunlar içinde bize göre tercihe şayan olanıdaha çok Hanefîlerin görüşü olan gasbedilmiş malın aynının değil misli veyadeğerinin verilmesidir.755 Şirbinî, Muğni’l-Muhtac, II, 353.756 Şirbini, el-Đkna’, II, 333; Şirazi, I, 373.757 Đbn Kudâme, el-Kafi, II, 389, 400; Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 84.758 Gazâlî, el-Vasit, III, 414, 415; Makdisî, IV, 373.759 Đbn Nuceym, Bahru’r-Raik, VIII, 40,41; Đbn Âbidîn, VI, 79, 630.760 Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, V, 34, 54, 555; Ensarî, Fethu’l-Vehhab, I, 403, 404.

1803.d. Gemiyi Aşırı YüklemeGeminin istiab haddinden fazla yüklenmesi önemli haksız fiil olarak ortayaçıkar. 100 kişilik bir gemiye fazladan bir kişi bile yüklense yükleyen sorumlu olur.Bineklerde olduğu gbi tazmini tamamı üzerinden olur. Şayet gemi ortak olarakişletiliyorsa hissesi oranında sorumlu olur. Keza geminin taş yüklenmesi gibisebeplerle istiab sınırının aşılması halinde, ister gemi sahibi olsun ister gemiyikiralayan olsun zarara sebep olana tazmin gerekir. 761 Şafiilere göre gemiye öncedokuz birim mal yüklenip sonra onuncu olarak insan yüklense ve bundan dolayıgemi batsa, sorumluluk bu son kısım yani onda bir üzerinden olacağı kabul edilir.Çünkü batmaya sebebiyet veren bu son kısımdır. 762Gemi kaptanı, geminin yükleme sınırını bilmelidir. Bu hususta onun kusurukabul edilmez. Fazla yüklediği takdirde yüke zarar geleceğini bilip bilememesimazeret olarak kabul edilmez her iki halde de sorumlu olur. Bu hususta ölçübirimlerindeki karışıklıa da itibar edilmez her halükarda fazla yüklemeyi emredensorumlu olur. 7633.e. Gemiyi Delmek, Geminin Bağını Çözmek veya KesmekGemiye yönelik haksız fiillerden bir kısmı da geminin asıl ve mütemmimcüzlerine zarar vererek geminin ve içindekilerin zayiine sebep olmaktır. Gemiyidelmek, ipini çözmek veya herhangi bir parçasını kesmek bu nevi haksızfiillerdendir.Đslam hukukunda haksız fiille ona sebep olan şey arasında doğrudan birilliyet bağının/mübaşeretin bulunması gerekir. Bu cümleden olarak Đslâm denizticaret hukukunda, ipi çözülen bineğin bulunduğu yerden kaybolması ile rüzgar veyainsan gücü ile çözülen geminin zayii olması arasında benzerlik kurulmuştur.Dolayısıyla ikisinin arasında uygun illiyet bağının olması gerektiği şartkoşulmuştur. 764 Gemi, rüzgâr vb. mücbir sebep nedeniyle çözülürse, tazminden761 Kurtubî, el-Kafi, II, 329-330; Đbni Müflih, VI, 7; Đbni Abidin, VIII, 298762Şirbinî, IV, 492; Buhutî, VI, 83; Büceyrimî, IV, 182; Şirvanî, IX, 22-23; Ravdatu’t-Talibin, IX,337-338763 Merdavî, X, 160764 Đbn Davayan, Đbrahim b. Muhammed b. Salim, Menaru’s-Sebil fi Şerhi’d-Delil, Thk.Asım el-Kalacî, I-II, Mektebetu’l-Maarif, Riyad 1405 , I, 399.

181kimse sorumlu olmaz. Ancak bu nedenle çözüldüğünün hukuki delillerle ispatedilmesi gerekir. 765Sebep sorumluluğu bağlamında sayılabilecek haksız fiillerden biri de gemininçapa demiri, yelkeni gibi zarara sebebiyet verecek herhangi bir ipinin/bağınınçözülmesi veya kesilmesi fiilidir. Böyle bir fiilden dolayı gemi batarsa veya kısmenzarar görürse kişi tazminle sorumlu olur. 766Bu bağlamda geminin zarara sebebiyet verecek etkili bir yerinin delinmesidurumunda, gemi içindekilerle birlikte batar, mal ve can kaybı meydana gelirse, buhaksız fiilli işleyen kişi, candan dolayı kısas, mallardan dolayı da tazminlesorumludur. Bu haksız fiil, geminin batmasına çoğunlukla sebebiyet verecek şekildeolursa amden, yani kasti bir suç niteliği taşır; gemiyi batırması mümkün olmayanmübah bir davranış olursa kasıtlı olmayan hatalı bir fiil niteliği taşır. Đmam Şafiî’yegöre batmaya sebep olmasa da geminin ipini çözmek tam hatadır. 7673.g. Gemide Yangın ÇıkarmakSebep sorumluluğu bağlamında değerlendirilebilecek haksız fiillerden biri degeminin çapa demiri, yelkeni gibi zarara sebebiyet verecek herhangi bir yerini yakmafiilidir. Yakma sonucu, gemi, büyük oranda kullanılamayacak bir hale gelir ve birtakım mallar da telef olursa, bu durumda geminin ve telef olan malların tazminedilmesi gerekir. 7683.h. Geminin Manevrasını BozmakGeminin manevrasını bozarak zarara sebebiyet verecek haksız fiillerden biride Đslâm deniz ticaret hukuku verileri arasında yer alan gemideki tayfa veyadümencilerin kazara düşerek dümene çarparak veya tas gibi bir takım araç gereçleridümeni kilitleyecek şekilde dümenin uygun olmayan bir yerine kaçırarak zararasebep olmalarıdır. Bu durumda da makul bir sebep olmadıkça kusur sorumluluğunedeniyle tazminle yükümlüdürler. 769765 Đbn Kudâme, el-Kafi, I, 434.766 Đbn Kudâme, el-Kafi, II, 411; Milibârî, III, 140; Dimyatî, III, 140; Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, V, 5.767 Đbn Kudâme, el-Muğni, IX, 161.768 Şirvanî, IX, 22; Nevevî, el-Mecmu’, IX, 340; Şâfiî, el-Umm, VI, 86.769 Şirvanî, IX, 22; Nevevî, el-Mecmu’, IX, 340.

182Malikî fakihlerinden Desûkî’ye göre dümenci, makul sınırlar içinde meydanagelen doğrudan kendi hatasından kaynaklanmayan kusurundan dolayı, gemi battığızaman sorumlu olmaz. Desûkî’ye göre bu fiiller, seyir esnasında dönüş değişikliği,yelken açılması, rüzgârda yol alma veya mutat dalgalar vb. sebeplerle emsaligemilere göre kenarlardan su girmeyecek şekilde önlem alındığı halde su girmesigibi eylemlerdir. 7703.i. Politik Nedenlerle Geminin HapsiĐslâm Hukuku kaynaklarında politik nedenlerle hâkim otoritenin gemiye ucuaçık uzun süre zorla el koyması da gasp olarak telakki edilmiştir. Mesela herhangi birtacir bir gemi sahibinden bir gemi kiralayıp yolculuğa çıkar ve sultan onu gaspederse veya başına üstesinden gelemeyeceği bir bela gelip de bunu başına açanıngemi sahibi olduğu ortaya çıkarsa, yani gemi sahibi politik olarak gemiye elkoydurursa, kiralayan sonradan onu tacirden geri isteyemez.Bu örneklerden sonra hukuki sorumluluk doğuran sebeplerden bir diğeri olansebepsiz zenginleşmeye geçebiliriz.770 Desûkî, IV, 25.

183DÖRDÜNCÜ BÖLÜMĐSLÂM DENĐZ TĐCARET HUKUKUNDA SEBEPSĐZZENGĐNLEŞMEDEN DOĞAN HUKUKÎ SORUMLULUKĐslâm Deniz Ticaret Hukukunda taraflar arası ticari ilişkilerde veya denizintabiatı gereği borç ve hukuki sorumluluk doğuran sebepsiz zenginleşme örnekleriortaya çıkabilir. Đslâm Hukuku eserlerinde bunlardan bir kısmına işaret edilmiştir.Önce genel olarak sebepsiz zenginleşmeyi inceleyip daha sonra ilgili örnekleregeçelim.A. GENEL OLARAK SEBEPSĐZ ZENGĐNLEŞMESebepsiz zenginleşme, haklı bir sebep olmadığı halde başkası aleyhinezenginleşme olarak tanımlanmaktadır. 771 Sebepsiz zenginleşen kişi, buzenginleşmeyi, aleyhine zenginleştiği şahsa iade etmek mecburiyetindedir. Sebepsizzenginleşmeden doğan borç ilişkisinde haklı bir sebep olmaksızın başka bir şahısaleyhine zenginleşen kimsenin malvarlığında meydana gelen artışın(zenginleşmenin) aynen veya nakden iadesi söz konusudur. Dolayısıyla hukukdüzeni, malvarlığı sebepsiz olarak başkası aleyhine artan kişiye müeyyide olarak buzenginleşmeyi iade borcu yüklemek suretiyle hukuki değerler arasında bozulmuşolan dengeyi yeniden kurmuş olur. 772Sebepsiz zenginleşme ilişkisinin unsurları, sebepsiz zenginleşme, borç ilişkisikuran, bir de borç kaynağı (taşınır veya taşınmaz mal, yarar) olmak üzere üçtür. Borçilişkisi doğrudan doğruya kanundan doğduğundan, bu ilişki bir hukuki muameleyeveya haksız bir fiile dayanmamaktadır. Her borç ilişkisinde olduğu gibi sebepsizzenginleşmede de bir borçlu ve bir alacaklı vardır. Sebepsiz zenginleşme ilişkisininborçlusu, malvarlığı haklı bir sebep olmaksızın başkası aleyhine artan (zenginleşen)kişidir, aleyhine sebepsiz zenginleşme davası açılması halinde davalı olur. Đşbu borç771 “Haklı bir sebep olmaksızın aharın zararına mal iktisabeden kimse, onu iadeye mecburdur.Hususiyle muteber olmayan veya tahakkuk etmemiş bulunan bir sebebe yahut vücudu nihayetbulmuş olan bir sebebe müsteniden ahzolunan şeyin, iadesi lazımdır.” Bkz. BK 61/1772 BK m.61–67; Reisoğlu, 216 – 217; Kaya, Ali, Đslam Hukukunda Sebepsiz Zenginleşme, Emin Yy.,Đstanbul 2005, 53.

184ilişkisinde malvarlığı kendisi aleyhine artmış olan kişi de alacaklı, dava açmasıdurumunda davacıdır. 773Kaynağına göre sebepsiz zenginleşmenin Türk Borçlar Hukukuna göre üççeşidi vardır. Birincisi, kazandırmadan doğan sebepsiz zenginleşme: Burada sebepsizzenginleşme, alacaklının borçlu lehine yapmış olduğu bir kazandırmadan doğar.Kazananın mal varlığı artarken, kazandıranın malvarlığı da kazanma oranında azalır.Örneğin hukuken caiz olmayan bir sözleşmenin sonucu olarak yerine getirilen edim,sebepsiz zenginleşmeye neden olur. 774 Đkincisi, müdahaleden doğan sebepsizzenginleşme: Başka bir kişinin bir hakkını veya hukuki bir değerini ihlal eden fiilsonucunda, zarar görenin malvarlığında azalma söz konusu iken, müdahale edenşahsın malvarlığında aynı oranda bir zenginleşme olur. 775 . Üçüncüsü, beklenmeyenhalden doğan sebepsiz zenginleşme: Burada taraflar dışında bir şahsın fiilinden yahutbir tabiat olayından meydana gelen bir sebepsiz zenginleşme söz konusudur. 776Üçüncü şahsın fiilinden kaynaklanan sebepsiz zenginleşmede üçüncü kişinin kusurluolup olmaması ya da filinin hukuka aykırı olup olmaması göz önüne alınmaz 777Sebepsiz Zenginleşmenin Şartları: 1. Borçlunun malvarlığında birzenginleşme meydana gelmiş olmalıdır Malvarlığında meydana gelen çoğalmayazenginleşme adı verilir.2. Bu zenginleşme başka bir şahıs zararına meydana gelmişolmalıdır. 778 3. Zenginleşme ile zenginleştirici olay arasında illiyet bağı olmalıdır. 779Borçlunun malvarlığında başkası zararına meydana gelen zenginleşme, yukarıdasayılan kazandırma, müdahale veya beklenmeyen hal gibi zenginleştirici nedenlerdenbirinden kaynaklanmalıdır. Ancak bu şekilde borçlunun malvarlığında gerçekleşenzenginleşme alacaklı aleyhine meydana geçmiş olur. Zenginleşme ile sebepsizzenginleşmeye neden olan olay (kazandırma, müdahale veya beklenmeyen hal)arasında illiyet bağı bulunmaz ise, zenginleşme başkası aleyhine gerçekleşmişsayılamaz. 780 Burada meydana gelen zenginleşme ile zenginleştirici olay arasında773 Reisoğlu, 225 – 226.774 Kaya, 198.775 Kaya, 190.776 Kaya, 195.777 Kaya, 194.778 Reisoğlu, 217.779 Reisoğlu, 218.780 Reisoğlu, 218

185tabii illiyet bağı (yani zorunlu şart teorisi) yeterli olup, ayrıca uygun illiyet bağınagerek yoktur. 4. Zenginleşme haklı bir nedene dayanmamalıdır. 781Zenginleşenin iade yükümlülüğü: Türk Borçlar Kanunu'nun 61. maddesinegöre haklı bir sebep olmaksızın başkası zararına zenginleşen kimse, buzenginleşmeyi iade etmek zorundadır. Đade borcunun konusu olan zenginleşmeye yolaçan şey, ferden muayyen bir şey ise ve zenginleşen kişinin malvarlığında aynenbulunuyorsa, hukukumuzdaki illiyet ilkesi gereğince zenginleşenin söz konusu şeyinmülkiyetini kazanması mümkün değildir. 782Mülkiyetin kazanılması söz konusu olmadığından ve alacaklı halen bu şeyinmaliki olduğundan, bu durumda sebepsiz zenginleşme davası değil, istihkak davasıaçılır ve şeyin aynen iadesini talep edilir. Đstihkak davasının mümkün olmadığıdurumlarda ise sebepsiz zenginleşme davası açılarak şeyin aynen iadesi talep edilir.Aynen iadenin mümkün olmadığı durumlarda zenginleşme değer üzerinden (paraolarak, nakden) iade edilir. 783Đade Borcunun Kapsamı; 1. Zenginleşenin iyi niyetli olduğu hallerde iadeborcunun kapsamı BK. md.63, 1.fıkraya 784 göre fiilen elde ettiği vakit değil, fakatiadesinin talep edildiği anda malvarlığında mevcut olan, henüz elden çıkarmadığızenginleşme ile sınırlıdır. Đyi niyetli zilyet elinden çıkarmış olduğu zenginleşmeyi,ikame bir değer girmemişse iade etmek zorunda değildir. Bu durumda iade borcukalkar (zenginleşme düşer). Zenginleşenin elden çıkarmış olduğu zenginleşmeniniade yükümlülüğünden kurtulabilmesi için, elden çıkarma anında iyi niyetli olmasıgerekir. Zenginleşmenin haklı bir sebep olmaksızın gerçekleştiğini bilmeyen veyabilmek zorunda olmayan kişi iyi niyetli zenginleşendir. 785Zenginleşenin kötü niyetli olduğu hallerde iade borcunun kapsamı, BK.63/2’ye göre zenginleşen, zenginleşmenin tamamını iade ile yükümlüdür. Đyi niyetlezenginleşenden farklı olarak kötü niyetli zenginleşen elden çıkardığı zenginleşmeyi781 Reisoğlu, 218-223; Kaya, 121, 123.782 Reisoğlu, 218783 Reisoğlu, 226784 “Haksız olarak bir şeyi istifa eden kimse, onun istirdadı zamanın da elinden çıkmış olduğunu ispatettiği miktar nisbetinde red ve iade ile mükellef değildir.” Bkz. BK m. 63/1.785 Reisoğlu, 227; Kaya, 226.

186de iade etmek zorundadır. Zenginleşmenin haklı bir sebep olmaksızın gerçekleştiğinibilen veya bilmesi gereken kişi kötü niyetli zenginleşendir. 786Zenginleşen zenginleşme anından itibaren kötü niyetli ise, zenginleşmenintamamını iade etmekle yükümlüdür. Buna karşılık zenginleşen sonradan kötü niyetliolmuş ise, zenginleşmenin meydana geldiği anla kötü niyetli olduğu an arasındakizamanda iyi niyetli zilyedin iade borcu; daha sonra ise, kötü niyetli zilyedin iadeborcu söz konusu olur. 787B. ĐSLAM DENĐZ TĐCARET HUKUKUNDA SEBEPSĐZZENGĐNLEŞMEDEN DOĞAN HUKUKÎ SORUMLULUKĐslâm hukukunda sebepsiz zenginleşmenin genel bir borç kaynağı olduğuaçıkça belirtilmemiştir. Bu durum Đslâm hukukunun genel bir borç teorisine sahipolmayışının doğal bir sonucudur. Bununla birlikte tek başına sebepsiz zenginleşmehallerinden birçoğunun iade veya tazmin borcu doğurduğu görülmektedir. Esasensebepsiz zenginleşmenin genel bir borç kaynağı olarak ancak son zamanlarda borçlarhukukuna girebildiği, mesela Roma Hukukunda belirli bazı sebepsiz zenginleşmehallerinin borç doğurduğu kabul edildiği halde genel bir borç sebebi sayılmadığı gözönüne alınırsa bu durumun hukuk hayattaki gelişmeye bağlı olarak ortaya çıktığıanlaşılır. 788Đslâm Hukukunda iade ve tazmin borcu doğuran sebepsiz zenginleşme halleriçeşitli başlıklar altında tasnif edilebilir niteliktedir. Bunlar; borç olmayan bir şeyinödenmesi, ecr-i misil gerektiren durumlar, karşı edim beklentisi ile başkası adınayapılan ödemeler, ortak mala yapılan tamir masrafları, başkasının malını kurtarmakiçin yapılan ödemeler-eylemler, rehnu’l-müstear, karışma ve bitişme, hukukî tağyir,başkasının arsasına inşaat yaparak veya ağaç dikerek ona sahip olmadır. 789 Bizbunlardan konumuzla ilgili olanlarını verelim. Şöyle ki:1. Borç Olmayan Bir Şeyin Ödenmesi: Borçlu olunduğu zannedilerek yapılanödeme iade borcu doğurur. Daha önce ödenen borcun yanlışlıkla ikinci defa786 “ …Şu kadar ki kabız, o şeyi suiniyet ile elden çıkarmış yahut onu elden çıkarır iken bilahare redve iadeye mecbur olacağına vakif bulunmuş olursa red ve iadeye mecburdur.” Bkz. BK m. 63/2.787 Reisoğlu, 227; Kaya, 227 vd.788 Aydın, “Borç”,VI, 286.789 Kaya, 144 -147; Aydın, “Borç”,VI, 286 – 287.

187ödenmesi veya asıl borçlu tarafından ödenen borcun kefil tarafından da ödenmesibunun örneklerindendir. Bu durumda ikinci ödemeler iade edilir. 790 Aksi takdirdekişinin zimmetinde sebepsiz zenginleşme yani haksız iktisap oluşturur. Kişiçalışmadan emek sarf etmeden kazanç sahibi olmuş olur ki, bu da meşru değildir.2. Ecr-i Misil Gerektiren Durumlar: Ecr-i misil ödenmesi gerekendurumlarda, bu ücretin ödenmemesi sebepsiz zenginleşmeye yol açar endişesiyle,emsal ücret verilmesi kabul edilmiştir. Mesela, bir ücret konuşulmadan çalışanın 791 ,belirli bir süre için gemi kiralanıp da yolculuk esnasında süresi dolanın, 792793 fasidkira akitlerinde mal sahibinin ecr-i misile 794 hak kazanması vb. sebepsizzenginleşmenin örneklerinden sayılabilir.3. Karışma ve Bitişme Halleri: Bu tür sebepsiz zenginleşme türlerinden ençok bilinenleri menkul malların karışma ve birleşme hali, hukukî tağyir şeklindebaşkasının levhasını gemisine çakma, 795 toprak kayması sonucu iki bahçeninbirleşmesi, 796 gemideki buğday vb malların birbiriyle karışması, 797 değerli bir şeyintavuk vb. hayvan tarafından yutulmasıdır. Bu örneklerde değeri çok olan taraf, değeriaz olana bir bedel ödeyerek mala sahip olur. 798790 Kadri Paşa, Muhammed, Mürşidü’l-Hayran ila Ma’rifeti Ahvâli’l-Đnsan fî Muamelati’ş-Şer’iyyeala Mezhebi’l-Đmam Ebî Hanife en-Nu’man, Dâru’l-Fercanî, Kahire 1403/1983, m. 203, 204, 207.791 “Ücret mukavele edilmeyerek bir şahıs bir kimsenin talebi üzerine ol kimseye hizmet ettikde ücretile hizmet eder makuleden ise ecr-i misil alır, değilse bir şey alamaz.” Bkz. Mecelle, m. 563;“Teati tarikiyle dahi icare münakid olur.” Bkz. Mecelle, m. 437; Nitekim şifahen pazarlıkolunmaksızın yolcu vapuruna ve iskele kayığına ve kira beygirine binmek gibi ücret malum ise olkadar ve değilse ecr-i misil itası lazım gelir. “Bir kimse mesela oğlunu, sanat öğrenmek için ustayaverip ahaduhuma ahara ücret şart etmedikleri halde çocuk sanat öğrendikten sonra yek diğerindenücret mutalebe etseler örf ve adet-i belde ne ise onınla amel olunur.” Bkz. Mecelle, m. 569.792 Sâdî Çelebi, II, 570.793 Bu durumda olanın sözleşmesi sahile varıncaya dek kiralaması uzatılır ve bu durumda gemisahibine ecr-i misil verilir. “Müddet üzerine bir kayık isticar olunup da esnay-ı rahta müddetmünkazı olsa sahile yanaşıncaya dek icare mümted olur. Ve müstecir fazla olan müddetin ecr-imislini verir.” Bkz. Mecelle, m. 480.794 “Belli bir süreliğine ders verme amaçlı öğretmen kiralanıp da hazır olduğu halde öğrencinin hazırolmaması durumunda öğretmen yine de ücrete hak kazanır. Fakat bir süre tayin edilmezsekiralama bozulmuş olur.”Bkz. Mecelle, m. 568; “Đcare sahih olarak münakid olduktan sonrabaşkası ücrete ne kadar zam etse âcir mücerret bunun için icareyi fesh edemez. Fakat vasi vemütevelli yetimin ya vakfın akarını ecr-i mislinden noksan ile icar etse icare fasid olup ecr-imislinin ikmali lazım gelir.” Bkz. Mecelle, m. 441.795 Merdâvî, VI, 138; Makdisî, I, 130; Đbn Belban, I, 186.796 Mecelle, m. 902; Bilmen, VII, 370.797 Đbnu’l-Humâm, Kemalüddin Muhammed b. Abdulvahid es-Sîvâsî, Şerhu Fethi'l-Kadîr ale'l-Hidâye, I-X, Dâru'1-Fikr, Beyrut ty., VII, 379-381.798 Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 288; Bağdadî, Mecme’u’d-Damânât, 446; Đbn Âbidîn, VI, 191; Mecelle,m. 902.

1884. Üçüncü Kişi Adına Yapılan Ödemeler: Kişinin kendi hakkını korumakveya ona ulaşmak için bir başkası adına zarûreten yapmış olduğu ödemeler, ödeyenkimse lehine bir alacak hakkı doğurur ve teberru teşkil etmez. Mesela ortak olunanbir geminin bir kısmının yanması halinde, oluşan hasarı gideren kimse ortaklarındanhisselerine düşen kısmı isteyebilir. Ortak borçlulardan birisi, diğer borçlununkaybolması halinde (mefkûd) 799vermiş oldukları rehini kurtarmak için borcuntamamını ödese diğer borçlu adına yapmış olduğu ödeme bağış sayılmaz. Ariyet 800olarak verilen malın ariyet alan tarafından rehnedilmesi durumunda mal sahibi borcuödeyerek malını rehinden kurtarabilir ve ödediği miktar için asıl borçluya rücu eder.Bu ve benzeri örnekler, zarureten ve teberru amacı taşımayan ödemelerin, sebepsizzenginleşme nedeniyle bir iade ve tazmin borcu doğurduğunu açıkça göstermektedir.5. Başkasına Ait Malla Kazanç Temin Etme: Başkasına ait gemiyi izinsiz alıpgasbedip ticaret yaparak zenginleşme, başkasının arazisine ağaç dikip belli ölçülerdemalzeme ve ağaç parasına hak kazanma 801 veya belirli durumlarda arsa parasınıvererek ona sahip olma, 802sebepsiz zenginleşmenin en belirgin örnekleridir.Dolayısıyla bunlar bir hukuki sorumluluk (daman) doğurur. Ayrıca gasp da bir türsebepsiz zenginleşme oluşturur. 8036. Rehnu’l-Müstear: Bu konuda dikkate değer bir örnek de ariyet alınan malınsahibinin rızası ile rehin olarak verilmesidir Bu şekilde rehin verilmiş bir malınalacaklıda kaybolması durumunda, rehin alanın hukuka aykırı bir fiili bulunmasa bilebu malın değeri oranında borç düşmüş olur. Ariyet esas olarak emanet sorumluluğudoğuran bir akittir. Bu sebeple malın kaybolduğu fakat hukuka aykırılığınbulunmadığı durumlarda ariyet alanın tazmin borcu yoktur. Ancak bu örnekte ariyetaldığını rehin veren kimse, rehnedilen malın kaybolması sonucunda rehnin kurallarıgereği, bu malın değeri kadar borcundan kurtulmuş olduğundan, genel kurala uyarakariyet alınan malı tazmin etmemesi, kendisi bakımından bir sebepsiz zenginleşmeoluşturmaktadır. Bundan dolayı kaybolan merhûn malın karşılığı olarak düşen799 Mefkûd: Yeri, sağ veya ölü olup olmadığı bilinmeyen kimse, kayıp.800 Ariyet: Menfaati birine meccanen yani bir bedel karşılığı olmaksızın rucu kabil olmak üzere filhaltemlik olunan maldır.801 Şafiî, el-Umm, III, 222; Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 379; Bezzazî, Hafizuddin Muhammed b. Đsmailb. Şihab b. Yusuf el-Kerderî, el-Fetâva’l-Bezzâziye (el-Fetâva’l’l-Hindiyye kenarında basılı), I-VI,Matbaatü’l-Meymeniyye, Kahire ty., III, 159802 Mecelle, m. 902, 906.803 Aydın, “Borç”, VI, 287; amlf., “Gasp”, XIII, 387.

189borcun arta kalanı kadar bir miktarı tazmin etmesi gerekir. Bütün bu örneklersebepsiz zenginleşme hallerinin Đslâm hukukunda menfi manada korunmadığını, birborç ve hukuki sorumluluk doğurduğunu açıkça göstermektedir.Sebepsiz zenginleşme türlerinden hepsi kazâî bir sorumluluk doğurmaz. Amakazâî sorumluluk 804 doğurmaması diyanî sorumluluk 805 doğurmadığı anlamınagelmez. Mesela fuzûlînin tasarrufları böyledir. Fuzûlînin tasarrufları genel olarakkorunmakla beraber adına iş yaptığı kimse için sebepsiz zenginleşme teşkil etse debir borç ve hukukî sorumluluk doğurmaz. 806 Bunun sebebi de izinsiz, tek taraflı,vekâletsiz temsile dayanarak iş görmesidir.1. Sebepsiz Zenginleşmeyle Đlgili ÖrneklerSebepsiz zenginleşmeyi ortaya çıkaran fiil ve olaylar, fakirleşenin fiili,zenginleşenin fiili, üçüncü şahsın fiili ve tabii olay ve bineklerin hareketidir. 807Dolayısıyla Đslâm Deniz Ticaret Hukuku ile ilgili verileri buna göre düzenleyebiliriz.Bilindiği gibi Đslâm Hukukçuları deniz ticaret hukuku ile ilgili meseleleri daha çokkaradaki bineklerin hareketi ve hallerine göre açıklamaktadırlar. Denizdekizenginleşmelerde tabii olaylar da birinci derecede etkilidir. Malumdur ki deniz ticarethukuku, karadaki ticaret hukukunun bir parçasıdır. Bu sebeple olacak ki zaten Türkpozitif hukuku; “kara ticaret hukuku, deniz ticaret hukuku” diye bir kodifikasyonagitmemiş, ikisini de “Türk Ticaret Kanunu (TTK)” başlığı altında beraber mütalaaetmiştir. Buna göre biz de burada, deniz ve gemi ile ilgili olan mevcut örneklerleyetineceğiz.Bu bağlamda Đslâm Deniz Ticaret Hukuku verileri arasında en meşhursebepsiz zenginleşme örneği, herhangi bir gemiyi kiraladıktan sonra ondan birlevhayı alıp kendi gemisine çakanın fiilidir. Bu örnekte açıkça diğerinin rağmınahaksız yere mal edinilerek meydana gelen bir zenginleşme vardır. Levha artık suretdeğiştirdiğinden, hatta çakılmaktan dolayı zayıfladığından, onun yerinden sökülmesidiğerine de zarar vereceğinden iade yerine, benzeri bir levha veya emsal kıymeti804 Kazaî Sorumluluk: Đslâm Hukukunda borçların dünyaya ve ahrete yönelik olması ve dünyeviyaptırım içerip içermemesi açısından yapılan tasnifinde kazaî borç dünyadaki haklara ve borçlaraait bir sorumluluğu gösterir.805 Diyanî sorumluluk, ahirete yönelik sorumluluğa denir.806 Aydın, “Borç”,VI, 286 – 287.807 Kaya, 92 vd.

190verilerek tazmin edilir 808 . Açıkça görüldüğü gibi gemisini kiraya veren, izniolmaksızın malı (levha) alınmakla/sökülmekle gelir kaybedip fakirleşmekte diğeri isezenginleşmektedir.Sebepsiz zenginleşmeye bir diğer örnek te başkasının malı ile kazanç teminetmedir. Şöyle ki Malikîlere göre bir tacir, bir kimseden kendisine emanet (vedi’a)edilen (mûde’) bir gemiyi, bir başka şehre yük taşımak amaçlı kiralasa, daha sonrayolculukta gemi hasar görse veya takımları telef olsa buna karşılık gemi sahibi dehaksız kiralayana rucu ederek 809onu bulunduğu yerde hapis altına alır. Böylecegemi sahibi itlaftan doğan zararını, haksız yere kiralayandan (men yete’adda),kiraladığı gün itibariyle, eksilen kıymetiyle birlikte geri alır. Geri iade, emsal ücretikurallarına göre olur. Bu arada söz konusu süre içinde sebepsiz zenginleşen kiracı,gemi sahibine yararlı-kalıcı bir takım masraflar yaptıysa onun masrafını (nafaka) 810da malikten alır. Ayrıca haksız yere kiralayanın, gasp edilen maldan elde edilengelirler gibi (zevaid-i mağsube) fazlalıkları ödeme sorumluluğu yoktur. 811Örnekteki söz konusu sebepsiz zenginleşme türü, rehnu’l-müstear vebaşkasına ait malla kazanç temin etmedir. Rehnü’l-müsteardaki gibi başkasındaemanet bulanan 812 gemi, sahibinden izinsiz haksız bir muamele ile kiralanmış, biryandan kazanç elde edilirken, diğer yandan gemiye de zarar verilmiştir. Kaldı kigemiye hiç zarar verilmese de asıl gemi sahibi bu süreye karşılık, gemiyi ödünçverdiği sebepsiz zenginleşenden kira ücretinin tazmini için talepte bulunabilir.Buna benzer olarak bir diğer örnek de birine ödünç (iare) olarak verilengeminin, üçüncü kişilere kiralanmasıdır. Bu durumda yolculukta gemiye bir zarargelir de görünen bir eksiklik oluşursa, Sahnûn’un açıkça belirttiği gibi gemi sahibimuhayyer olur. Böylece gemi sahibi, yaödünç verdiği geminin haksız olarakkiralanmak suretiyle elde edilen kira ücretini, sebepsiz zenginleşen/gemiyi ödünç808 Merdâvî, VI, 138; Makdîsî, I, 130; Đbn Belban, I, 186.809 Metindeki “recağat lihaliha” ibaresini Derdîr, haksız yere gemiyi kiralayanın gemiyi kısmen itlafettiğine delalet eder. Bkz. Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebir, III, 427810 Bu hükmün delili “kim bir yeri sahibinin izni olmaksızın ekerse, ona ancak nafakası (harcadığıkadarı) vardır” şeklindeki Rafii hadisidir. Bkz. Buhârî, es-Sahih, Hars, 13; Ebû Dâvud, Buyu’, 32;Đbn Mâce, Ruhun, 13; Đbn Hanbel, III, 465, IV, 141; Tirmizî, Ahkam, 69.811 Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebir, III, 427.812 Ariyet ve vedia, ikisi de Đslâm Hukukunda hukuki niteliği emanet olan sözleşmelerdir. Sahibininizni olmadıkça bir başkasına verilemez. Đzin gibi meşru yollarla başkasına verilse de Yukarıdarehnu’l-müstear örneğinde olduğu gibi ariyet olarak verilen bir mal başkasına kiralanmaz.Kiralanırsa yukarıda açıkladğımız gibi sebepsiz zenginleşmeye yol açar.

191alan kimseden ister. 813 Ya da geminin zarar gördüğünü öğrenince haksız yerekiralaya verene rücu eder. Bu durumda iade edilip tazmin edilmesi gereken ücret,şartlarda çok fazla değişme olmadıysa emsal ücrettir. 814Đslâm hukukçularına göre sözleşme konusu mal, gemide herhangi bir nedenlebir başka mala karışmış ve ondan ayırılması mümkün değilse, kira/taşıma ücretiverilmese bile akit geçerli olup, bu durumda sözleşmeden dönülemez. 815 Aslındaburada gizli bir sebepsiz zenginleşme vardır. Sözleşmeden dönülürse ne olur diyedüşündüğümüzde durum ortaya çıkar. Şöyle ki:Bu örnekte fakihlerin rücuyu kabul etmemesindeki gerekçe, karışanyiyeceklerin gerekçe gösterilerek sözleşmeden dönülemeyeceği, sözleşmeninbozulamayacağıdır. Çünkü belli bir aşamaya kadar sözleşmenin ifası yapılmıştır.Ruücunun gerekçesi olan karışma da taşıyanın herhangi kusuru olmaksızın birmücbir sebeple (gemiyi dalgaların sarsması ve ambar kapaklarının açılması gibimakul bir sebep) sonradan olmuş olabilir. Dolayısıyla bu gerekçe gösterilereksözleşmeden dönülmesi, taşıyanın fakirleşmesine, taşıtanın da vermesi gereken birücreti vermeyerek veya az vererek haksız yere zenginleşmesine yol açacaktır. Çünküborçlar hukukunda kiralamalarda, kiralanan nesnenin kiralayanın elinde sözleşmedeanlaşılandan fazla, karşıliğı verilmeksizin kalması, mal sahibi için bir kayıp, birfakirleşmedir. Bu durumda kiraya veren açısından, “onu bir başkasına kiralasaydı şukadar ücret kazanacaktı gerekçesi” haklı bir sebeptir. Aynı şey burada dasözkonusudur.Dolayısıyla burada sebepsiz zenginleşmenin türlerinden karışma hali ve fasidkira akdinde ecr-i misil gereken durum oluşması vardır. Sözleşmeden rücu, iradebeyanının geri alınması, 816 sözleşmeden cayılması anlamndadır. Bu da, bir fesadsebebidir. Hâlbuki yük gemiye yüklenmiş karışma sonradan olmuştur. Dolayısıylakarışma durumunun sözleşmeden dönmeye gerekçe gösterilerek, akdin bozulması(fasid olması) söz konusudur. Bu da sözleşme bir yere kadar ifa edildikten sonra, birtür sebepsiz zenginleşmeye yol açar. Buradaki rücu, üçtüncü kişilere karşı rücu hakkı813 Binek ve gemi kiralayan örneğinde olduğu gibi.814 Derdir, eş-Şerhu’l-Kebir, III, 427815 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 69; Đbn Kudâme, el-Kâfi, II, 176 - 177.816 Rücunun irade beyanının geri alınması, sözleşmeden cayılması anlamına da gelidiği hususundabkz. Erdoğan, 484.

192anlamında, karışmadan oluşan zararı, yük sahibinin taşıyandan alması anlamında isebu ancak yük sahibine göre taşıyan-kaptan arasında bir üçüncü kişinin olmasıdurumunda olur. Oysa basit gemi kiralamalarında modern hukuklarda olduğu gibiçoğu zaman yük sahibi ile taşıyan arasında yükleyen, taşıtan gibi kişiler girmez.Tayfaların kusurundan dolayı da kaptana da dönülmez. Çünkü zaten onların fiilindenkaptan sorumludur. Bu ancak kaptanı emrinde çalıştıran gemi müdürüne (kayyım)karşı ileri sürülebilir ki, metinde olayın üç unsurlu olduğuna dair bir ibare yoktur.Burada rücu navlun ücretinden indirim yapmak anlamında da olabilir ki, zaten bu dabizim savımızdan anlaşıldğı gibi bir tür sebepsiz zenginleşmeye yol açar.2. Buluntu Malların Sebepsiz Zenginleşme OluşturmasıBuluntu mal (lukata), ziyan olabilecek herhangi bir değerli mal demektir. 817Zayii olan bir şeyi sahiplenmek için değil sahibi adına korumak için alınır. Amabulunan mal, bir yıl süre ile kamuya açık bir yerde ilan edilerek sahibi aranır vebeklenir. Sahibi çıkarsa iade edelir. Çıkmazsa ihtiyacı varsa bulan, kendisi kullanır,tüketir veya bir fakire verir. Bu görüş Hanefi ve Malikilere göredir. 818 Şafii veHanbelîlere göre ise sahibi çıkmayan bulunta mal gereken süre beklenrdikten sonrabulanın mülkü olur. 819 Đlan edilmesi gereken süre beklenmeyip ilan edilmeyipkullanılması bütün mezheplerce meşru değildir. Hatta Ahmed b. Hanbel böyle birbuluntuyu almaktansa olduğu yere terk etmenin daha uygun olduğunu, diğer fakihlerde bunun emanete hıyanet olduğunu belirtirler. 820Klasik kitaplarımızda denizde bulunan kereste gemi alet ve edevatı, batıkgemiler vs. ile ilgili örnekler vardır. Bunları sahibi aranmaksızın, ilan edilmeksizinsahiplenmek bir tür sebepsiz zenginleşme gibidir. Đslam ülkenisinin deniz sınırlarınındışında ele geçirilmişlerse sorun yoktur. Gayr-i müslimlere ait gemiler, iki ülkearasında savaş varsayıldığınıdan alınması mübahtır. 821 Şayet Đslam ülkesinin,denizler dâhil, sınırları içinde bulunduysa ve bir yıl beklenmeden sahiplenilmişse,817 Kasânî, VI, 200; Đbn Nuceym, Bahru’r-Raik, V, 161; Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebîr, II, 322; Remlî, V426.818 Kâsânî, VI, 200; Huraşî, V, 123.819 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, V, 213.820 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, V, 213; Remlî, V, 426; Huraşî, V, 123.821 Hamidullah, Đslam’da Devlet Đdaresi, 160-171.

193asıl sahibi adına bir tür sebepsiz zenginleşme meydana gelir. Dolayısıyla asıl sahibiçıktığında iadesi gerekir.Đslam ülkesinin denizlerinde bulunan veya batan Müslümanlara aitgemilerden kıyıya vuran enkaz, altın, eşya, hayvan vb. lukata hükmüne girer.Dolayısıyla Đslâm hukukçularına göre bu türde bulunan malları herkesin sahibi adına,ona iade etmek üzere koruma altına alması gerekir. Sahiplenmemek kaydıyla, ilanederek eli altında bulundurabilir. Yetkili otoriteye vermesi gerekli değildir. 822Ayrıntıya girmeden ifade edecek olursak, bu türden buluntu mallar emanethükmünde olduğu için, ilan edilmeden veya üzerinden bir yıl geçmedensahiplenildiğinde, –her ne kadar sahibi bilinmese de- bir tür sebepsiz zenginleşmeoluşturur.Denizde bulunan malları, elde ediliş yönü ve sahipli olup-olmaması açısındaniki yönde ele alabiliriz: a) Denizde bulunup kaynağı doğa olan mallar. b) Denizdebulunup sahipli olabilecek mallar. Buna göre istisnasız bütün Đslâm hukukçularıgemiye sıçrayan balık gibi denizde bulunan kaynağı doğa olan bütün mallarıedinmenin sorumluluk doğurmayacağını kabul ederler.Maliki fakihlerinden Desûkî, denizde sahibi olmayan buluntu malın (lukata),herhangi birinin zimmeti altında olmayıp açıkta 823 olan malın, sahiplenilmesininhelal 824 olduğunu belirterek, maden ve Đslam öncesi dönemden kalma gömülerinbuna girmeyeceğini belirtir. Mülk edinilmesi helal olan buluntu mallara, tavuk,güvercin, balık gibi hayvanların gireceğini, hatta sahibinin bulunması muhtemel biryerde bile olsa, köpeğin bile sahiplenilebileceğini belirtir. 825Bu kapsamda Malikilerden Đbni Ebi’l-Kasım’a göre gemiye denizden sıçrayıptekneye düşen balık gemi sahibinindir. 826 Bir başka bakış açısına göre bu balıkkiralanmış bir gemiye sıçramışsa en tercihe şayan olanı kiralayana ait olmasıdır.Çünkü bu durumda gemi onun mülküdür ve onun zilyetliği altındadır. Dolayısıyla o822 Huraşî, V, 121; Adevî, Haşiye ale'ş-Şerhi's-Sağîr, (Huraşî’nin Şerhu’s-Sağir’i ile birlikte), I-VIII,Dâru Sadr, Beyrut ty., (Bulak 1318 nüshasından ofset baskı),V, 125.823 Hırz (hırz-sız): Sahbinin koruması altında olan mal demektir.824 Muhterem; mütekavvim, değerli; Đslâm Hukukunca değerli, meşru kabul edilen mallara denir.825 Abderî, VI, 69.826 Abderî, VI, 69.

194daha hak saqhibidir. 827 Gerçekte sıçrayan balığın kime ait olduğu belli olmadığıtaktirde, gemi sahibi ile kiralayan arasında birbirinin karşı bir sebepsiz zenginleşmemeydana getirecektir. Bu açıdan bunun, mantıkî veya hukukun mevcut ilkeleriaçısından açıklığa kavuşturulması gerekir. Bunun gerekçesini Şafii hukukçulardanBüceyrimî bulmuş gibidir. O’na göre çamura saplanıp da yakalanan kuşusahiplenmek onu vurana değil, çamurlu yerin tehlikesine katlanarak onu çamurdançıkaran kimseyedir. Çünkü kuşun yakalanması çamur sebebiyledir. Aynı şekilde yüktaşımak için kiralanan bir gemiye sıçrayan balığa da gemi sahibi malik olup başkasısahip olamaz. 828Bazı fakihler, gemiye sıçrayan balığı selef, 829 müzaraat, müsakat akdine kıyasederek, nasıl ki bu anlaşmalar sonucu kişi yaptığı anlaşma sonucu bahçenin bakımınıyapıp ücret alıyor ve ağaçlar malikin ise aynı bunun gibi yük taşımak için gemiyikiralayan da balığı alamaz, balık gemi sahibinin olur. Ama gemi sahibiyle yüktaşımak için değil balık avlamak için anlaşma yapıldıysa o zaman balık kiralayanınolur. 830 Her ne kadar bir kaç balığın değeri az görülüp önemsiz addedilebilirse de, buveriler bize doğadan gelebilecek değerli varlıkların kime ait olabileceği noktasındabir mukayese imkânı verir.Buna göre sözleşmede geminin kiralanma amacı ne ise o amaçla doğrudanilgili menfaatler, kiralayana ait olur ve dolayısıyla hukuki sorumluluk doğurur. Aksitakdirde sorumluluk gemi sahibi donatanındır. Söz konusu bir iki balık değil de, inciolsa ya da herhangi bir balığın yuttuğu gerçekten değeri büyük miktarda bir şey olsa,bu takdirde kiralayan ile gemi sahibi donatan arasında önemli anlaşmazlıklarınmeydana gelebileceği açıktır.3. Kurtarma ve Yardımın Sebepsiz Zenginleşme OluşturmasıKurtarma ve yardım deniz tehlikesine maruz bulunan bir geminin veyagemideki şeylerin, başka gemi ve üçüncü kişiler tarafından emniyet altınaalınmasıdır. Kurtarma ile idaresiz kalmış, örneğin gemi adamları tarafındanterkedilmiş bir geminin kurtarılması; yardım terimi ile de, gemi adamlarının827 Şirbinî, Muğni’l-Muhtac, II, 361.828 Büceyrimî, IV, 291.829 Selef, Selem: bedeli peşin mal veresiye veya ücreti peşin hizmeti sonra vermek üzere yapılansözleşmedir. Erdoğan, 56.830 Milibârî, III, 122-126.

195idaresinde olan bir geminin kurtarılması hususunda yapılan hizmetler kastedilir.Kurtarma ve yardım faaliyeti ücret talebine hak kazandırır. 831Kurtarma ve yardımın her bir hukuki ilişkide olduğu gibi temelde iki tarafıvardır: a) kurtaranlar-yardım edenler, b) kurtarılanlar-yardım edilenler.Kurtarma ve Yardımın unsurları: 1)kurtarma ve yardım gemi ve içindekileriçin yapılmalıdır. 2) Kurtarılan ve yardım edilen gemi veya gemideki şeyler birtehlike ile karşılaşmış olmalıdır. Örneğin karaya oturma, fırtına, yangın, buzlaraarasına sıkışma vb. mücbir sebepler. 3) Kurtarma ve yardım faaliyeti donatan vegemi adamları dışında üçüncü kişiler tarafından yapılmalıdır. 4) Faydalı Netice:Kurtarma ve yardım faaliyeti sonucunda gemi veya yükten bir şeylerin kurtarılmışolması gerekir. 5) Kurtarma ve yardım kaptanın açık ve makul direnmesine karşınyapılmamalıdır. Ama yanlış takdir söz konusuysa kurtaranlar mahkeme ile haklarınıalabilirler. Ayrıca kurtarma ve yardım salt bir ekonomik faaliyet bağlamında olup,donatının farklı gemileri arasında da mümkündür. Bu takdirde de şirketin gelir giderdengesinde harekete sebep olması açısından ticarî, çeşitli yönlerden hukukisorumluluk doğurması açısından da yasaldır.Đslâm hukukçuları böyle bir yardın ve kurtarma işini önce insanların Allahrızası için yapmalarını, ücret almak istedikleri takdirde, kurtarılanların emsal ücretvermekle sorumlu olduğunu belirtirler. 832 Çünkü insanlar ıztırar halinde kalmışlardır.Ücret istediği takdirde, emsal ücretle bunun ödenmesi gerekir. Böylece sebepsizzenginleşmenin önüne geçilmiş olur. Çünkü gemi ve içindekiler kurtarılırken,kurtaranlar can ve mallarını ortaya koyarak, bir taraftan fakirleşmekte malı ve canıkurtarılanlar da bunun karşılık zenginleşmektedir. Dolayısıyla her iki tarafın aktif vepasifinde bir değişme olmaktadır.Bu cümleden olarak; “Bir gemi batıp ters döner, içindeki zeytinyağı fıçılarıvs. içinde kalır veya su yüzüne vurur ve bir belde halkı gemiyi çevirip yükleriniboşaltarak, malları toplayıp karaya çıkartırlarsa, malların sahibi bulunamadığında,bu yüklerden dolayı yapılan işin karşılığı olarak emsal ücret almak caizdir” 833örneğinde olduğu gibi yardım edilen ve kurtarılan gemiye yapılan harcamalar,831 TTK. m. 1222; Kender – Çetingil, 186.832 Đbn Teymiyye, XXX, 414 - 415.833 Đbn Teymiyye, XXX, 166.

196sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri alınır. Batıp da kurtarılan gemi,sahibinin olmakla beraber, çıkaranlara ücret-i misil verilir. 834Son olarak kurtarma ve yardımın manevi sorumluluk ve sebepsizzenginleşmeye yol açması ile ilgili şu mütalaayla bitirelim. Đbni Teymiye’ye göre“Eğer o mal alınmasa telef olacaktı, onu kurtarmak bir masumun malınıkurtarmaktır. Eğer bunu Allah rızası için yapmışlarsa Allah ücretini verir. Eğer bunubir bedel için yapmışlarsa onlara bedel vermek gerekir. Müslümanların malını gayr-imüslimlerden bir para mukabilinde alanlara bedel vermenin gerektiği, sahabedenmervîdir. Aynı şekilde bu kurtarma da mübah olan bir ameldir. Eğer bu işi müşterekbir amelle yapmışlarsa şirket sayılmaz. Bu durumda emsal ücret gerekir. Ücretintespiti de örfen ortaya çıkar. Zaten böyle bir iş görme de örfen icâredir. 835834 Buhûtî, Ravdu’l-Murbi’, II, 442 – 443.835 Đbn Teymiyye, Resâil, XXX, 414 – 415.

197SONUÇĐslam deniz ticaret hukukuna en fazla katkıyı Endülüslü Malikî Đslâmhukukçuları yapmışlardır. Endülüs’te kurulan Müslüman egemenliği, zaman içindepapalık baskısı ve korsanlık gibi hukuk dışılıkları önleyerek, kültürler arasındailetişim kurulmasını sağlamış ve bu durum deniz ticaret hukukunun gelişmesinevesile olmuştur.Đspanya-Katolonya bölgesi ve Kudüs liman mahkemelerinde Müslüman veGayr-i Müslim hâkimlerin ortaklaşa aldıkları kararlar, Müslüman egemenliğininsağladığı coğrafî güvenlik ortamında kralların yayımladıkları emirnameler, moderndeniz ticaret hukukuna da kaynaklık eden önemli metinlerden “Consolate del Mare,Rodos deniz Kuralları ve Oleron Kuralları”nın açığa çıkmasında büyük katkısıolmuştur. Hatta bu dönemde Đbn Ebî Firâs gibi Malikî hukukçuların eserlerinden birtakım uyarlamalar da yapılmıştır. Sonuçta Đslâm hukuku ile diğer kültürlere aithukuklar arasında önemli bir etkileşimin bulunduğu inkâr edilemez.Bununla birlikte Đslam medeniyetinin egemen olduğu bir coğrafyada hukukîkurumların gelişiminde müslüman hukukçuların önemli katkıda bulunmuş olmalarıda doğal karşılanmalıdır. Bu tespit, tezimizde Consolate del Mare, Rodos ve OleronKuralları ile Đslam hukuku prensipleri arasında yaptığımız karşılaştırmalardan daanlaşılacağı üzere, deniz ticaret hukuku bakımından da geçerlidir. Nitekim Đslamhukukunun deniz ticaret hukuku alanındaki etkisini, tarafsız Batılı araştırmacılar dateslim etmektedirler.Đslam hukukunda sorumluluk kavramını karşılamak üzere “damân, uhde,zimmet, cebr, ğarâmet” gibi terimler kullanılmaktadır. Bunlardan en çok başvurulanı“damân” kelimesidir. Kısaca “zararın giderimi, sorumluluk” anlamına gelmekleberaber, terim olarak “helak olan bir şeyi mislî veya kıyemî olarak tazmin etmek”demektir. Đslam Hukukçuları, “damân” terimini kefâlet, hukukî ve mâlî sorumlulukanlamlarında da kullanmaktadırlar.Đslâm deniz ticaret hukukunda kullanılan kâid (kaptan), mellâh (denizci),seffân (gemici), kayyim (bakımcı-idareci) nâkil/hâmil (taşıyan) gibi sırf deniz-gemi

198ve taşımayla ilgili terimlerin kavramsal olarak günümüz deniz ticaret hukukundakiterimlerle birebir eşleşmesi mümkün değildir. Çünkü o dönemde deniz ticarethukukunun alanını teşkil eden ilişki biçimleri günümüzle mukayese edilemeyecekölçüde sınırlıdır.Sistematik bakımdan bağımsız bir bölüm teşkil etmemekle birlikte, hukukîişlem, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan sorumluluk Đslamhukukuna ait eserlerde ayrıntılı biçimde incelenmiştir. Verilen örneklerden bir kısmıda Đslam deniz ticaret hukukunda hukukî sorumlulukla ilgilidir.Đslam deniz ticaret hukukunda hukukî sorumluluğun kaynakları olaraksözleşme, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeyle ilgili yeterli veri bulunmaktadır.Đslâm hukukçuları daha ilk dönemlerden (hicri 2. ve 3. yüzyıllar) itibaren,ayrımı ancak son yüzyılda tamamen açığa çıkan, geminin tümünü veya bir bölümünükiralamayı ve sadece yük (kargo) taşımayı esas alan sözleşmeleri birbirindenayırarak incelemeyi başarmışlardır. Belirtilen ayrım, Batılı hukuklar bakımındanyeni sayılabilecek bir dönemde gerçekleşmiştir.Sözleşmelerde anlaşmazlık meydana gelmesin diye geminin adı, kiralanmaamacı, hareket limanı, varma limanı, kaptanın adı, yükün cinsi-miktarı, ücretin neşekilde ödeneceği, yükü kimin teslim alacağı gibi bugünkü konşimentosözleşmelerinde yer alan unsurların yazılı bir şekilde açığa kavuşturulması şartkoşulmuştur. Yolcu ve bagaj taşımacılığının yazılı şekle tâbi olmadan ve kabuledelalet eden fiillerle yapılması ilke olarak benimsenmekle birlikte deniztaşımacılığında ayrıntıların önemli olması, yazılı şeklin Đslâm hukukçularınca dahafazla vurgulanmasını gerektirmiştir.Đslam hukukçuları, deniz ticaret hukukundaki sözleşmeleri özel terimlerlebelirtmemişler, onları “icâre, bey, cu’ale” gibi borçlar hukuku kapsamında yer alansözleşmelerle açıklamışlardır. Bu çaba, deniz ticaret hukukunun diğer hukukalanlarıyla bağının kurulması ve kavramların belirginleşmesi açısından yararlıolmuştur. Dolayısıyla deniz ticaret hukuku sözleşmeleriyle ilgili özel bir takımisimlerin geliştirilmemesi, bu sözleşmelerin kavramsal olarak Đslâm hukukundabulunmadığı anlamına gelmemektedir. Buna rağmen Đslâm hukukçuları, “geminin

199aynını kiralamak (îcâru’s-sefîne bi aynihâ), ulaştırma üzerine kiralama yapmak (elicâre‘ale’l-belâğ)” gibi sınıflandırmalar da yapmışlardır.Sözleşmenin hukukî niteliği açısından bu tür sözleşmeler “el-kirâu’l-madmûnfî zimmetihî (zimmette karşılığı ödenmesi gereken kiralama)” biçiminde nitelenmişolup, belli bir edimin yerine getirilmesini gerektiren ve bir zararın açığa çıkmasıdurumunda onun giderilmesi sorumluluğunu yükleyen kiralama sözleşmesianlamındadır. Đslam deniz ticaret hukuku ile ilgili problemleri karadaki eve, bineğekıyas ederek ve eşya hukukundaki ilkelerden hareketle çözmeye çalışmışlardır.Örneğin kiralanan gemiyi emanet-ariyet, çalıştırılan kaptan ve gemi adamlarını ecir-imüşterek hükmünde saymış, hukukî sorumluluklarını da buna göre düzenlemişlerdir.Hanefî hukukçular, gemi kiralamayı bir taşınmazı kiralamaya, taşıma üzerinesözleşme yapmayı da müşterek işçinin kiralanmasına benzetmişlerdir. Malikîhukukçular ise, gemi kiralamasını eşya sözleşmelerinden ayırarak, tazminat (damân)üzere yapılan bir sözleşme olarak kabul etmişlerdir. Doktrinde savunulan diğer birgörüşe göre de gemi kiralaması cu’ale niteliğinde bir sözleşmedir. Ayrıca Malikîhukukçular, gemi kiralama sözleşmelerini, aynıyla sınırlı gemi kirası ve ulaştırmaamaçlı gemi kirası biçiminde ikiye taksim etmişlerdir.Đslâm deniz ticaret hukukunda farklı sözleşme türleri çerçevesinde, taşınacakmallar, ne kadar mal nakledileceği ve yolcuların sayısı, geminin ismi ve türü, kirayaverenin-kiralayanın isimleri, geminin ismi ve cinsi, geminin aletlerinin kullanımı ileilgili sınırlayıcı açıklamalar, uğrama ve varma limanları, taşıyana ödenecek navlun,yolculuğun sınırlı olduğu tarih aralığı, geminin kiralanmasının amacı -yani gemiticari eşya mı yoksa yolcu taşıma için mi kiralandığı- ve diğer gerekli hususlarınaçıkça belirtilmesi şart koşulmaktadır.Yine Đslam hukukçularına göre sözleşmede kiralayanın, geminin durumunubildiğini veya incelediğini yazılı olarak ifade ederek, sözleşmenin şartlarını kabulettiğini tarafların ve şahitlerin huzurunda açıklaması gerekmektedir. Bütün bunlarbize, modern deniz ticaret hukuklarında sözleşmelerle ilgili olarak aranan unsur veşartların Đslâm deniz ticaret hukukunda da neredeyse tümüyle gözetildiğinigöstermektedir.

200Đslâm hukuku kusur konusunda kendine özgü bir sistem takip etmiş, doğrudan(mubâşereten) zarar veren fiillerde illiyet ile yetinip kusur şartı aramamış; sebebiyetyolu ile (tesebbuben) verilen zararda ise kusuru bir şart olarak aramıştır. Fiili iledoğrudan zarar veren (mübâşir) kusurlu olmasa da sorumlu kabul edilmiştir.Geçmişte deniz araçları basit olduğu için Đslâm deniz ticaret hukukunda tehlikesorumluluğu kapsamında değerlendirilebilecek bir veri bulunmamaktadır.Đslâm hukukunda mala verilen zararların tazmini için malvarlığı ilesorumluluk esastır. Kişi, borcundan dolayı şahsı ile değil, zimmeti ve malvarlığı ilesorumludur. Çatmalardan meydana gelen zararların ödenmesinde Đslâm hukukundakiitlâf hükümlerine göre, zararın oluştuğu tarihteki değere göre tazmin edileceği hükmebağlanmıştır. Đslam deniz ticaret hukukunda ispatı mümkün olduğu takdirdesorumluluk bakımından zaman aşımı dikkate alınmamıştır.Gemi çarpışmalarında Đslâm hukukçuları karadaki yaya ve binicilerinçarpışmasına kıyasla çıkarımlarda bulunmuşlar ve bir takım farklılıklara dikkatçekmişlerdir. Çarpışmalarda taraflardan her biri, karşı tarafın, can ve malındameydana gelecek zararı tazminden hukuken sorumludur.Đki geminin çarpışması halinde gemilerden birinin kaptanı kusurlu ise, meselâgemisini durdurması, çevirmesi mümkün iken bunu yapmamış ise, alet ve personelbakımından eksiklikleri varsa, haksız fiilden yalnızca bu kaptan sorumludur.Çarpışma, fırtına gibi kaçınılmaz, önlenemez bir sebeple meydana gelmiş olursahiçbir taraf sorumlu tutulmaz. Bu durumda taraflar kendi zararlarına katlanırlar.Đslâm hukukçuları avarya kapsamında, gemiyi ve yükü koruma amaçlı masrafve uygulamalarla ilgili düzenlemeler de öngörmüşlerdir. Avarya, bir takım zarar veziyandan kaynaklandığı için, tarafların hukukî ve cezâî sorumlulukları vardır. Đslâmdeniz ticaret hukukunda bu konuda öne çıkan örnek, denize yük atma ve yangınsöndürme avaryasıdır.Đslâm deniz ticaret hukukunda bir haksız fiil olarak gasptan doğan sorumlulukda ele alınmış olup, kiralayanın, kiraladığı gemiden bir miktar kereste ve levhayıalıp, kendi gemisine çakması gibi örnekler üzerinden tartışılmıştır. Gasbedileneşyanın, sökülüp iade edilmesi daha büyük bir zarara yol açacağı için, aynıyla değilmisli veya kıymeti ile tazmin edilmesi esası benimsenmiştir.

201Đslâm deniz ticaret hukukunda, haklı bir sebep olmadığı halde başkasıaleyhine zenginleşme olarak tanımlanan sebepsiz zenginleşme ile ilgili de çeşitlidüzenlemeler bulunmaktadır. Denizde muztar durumda kalana yapılan kurtarma veyardımdan kaynaklanan borç ve sorumluluklar ile denizde bulunan ve sahibi belliolmayan buluntu mallar bu kapsamda değerlendirilebilir. Bu tür malları, sahiplenmeve kullanıp değiştirme durumunda aynen iade mümkünse aynen, aksi takdirdemisliyle veya kıymetiyle iade etmek gerekmektedir.

202KAYNAKÇAABDERÎ, Ebû Abdillah Muhammed b. Yusuf b. Ebi’l-Kasım (ö.897/1491), et-Tâcve’l-Đklîl li-Muhtasari Halîl (Mevâhibu’l-Celîl’in kenarına basılı), I-VI,Dâru’l-Fikr, Beyrut 1398/1978.ADEVÎ, Ali b. Ahmed b. Mükremillah es-Saîdî (ö.939/1532), Haşiyetu’l Adevî alaKifâyeti’t-Tâlibi’r-Rabbânî li-Risâleti Ebi Zeyd el-Kayravânî, Thk.Yusuf eş-Şeyh Muhammed el-Bukai, I-III, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1412._____, Haşiye ale'ş-Şerhi's-Sağîr, I-VIII, Dâru Sadr, Beyrut ty., (Bulak 1318nüshasından ofset baskı)AHMED, Süleyman Muhammed, Damânu’l–Mutlefât fi’l-Fıkhi’l-Đslamî,Matbaatu’s-Saade, by. 1985.ALGANTÜRK, Didem, Müşterek Avarya York Anvers Kuralları 2004, ArıkanYy., Đstanbul 2006.ALĐ HAYDAR, Hoca Emin Efendizade (ö.1334/1915), Dureru'l-Hukkâm ŞerhuMecelleti'l-Ahkâm, I-IV, Ebûzziya Matbaası, Đstanbul 1330.ÂLÛSÎ, Ebû'1-Fadl Şihabuddîn es-Seyyid Mahmûd, Rûhu'l-Meânî fî Tefsîri'l-Kur'âni'l-Azîm ve's- Seb’i'1-Mesânî, I-XXX, Dâru'1-Fikr, Beyrut 1987.ARNOLD, T.W., Arab Travelers and Mechants in Travel and Travelers of theMiddle Age, London 1949.ATAR, Fahrettin, Đslâm Đcra ve Đflâs Hukuku, MÜĐFAV Yy., Đstanbul 1990.AYBAY, Aydın, Borçlar Hukuku Dersleri, Đstanbul 1973.AYNÎ, Ebû Muhammed Mahmûd b. Ahmed, (ö.855/1451), el-Binâye fi Şerhi'l-Hidâye, (Merğînanî’nin el-Hidâye’si ile birlikte), I-X, Dâru'l-Fikr, Beyrut1980.BAĞDÂDÎ, Ebû Muhammed Kadı Abdulvehhab b. Ali b. Nasr (ö.422/1031), el-Ma’une ala Mezhebi Âlimi’l-Medine:el-Đmam Mâlik b. Enes, Thk.Hamiş Abdulhak, I-II, Mektebetu Nizar Mustafa el-Bâz, Mekke/ Riyad ty.BAĞDADÎ, Ebû Muhammed Gıyaseddin Ganim b. Muhammed Ganim(ö.1032/1623), Mecmeu'd-Damânât fi Mezhebi’l-Đmam Azam EbîHanîfe, Alemü’l-Kütüb, Beyrut 1407/1987.BAĞDATLI, Selahattin, Temel Hukuk Kavramları, Yasa Yy. Đstanbul 1995.BAYKAL, Ferit Hakan, Deniz Hukuku Çalışmaları, Alfa Yy., Đstanbul 1998.BEDĐR, Casim Muhammed el-Yakub, el-Mes’ûliyye an-Đsti'mâli'l-Eşyâi'l-Hatirefi'1-Kânûni'l-Kuveyt (Karşılaştırmalı Đslam Hukuku), Dâru'l-Kur'âni'l-Kerîm, Kuveyt 1980.BEDRÂN, Ebû'l-Ayneyn, Târîhu'1-Fıkhi’l-Đslamî ve Nazariyyetü'l-Mülkiyyeve'l- Ukûd, Dâru'n-Nehda el-Arabiyye, Beyrut ty.

203BEHNESÎ, Ahmed Fethî, el-Mevsûatü'1-Cinâiyye fi'1-Fıkhi'l-Đslâmî, I-IV,Dâru'n-Nehdati’l-Arabiyye, Beyrut 1991.BEYDÂVÎ, Nâsiruddin Ebû Saîd Abdullah b. Ömer eş-Şîrâzî, Envâru't-Tenzîl veEsrâru't-Te'vîl, I-V, Muessesetü Şabân, Beyrut ty.BEYHAKÎ, Ebû Bekr Ahmed b. el-Hüseyn b. Ali, es-Sünenü'1-Kübrâ, Thk.Muhammed Abdulkadir Atfî, I-X, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut, 1994.BEZZÂZÎ, Hafizuddin Muhammed b. Đsmail b. Şihab b. Yusuf el-Kerderî(ö.256/869), Fetâva’l-Bezzâziye (Fetâval’l-Hindiyye kenarında basılı), I-VI, Matbaatü’l-Meymeniyye, Kahire ty.BĐLMEN, Ömer Nasuhi, Hukuk-ı Đslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhıyye Kamusu, I-VIII, Bilmen Yy. Đstanbul 1991.BĐRSEN, Kemalettin, Medeni Hukuk Dersleri : Umumî Esaslar- Şahsın Hukuku-Aile Hukuku, ĐÜHF Yy., Đstanbul 1959.BRAUDEL, Fernand, Reynolds, Sian, The Mediterranean and the MediterraneanWorld in the Age of Philip II, I-II, University of California Press, NewYork 1972.BUHÂRÎ, Ebû Abdillâh Muhammed b. Đsmail b. Đbrahim, el-Câmiu’s-Sahîh, I-VIII,Daru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992.BUHÂRÎ, Alaüddin Abdülazîz b. Ahmed b. Muhammed Abdülazîz (ö.730/1330),Keşfu'l-Esrâr an Usûli Fahri'l-Đslâm el- Pezdevî, (Usûlü'l-Pezdevî ilebirlikte), Tlk. Muhammed el-Mutasım Billah el-Bağdadi, I-IV, Dâru'l-Kütübi'l-Arabiyye, Beyrut 1417/1997.BUHÛTÎ, Mansur b. Yunus b. Đdris (ö.1051/1641), Ravzu’l-Murbi’ Şerhu Zâdu’l-Müstakni’, I-VII, Mektebetu’l-Riyadi’l-Hadise, Riyad 1390._____, Keşşâfu’l-Kınâ’ an Metni’l-Đknâ’, Thk. Mustafa Hilal, I- IV, Dâru’l-Fikr,Beyrut 1402._____, Şerhu Münteha’l-Đrâdât, I-III, el-Mektebetu’l-Faysaliyye, Mekketu’l-Mükerreme ty. (Ofset baskı)BÜCEYRĐMÎ, Süleyman b. Ömer b. Muhammed (ö.1221/1866), Hâşiyetu’l-Büceyrimî ala Şerhi Menheci’t-Tullâb, I-IV, el-Mektebetu’l-Đslamiyye,Diyarbakır ty (Mısır Mihminiyye baskısından alıntı 1330).CÂVÎ, Muhammed b. Ömer b. Ali b. Nevevî Ebû Abdulmu’ti (ö.1306/1888),Nihâyetü'z-Zeyn fi Đrşadi'l-Mübtediîn Şerh ala Kurreti'l-Ayn bi-Mühimmâti'd-Dîn, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.CEVAD Ali, el-Mufassal fî Târîhi'l-Arab Kable'l-Đslâm, I-X, Camiatu Bağdâd,Bağdât 1993.CEVHERÎ, Đsmail b. Hammad, es-Sıhâh Tâcu’l-Luga ve Sıhahu’l-Arabiyye, Thk.Ahmed Abdulgafur Atar, I-VI, Dâru’l-Đlm li’l-Melayin, Beyrut 1399/1979.CHÉNON, Emile, Histoire Générale du Droit Français Public et Privé desOrigines à 1815, Paris 1926.

204CHRISTIE, Hazel, The Law Of the Sea, Manchester University Press, Manchester1999.CROZAT, Charles, Devletler Umumî Hukuku, Çev. Edip F. Çelik, ĐÜHF Yy.,Đstanbul 1952.CÜRCÂNÎ, Seyyid Şerif Ali b. Muhammed, Kitabu’t-Ta'rifât, (Hayriye MatbasıCemaliye Menşeli Mısır 1306/1888 baskısından ofset Çaphane baskısı)Tahran ty.DÂMÂD, Abdurrahman Efendi, Gelibolulu Şeyhzâde Abdullah b. eş-ŞeyhMuhammed b. Süleyman (ö.1078/1667), Mecmeu'l-Enhur fi ŞerhiMülteka’l-Ebhur, I- II, Eda Neşriyat, Đstanbul ty. (Ofset baskı)DARASTE, Rodolphe, La Lex Rhodia, Nouvlles Etudes D’histoire Du Droit,Troisieme Serie, Recueil Sierey, Paris 1906.DÂREKUTNÎ, Ali b. Ömer, es-Sünen, Tlk.Muhammed Âbâdî, I-IV, Dâru Đhyâi't-Türasi'l-Arabî, Beyrut 1993.DÂRĐMÎ, Abdullah b. Abdurrahman, Sünenu'd-Dârimî, I-II, Dâru Sahnun ve ÇağrıYy., Đstanbul 1413/1992.DAUVĐLLĐER, Jean (ö.1908–1983),“Le Contract d’Affretement Dans le Droit deI’Antequite” Mélanges offerts à Jacques MAURY, Librairie Dalloz &Sirey 1960._____, “Le Droit Maritrime Phenecien”, Reveue Đnternationale De Droits DeI’antiquite, Bruxelles 1959.DERDÎR, Ebû’l-Berekat Seydî Ahmed b. Muhammed (ö.1201/1786), eş-Şerhu’l-Kebîr, Thk. Muhammed Uleyş, I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty._____, eş-Şerhu’s-Sağir ala Akrabi’-l-Mesalik ila Mezhebi’l-Đmam Mâlik,(Savi’nin Buletu’s-Salik li Akrabi’l-Mesalik kitabının hamişinde basılı), I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.DESCHENAUX, Henri, Tercier, Pierre, Sorumluluk Hukuku, Çev. Salim Özdemir,Kadıoğlu Matbaası, Ankara 1983.DESÛKÎ, Muhammed b. Ahmed b. Arafe (ö.1230/1815), Haşiyetu’d-Desûkî ale’ş-Şerhi’l-Kebîr, Thk. Muhammed Uleyş, I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut, ty.DĐMYATĐ, Ebû Bekir es-Seyyid el-Bekrî b. Seyyid Muhammed Şatta(ö.702/1302),Hâşiyetu Đ’âneti’t-Tâlibîn ala Halli Elfazi Fethi’l-Mu’în li ŞerhiKurreti’l-Ayn, I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.DOĞAN, Mehmet, Büyük Türkçe Sözlük, Rehber Yy. Ankara 1990.DOZY, Reinhart Pieter Anne, Engelmann, Wilhelm Hermann, Glossaire des MatsEspagnols et Portugais Derives de l’Arabe, Leiden Brill Yy., Paris 1869.DRAZ, Muhammed Abdullah, Dirâsetu’l-Đslamiyye fi’l-Alâkâti’l-Đctimâiyye ve’d-Devliyye, Kuveyt 1393/1973.EBÛ DÂVÛD, Süleyman b. el-Eş’as es-Sicistani el-Ezdî, es-Sünen, I-V, DâruSahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992.

205EBÛ ĐSHAK, Đbrahim b. Hasan b. Abdurrafi (ö.733/1332), Mu’înu’l-Hukkâm alâKadâyâ ve’l-Ahkâm, Thk.Muhammed b. Kasım b. Đyad, Dâru’l-Garbi’l-Đslamî, Beyrut 1989.EBÛ ZEHRA, Muhammed, el-Cerîme ve'l-Ukûbe fi'1-Fıkhi'l-Đslâmî, Dâru'1-Fikrel-Arabî, by. ty._____, Usûlü'1-Fıkh, Dâru'1-Fikr, Kahire ty.EBÛ’L-BEREKAT, Mecduddin (ö.652/1254), Muharrer fi’l-Fıkh alâ Mezhebi’l-Đmam Ahmed Đbn Hanbel, I-II, Dâru’l-Kütübi’l-Arabiyye, Beyrut ty.EBU’L-YUMN, Muhammed el-Hanefî, Lisanu’l-Hukkâm fi Ma’rifeti’l-Ahkâm,Neşr. el-Bâbî el-Halebî, Kahire 1393/1973.ERDOĞAN, Mehmet, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, Ensar Neşriyat, Đstanbul2005.EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, I-III, Beta Yy., Đstanbul 1994.ERSÖZLÜ, Cenk Murat, Kaptanın Özel Hukuktan Kaynaklanan GörevYetkileri ile Hukukî Sorumluluğu, Beta Yy., Đstanbul 2000.ENSARÎ, Ebû Yahya Zekeriya b. Muhammed b. Ahmed b. Zekeriya (ö.926/1520),Esna’l-Metâlib Şerhu Ravdi’t-Tâlib, I-IX, Mektebetu’l-Đslamiyye, Riyadty._____, Fethu’l-Vehhâb bi Şerhi Menheci’t-Tullâb, I-II, Dâru’l-Kütübi’l-Đlmiyye,Beyrut 1418.FEYZĐOĞLU, Feyzi Necmeddin, Borçlar Hukuku Umumî Hükümler, I-II,Fakülteler Matbaası, Đstanbul 1967.FEYZULLAH, Muhammed Fevzî, Nazariyyetü'd-Damân fi'1-Fıkhi'l-Đslâmî el-Âmm, Mektebetü Dâri't-Türâs, Kuveyt ty.FÎRÛZÂBÂDÎ, Mecduddin Muhammed b. Yakub, el-Kâmûsu'1-Muhît, I-IV, DâruĐhyai't Türasi'l-Arabî, Beyrut 1991.GAZÂLÎ, Ebû Hamid Muhammed b. Muhammed (ö.505/1111), el-Mustesfâ minĐlmi'1-Usûl, I-II, Dâru'l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut 1413._____, el-Vasît fi’l-Mezheb, I-VII, Dâru’s-Selam, Kahire 1417.GERBER, Haim, Islamic Law and Culture, 1600-1840 Islamic Law and SocietyStudies, Brill, Leiden 1999GOITEIN, S. D., A Mediterranen Society: The Jewish Communities of theArab World as Portrayed in the Documents of the Cairo Geniza, I-VI,University of California Press, Berkeley 1967-1993.GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, S Yy.,Ankara 1986.HAFĐF, Ali, ed-Damân fi'1-Fıkhi'l-Đslâmî, Ma’hedü'l-Buhûs ve'd-Dirâsâti'lArabiyye, I-II, by. 1971.ve

206HÂKĐM, Ebû Abdillâh Muhammed b Abdillâh en-Neysâbûrî, el-Müstedrek ale's-Sahîhayn, Thk. Mustafa Abdulkadir Ata, I-IV, Dâru'l-Kütübi'l- Đlmiyye,Beyrut 1990.HAMEVÎ, Ahmed b. Muhammed el-Hanefî (ö.1098), Gamzu Uyûni’l-Besâir ŞerhuKitabi’l Eşbâh ve’n-Nazâir, I-V, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1985.HAMĐDULLAH, Muhammed, Đslam’da Devlet Đdaresi, Çev. Kemal Kuşçu, NurYy., Ankara 1963._____, Đslam Peygamberi, I-II, Đrfan Yy., Đstanbul 1991.HAMMÂD, Nezih, Đktisadî Fıkıh Terimleri, Đz Yy., Đstanbul 1996.HASKEFÎ, Muhammed b. Ali b. Muhammed ed-Dimaşkî (ö.1088/1677), ed-Durru’l-Muhtar (ĐbnÂbidin’in Haşiye’si ile), I-VI, Dâru’l-Fikr, Beyrut1386/1966.HATTÂB, Ebû Abdillah Muhammed b. Abdurrahman Mağribî, (ö.954/1547),Mevâhibu’l-Celîl li-Şerhi Muhtasari Halîl, I-VI, Dâru’l- Fikr, Beyrut1398.HEVANSARÎ, Ahmed, Câmiu’l-Medârik fi Şerhi Muhtasari’n-Nâfi’, Tahran1985.HEYET (Şeyh Nizam Burhanpurlu ve diğerleri),el-Fetâvâ’l-Hindiyye fi Mezhebi'l-Đmâmi'l- Azam Ebî Hanîfe, I-VIII, Dâru Sadr, Beyrut 1991 (1310 tarihliMatbaatü'l-Emîriyye'nin ikinci baskısından ofset olarak basılmıştır).HEYET, el-Mevsû'atü'1-Fıkhiyye, I-XLI, Vizâretü'l-Evkâf ve'ş-Şuûnu'1-Đslâmiyye,Kuveyt 1993.HURAŞÎ, Muhammed b. Abdullah el-Malikî Ebû Abdullah (ö.1101/1689), eş-Şerhu's-Sağîr alâ Muhtasari Sîdî Halîl, I-VIII, Dâru Sadr, Beyrut ty.HUSARÎ, Ahmed, Đlmu'1-Kadâ Edilletü'l-Đsbât fi'I-Fıkhi'l-Đslâmî, I-II,Dâru'l-Kitâbi'l-Arabî, Beyrut 1986.HUVELĐN, Paul, Etudes D’histoire Du Droit Commercial Romain, :HistoireExterne- Droit Maritime, Librairie du Recueil Sirey, Paris 1929.ĐBN ABDĐSSELAM, Đzzeddin Ebû Muhammed Abdülazîz, Kavâidu’l-Ahkâm fiMesâlih’i-l Enâm, I-II , Beyrut ty.ĐBN ÂBĐDÎN, Muhammed Emin (ö.1252/1836), Haşiyetu Reddi’l-Muhtâr ale’d-Dürri’l-Muhtâr Şerhu Tenvîri’l-Ebsâr, (Rafiî’nin et-Tahrîru’l-Muhtar’ıile birlikte), I-VIII, , Dâru’l-Fikr, Beyrut 1386/1966.ĐBN BATUTA, Muhammed b. Abdullah, Rihletu Đbn Batuta, I-II, Kahire 1938.ĐBN BELBAN, Muhammed b. Bedruddin ed-Dımeşkî (ö.1083/1672), Ahsaru’l-Muhtasarât fi Fıkh ala Mezhebi’l-Đmam Ahmed b. Hanbel, Thk.Muhammed Nasır el-Acemi, Dâru’l Beşâiri’l-Đslamiyye, Beyrut 1416.ĐBN CÜZEY, Ebû'l-Kâsım Muhammed b. Ahmed b. Muhammed el-Kelbi, el-Kavânînu'1-Fıkhiyye, Dâru’l-Kütübi’l-Đlmiyye, Beyrut ty.

207ĐBN DAVAYÂN, Đbrahim b. Muhammed b. Salim, Menâru’s-Sebîl fi Şerhi’d-Delîl, Thk. Asım el-Kalacî, I-II, Mektebetu’l-Maarif, Riyad 1405.ĐBN FÂRĐS, Ebû'l-Hüseyin Ahmed b. Faris b. Zekeriyyâ Đbn Faris er-Râzî(ö.395/1004), Hilyetu’l-Fukaha, Thk. Abdullah b. Abdulmuhsin et-Turki,eş-Şirketu’l-Muttehide, Beyrut 1403/1983.ĐBN FERHÛN, Burhaneddin Ebû'1-Vefâ Đbrahim b. Ali b. Muhammed (ö.799/1397),Tabsıratu’l-Hukkâm fi-Usûli’l-Akziye ve Menâhici’l-Ahkâm, I-II,Mektebetu’l-Külliyyati’l-Ezheriyye, Mısır 1406/1986.ĐBN HALDUN, Abdurrahman Ebû Zeyd b. Muhammed, Mukadime, Çev. ZakirKadiri Ugan, I-III, MEB Yy., Đstanbul 1989.ĐBN HANBEL, Ahmed b. Hanbel, Müsned, I- VI, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy.,Đstanbul 1413/1992.ĐBN HAZM, Muhammed Ali b.Ahmed b. Sa'îd el-Endelüsî, el-Muhallâ bi'1-Âsâr, I-XII., Dâru'l-Fikr, Beyrut ty.ĐBN KADÎ SĐMAVE, Şeyh Bedreddin Mahmud b. Đsmail, Câmiu'l-Fusûleyn fi'1-Furû', I-II, el-Matbaatu'1-Ezheriyye, Kahire 1979.ĐBN KAYYĐM el-Cevziyye, Şemsuddin Ebû Abdullah Muhammed b. Ebî Bekr(ö.751/1350), Đ’lâmu’l-Muvakkıîn an- Rabbi'l-Âlemîn, I-IV, Dâru'1-Cîl,Beyrut 1973._____, et-Turuku'1-Hukmiyye fi's-Siyaseti'ş-Şer'iyye, Thk. Beşir MuhammedUyun, Dâru’l-Beyan, Beyrut 1989.ĐBN KUDÂME, Ebû Muhammed Muvafakkuddîn Abdullah b. Ahmed b.Muhammed el-Makdisî (ö.620/1223), el-Kâfi fi’l-Fıkhi’l-Đmam Ahmedb. Hanbel, I-IV, el-Mektebetu’l-Đslamiyye, Beyrut 1408/1988._____, el-Muğnî fi Fıkhi’l-Đmam Ahmed b. Hanbel, I-X, Dâru’l-Fikr, Beyrut1405/1984.ĐBN MÂCE, Hafız Ebû Abdillah Muhammed b. Yezîd, Sünenu Đbn Mâce, I-II,Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992.ĐBN MANZUR, Ebû'1-Fadl Cemâluddîn Muhammed (ö.711/1311), Lisânu'l- Arab,I-XV, Dâru Sadr, Beyrut, 1410/1990.ĐBNĐ MÜFLĐH, Ebû Đshak Đbrahim b. Muhammed b. Abdillah (ö. 884/1479), el-Mübdi’ fi Şerhi’l-Mukni’, I-X, el-Mektebû’l-Đslamiyye, Beyrut1400/1980.ĐBN MÜHENNA, Ahmed b. Guneym b. Salim en- Nefravî, el-Fevâkihu’d-DevânîŞerh alâ Risâleti Ebî Zeyd el-Kayravanî, I-II, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1415.ĐBN NUCEYM, Zeynulabidîn Đbrahim (ö.970/1563), el-Bahru'r-Râik ŞerhuKenzi'd-Dekâik (Đbn. Âbidîn'in Minhetü'l-Hâlik ismindeki haşiyesi veTûrî'nin Tekmile'si ile birlikte), I-VIII, Dâru'l-Kitâbi'l-Đslâmî, Kahire, ty._____, el-Eşbâh ve'n-Nezâir (Hamevî’nin şerhi ile birlikte ) I-IV, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1985.

208ĐBN RÜŞD, Ebû’l-Velid, el-Kurtubi (ö.520/1126), el-Beyân ve’t-Tahsîl ve’ş-Şerhve’t-Tavzîh ve’t-Ta’lîl fi Mesâili’l-Müstahrac, I-XX, Dâru’l-Garbi’l-Đslamî, Beyrut 1984., Mukaddimâtu Đbn Rüşd li-Beyâni Maktadihi’l-Müdevvene mine’l-Ahkâm, (Müdevvene’nin kenarına basılı), I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1986.ĐBN TEYMĐYYE, Ebû’l-Abbas Ahmed b Abdulhalim b. Teymiye el-Harranî(ö.728/1327), Kütübü ve Resâilü ve Fetâvâ Đbn Teymiye fi’l-Fıkh, Thk.Abdurrahman Muhammed Kasım el-Asimi en-Necdî, I- XXXIV,Mektebetu Đbn Teymiye, by. ty.ĐBNU’L-ESÎR, Ebû’s-Saâdat b. Muhammed el-Cezerî (ö.606), en-Nihâye fiĞarîbi’l-Hadîs ve’l-Eser, Thk. Tahir Ahmed ez-Zâvî, MahmudMuhammed et-Tanahî, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.ĐBNU’L- HUMÂM, Kemalüddin Muhammed b. Abdulvahid es-Sîvâsî (ö.681/1282),Şerhu Fethi'l -Kadîr ale'l-Hidâye, I-X, Dâru'1-Fikr, Beyrut ty.ĐZVEREN, Adil / Franko, Nisim / Çalık, Ahmet, Deniz Ticaret Hukuku, BankaTicaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yy. Ankara 1994.JAL, Par A. Glossaire Nautique Repertoire Polylotte de Termes De MarineAnciens et Modernes, Paris 1948.JOHANSEN, Baber, Contingency in a Sacred Law: Legal and Ethical Norms inthe Muslim Fiqh, Studies in Islamic Law and Society, Brill, Leiden 1999KÂDÎZÂDE, Şemsuddîn Ahmed b. Bedriddîn Mahmûd, Netâicu’l-Efkâr fî Keşfi’r-Rumûz ve’l-Esrâr (Tekmiletu Fethi’l-Kadîr), I-X (I-VII: Fethu’l-Kadîr;el-Bâbertî’nin el-Inâye’si ve Sa’dî Çelebî’nin haşiyesi ile), Dâru’l-Fikr, Beyrutty.KADRĐ PAŞA, Muhammed, Mürşidü’l-Hayrân ila Ma’rifeti Ahvâli’l-Đnsân fîMuâmelâti’ş-Şer’iyye ala Mezhebi’l-Đmam Ebî Hanife en-Nu’man,Dâru’l-Fercanî, Kahire 1403/1983.KARÂFÎ, Şihabuddin Ahmed b. Đdris Ebû'l-Abbas es-Sanhâcî (ö.684/1285),Envâru'l-Burûk fî Envâ'i'l-Furûk, I-IV, Dâru'l-Ma'rife, Beyrut ty._____, ez-Zahîra, Thk. Muhammed Hucci, I-XIII, Dâru’l-Garbi’l-Đslam, Beyrut1994.KARAHASAN, Mustafa Reşit, Sorumluluk Hukuku, Beta Yy, Đstanbul 2003._____, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, I-II, Beta Yy., Đstanbul 1989.KARAMAN, Hayrettin, Ana Hatlarıyla Đslam Hukuku, I-III, Ensar Yy., Đstanbul1987._____, Mukayeseli Đslâm Hukuku, I-III, Nesil Yy., Đstanbul 1991.KÂSÂNÎ, Alauddin Ebû Bekir b. Mesud (ö.587/1191), el-Bedâi’u’s-Sanâi’ fîTertîbi’ş-Şerâi’, I-VII, Dâru’l-Kütübi’l-Đlmiyye, Beyrut 1986.KAYA, Ali, Đslam Hukukunda Sebepsiz Zenginleşme, Emin Yy., Đstanbul 2005.

209KENDER Rayegan / Çetingil Ergon, Deniz Ticaret Hukuku, Beta Yy., Đstanbul2003.KHALILIEH, Hassan Salih, Islamic Maritime Law, Brill NV., Leiden-Boston-Köln1998._____, Admiralty and Maritime Laws in the Mediterranean Sea (ca. 800-1050):The “Kitāb Akriyat al-Sufun” vis-à-vis the “Nomos RhodionNautikos”, Brill NY, Leiden-Boston 2006.KĐNANÎ, Ebû Muhammed Abdullah b. Ali b. Abdillah b. Abdilaziz b. Selman el-Gırnâtî (ö.741/1340), Akdu’l-Munzam li’l-Hukkâm fî mâ BeyneEydihim mine’l -Ukûd ve’l-Ahkâm (Đbn Ferhûn’un Tabsıra’sınınhamişine basılı), I-II, Mektebetu’l-Külliyyati’l-Ezheriyye, Mısır 1406.KONEVÎ, Şeyh Kasım, Enîsu’l-Fukahâ fî Ta’rîfâti’l-Elfâzi’l-Mütedavile Beyne’l-Fukahâ, Thk. Ahmed b. Abdurrezzak el-Kebisî, Dâru’l-Vefa, Cidde 1406.KUDÛRÎ, Şemsuddin Ahmed b. Kudur (ö.428/1036), el-Kitâb (Meydanî’nin el-Lubâb fi Şerhi’l-Kitâb’ı ile birlikte), Thk. Mahmud Emin en-Nevavî, I-IV,Dâru’l-Kütübi’l-Arabi, Beyrut ty.KURTUBÎ, Ebû Ömer Yusuf b. Abdillah b. Muhammed b. Abdilberr en-Nemrî(ö.463/1070), el-Kâfî fi’l-Fıkhi Ehl-i Medineti’l-Mâlikî, I-II, Dâru’l-Kütübi’l-Đlmiyye, Beyrut 1407/1987.KURTUBÎ, Ebû Abdillâh Muhammed b. Ahmed b. Ebî Bekr el-Ensârî (ö. 671/1273),el-Câmi' li Ahkâmi'l-Kur'ân, Thk. Mahmûd Hamid Osman, I-XX, Dâru’l-Hadis, Kahire 1996/1416.LEWIS, Bernard, Islam From the Prophet Muhammed to The Capture OfConstantinople, I-II, Harper and Row Publishers, New York 1974.LOUĐS, Mas Latrie, Traités de Paix et de Commerce et Documents DiversConcernant las Relations des Chrétiens Avec les Arabes de l'AfriqueSeptentrionale au Moyen Age, Firmin-Didot Yy., Paris 1886.MAHMASÂNÎ, Subhi, en-Nazariyetü'1-Amme lil-Mûcebât ve'l-Ukûd fi'ş-Şerî'ati'l-Đslâmiyye, I-II, Dâru'l-Đlm li'1-Melâyîn, Beyrut 1983.MAKDĐSÎ, Ebu’n-Neca Musa b. Ahmed b. Salim (ö.690/1291), Zâdu’l-Mustakni,Thk. Ali Muhammed Abdulaziz el-Hindî, Mektebetu’n-Nahdati’l-Hadise,Mekke ty.MÂLĐK b. Enes el-Asbahî (ö.179/795), el-Muvatta’, Tlk. Muhammed FuadAbdulbakî, I-II, Dâru'l-Hadîs, Kahire ty.,_____, el-Müdevvenetu’l-Kübrâ, I-XVI, Matbaâu’s-Saâde, Mısır 1223.MA’LÛF, Luis b. Nikola el-Yesu’i, el-Müncid fi'l-luğa ve’l-Edeb ve'l-A’lâm, I-II,Dâru’l-Maşrık, Beyrut 1960.MASUD, Muhammad Khalid-Rudolph Peters-David Stephan Powers, DispensingJustice Đn Islam: Qadis And Their Judgements , Brill, Leiden 2006MAVERDÎ, Ebû’l-Hasen Ali b. Muhammed b. Habib el-Basrî (ö: 450/1058), el-Hâvi’l-Kebîr Şerhu Muhtasari'l-Müzenî fî Fıkhi Mezhebi'l-Đmâm eş-

210Şafiî, Thk. Şeyh Ali Muhammed Muavvız, I-V, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye,Beyrut 1994.Mecelle-i Ahkam-ı AdliyyeMECLĐSÎ, Muhammed Bakir, Milahu’l-Ahyâr fi Fehmi Tezhîbi’l-Ahbâr, I-XVI,Müessesetü'l-Vefa, Beyrut 1983.MENUFÎ, Ebû’l Hasan Ali b. Muhammed eş-Şazelî (ö.939/1532), Kifâyetu’t-Tâlibi’r-Rabbânî li-Risaleti Ebî Zeyd el-Kayravanî (Haşiyetu’l-Adevi’nin kenarına basılı), I-III, Dâru’l-Marife, Beyrut ty.MERDÂVÎ, Ebû’l-Hasen Ali b. Süleyman (ö.885/1480), el-Đnsâf fi Ma’rifeti’r-Râcih mine’l Hılâf alâ Mezhebi’l-Đmâm Ahmed Đbn Hanbel, Thk.Muhammed Hamid el-Fakî, I-XII, Daru Đhyai’t-Turasi’l-Arab, Beyrut1376/1957.MERĞÎNÂNÎ, Burhaneddin Ebû’l-Hasen Ali b. Ebi Bekir b. Abdilcelil er-Rüşdan,(ö.593/1196), el-Hidâye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi, I-IV, Eda Neşriyat,Đstanbul ty._____, el-Hidâye (Aynî’nin el-Binâye fi Şerhi'l-Hidâye’si ile), I-XII, Dâru'l-Fikr,Beyrut 1980.MESÛDÎ, Ebû’l-Hasen Ali b.Hüseyin b. Ali (ö. 345/956), Murûcu’z-Zeheb ve’l-Meâdini’l-Cevher, Thk. Muhammed Muhyiddin Abdulhamid, I-IV, el-Mektebetu’t-Ticaretu’l-Kübra, Kahire 1964.MĐLĐBARÎ, Zeynuddin b. Abdulaziz (ö.987/1579), Fethu’l-Mu’în bi ŞerhiKurreti’l-Ayn, I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.MĐNHÂCÎ, Muhammed Đbn Ahmed (ö.882/1477), Cevaâhiru’l-Ukûd ve Mu’înu’l-Kudât ve’l-Muvakki’în ve’ş-Şuhud, Thk. Mesud Abdulhamid, Mahmudes-Sadini, I-II, Beyrut 1417/1996.MOLLA HÜSREV, Mehmed Efendi (ö:885/1481), Dureru’l-Hukkâm fi ŞerhiĞureri’l-Ahkâm, I-II, Mir Muhammed Kütüphanesi, Karataşi ty.MUSA, Muhammed Yusuf, el-Emvâl ve Nazariyyatu’l-Akd fi’l-Fıkhi’l-Đslamî,Dâru'l-Fikri'l - Arabî, Kahire 1952.MUSTAFA, Đbrahim / Abdulkadir, Hamit vd., el-Mu’cemu’l-Vasît, Çağrı Yy.Đstanbul ty.MUTĐÎ, Muhammed Necib (ö:756/1335), et-Tekmiletü's-Sâni el-Mecmu’ Şerhi'l-Mühezzeb, I-XX, Dâru'1-Fikr, Beyrut ty.MÜSLĐM, Ebû'l-Hüseyn Müslim b. el-Haccac el-Kuşeyrî (ö. 261/875), es-Sahîh,Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992.NESÂÎ, Ebû Abdurrahmân Ahmed b. Ali Şuayb (ö. 303/915), es-Sünen, I-VIII,Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992.NEVEVÎ, Ebû Zekeriyyâ Muhyiddin Yahyâ b. Şeref en-Nurî (ö. 676/1277) , el-Mecmu’ Şerhu’l-Mühezzeb, (Ebû Đshak eş-Şirazî’nin el-Mühezzeb’i ilebirlikte) Thk. Muhammed Necib Mutiî, I-XIX, Mektebetü’l-Đrşad, Cidde1977.

211_____, Ravdatu’t Tâlibîn ve Umdetu’l-Muftîn, I-XII, el-Mektebetu’l-Đslamiyye,Beyrut 1405._____, Şerhu Celâliddin el-Mahallî alâ Minhaci’t-Tâlibîn, Dâru Đhyai’l-Kütübi’l-Arabiyye, Mısır ty._____, Minhacü't-Tâlibîn (Şirbinî’nin Muğni’l-Muhtâc’ı ile birlikte), I-IV, Neşr.Mustafa el-Bâbî el-Halebî, Kahire 1377/1958._____, Tehzîbu’l-Esmâ ve’l-Luğât, I-III, Dâru’l-Kütübi’l-Đlmiyye, Beyrut ty.NUHAYLÎ, Derviş, el-Sufûnu’l-Đslâmiyye alâ Hurûfi’l-Mu’cem, AlexandriaUniversity Press, by. 1974.ÖZEL, Ahmet, Đslam Hukukunda Ülke Kavramı: Dâru’l-Đslam ve Dâru’l-Harb,Đklim Yy., Đstanbul 1991.RAFĐÎ, Abdülkadir Said Abdillatif b. Mustafa el-Farukî (ö.1323/1905), et-Tahrîru’l-Muhtâr Haşiye alâ Reddi’l-Muhtâr li-Đbn Âbidîn, (Haşiyetu Reddi’l-Muhtar ale’d-Dürri’l-Muhtar Şerhu Tenviri’l-Ebsar ile birlikte), I-VIII, (I-V Haşiyetü Reddi’l-Muhtar) Dâru’l-Fikr, Beyrut 1386/1966.RAYNER, Susan E., The Theory of Contracts in Islamic Law, London 1991.RAZÎ, Ebû Abdullah Muhammed b. Ömer b. Hüseyn et-Temîmî Fahruddin(ö.606/1209), Mefâtîhu'l-Ğayb, I- XXII, Dâru'1-Fikr, Beyrut 1992.RECEB, Muhammed Mustafa, el-Kânunu’l-Bahriyyu’l-Đslamî ke Masdarin liKavâidi’l-Kanûni’l-Bahriyyi’l-Muâsır, Mektebetu’l-Garbiyyi’l-Hadîs,Đskenderiye 1990.REĐSOĞLU, Safa, Borçlar Hukuku, Beta Yy., Đstanbul 1988.REMLÎ, Şemsuddin Muhammed b. Ebi'l-Abbâs Ahmed b. Hamza el-Ensarî(ö.1004/1596), Nihâyetü'l-Muhtâc ilâ Şerhi'l-Minhâc, I-VIII, Dâru'l-Fikr, Beyrut 1984.RENE, Rodiere, Traite General Du Droit Maritime-Affretements et Transports,I-III, Paris 1967.RĐCE, Deborah Anne, The Principles of Islamic Maritime Law, Thesis (Ph. D.),University of London 1988SÂ’DÎ ÇELEBĐ, Sadullah b. Đsa b. Emirhan (ö. 945/1538), Hâşiye alâ Şerhi’l-Đnâye,I-X, Dâru'1-Fikr, Beyrut ty.SEMERKANDÎ, Muhammed b. Ahmed b. Ebi Ahmed (ö.539/1144), Tuhfetu’l-Fukahâ, I-III, Dâru’l-Kütübi’l-Đlmiyye, Beyrut 1406/1986.SENHURÎ, Ahmed Ferac, Masâdiru’l-Hak, I-VI, Câmiatü’d-Düveli’l-Arabiyye,Kahire 1954.SERAHSÎ, Ebû Bekir Muhammed b. Ebî Sehl (ö.483/1090), el-Mebsût, I-XXX,Dâru’l-Fikr, Beyrut ty._____, Usûlü's-Serahsî, Thk. Ebu'1-Vefa el-Efgânî, I-II, Dâru'l-Ma'rife, Beyrut ty.SHEHATA, Shafīk T., Théorie Générale de l'Obligation en Droit MusulmanHanéfite, les Sujets de l'Obligation, Sirey, Paris 1969.

212SĐRAC, Muhammed Ahmed, Damânu'l-Udvân fi’1-Fıkhi'l-Đslâm Dirâse FıkhiyyeMukarane bi Ahkâmi'l-Mes’ûliyyeti't-Taksîriyye fi'1-Kanun, Dâru's-Sikâfe, Kahire 1990.SUBKÎ, Mahmûd Muhammed Hattâb (ö.1352/1933 ), el-Menhelu'l-Azbu'l-MevrûdŞerhu Suneni'1-Đmâm Ebî Dâvud, I-X, Mektebetü'l-Đslâmiyye, Riyad1974.SUBKÎ, Tâcuddin Abdulvehhâb b. Ali b. Abdulkâfî (ö. 771/1370), el-Eşbâh ve'n-Nezâir, Thk. Adil Ahmed Abdulmevcud, I-II, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye,Beyrut 1991.ŞAFAK, Ali, Hukuk ve Emniyet Terimleri Sözlüğü, Rehber Yy., Ankara 1992.ŞAFĐÎ, Ebû Abdillah Muhammed b. Đdris (ö.204/819), el-Ümm, I-VIII, Dâru’l-Marife, Beyrut 1393._____, er-Risâle, Thk. Ahmed Muhammed Şakir, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrutty.ŞEMMAHÎ, Amir b. Ali (ö.793/1390), el-Îdah, I-IV, Beyrut 1970.ŞEVKÂNÎ, Ebû Abdullah Muhammed b. Ali b. Muhammed el-Havlani (ö.1250/1834), Neylü’l-Evtar Şerhu Münteka’l-Ahbâr min EhâdîsiSeyyidi’l-Ahyâr, Thk. Taha Abdurraif Sa’id-Mustafa Muhammed el-Hevarî, I-VIII, Mektebetü’l-Külliyati’l-Ezher, Mısır ty_____, Fethu'l-Kadîr: el-Câmi' beyne Fenneyi'r-Rivâye ve'd-Dirâye min-Đlmi't-Tefsîr, I-V, Dâru'1-Hayr, Beyrut 1992.ŞĐRAZÎ, Ebû Đshak Đbrahim b. Ali b. Yusuf el-Firuzabadî (ö.476/1083), el-Mühezzeb fi Fıkhi’l Đmâm eş-Şafiî, I-II, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.ŞĐRBĐNÎ, Muhammed el-Hatib (ö.977/1570), Muğni’l-Muhtac ila Ma’rifeti MeaniElfazi’l Minhac, I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty._____, el-Đkna’ fi Halli Elfazi Ebi Şuca, I-II, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1415.ŞĐRVANÎ, Abdulhamid Đbn Kasım Şihabüddin Ahmed b. Kasım el-Abbadi(ö.994/1586), Havâşî alâ Tuhfeti'l-Muhtâc bi-Şerhi'l-Minhâc, I-X,Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.TAHAVÎ, Ebû Ca’fer Ahmed b. Muhammed b. Selame b. Đsmail el-Ezdî(ö.321/933), Müşkilu’l Âsâr, I- IV, Dâru Sadr, Beyrut 1333._____, Kitâbu’ş-Şurûti’l-Kebîr, Thk. Jeanette A. Wakin, Albany, 1972._____, Kitâbu’ş-Şurûti’s-Sağîr, Thk. Ruhi Özcan, I-II, Matbaatu’l-Anî, Bağdat ty.TAHĐR, Mustafa Enver, Kitâbu’l-Akriyatu’s-Sufûn (Khalilieh’nin, IslamicMaritime Law’ı ile birlikte) Brill NV., Leiden-Boston-Köln 1998.TANDOĞAN, Haluk, Türk Mesuliyet Hukuku (Akit ve Akdî Mesuliyet), AÜHFYy., Ankara 1961.TAVUDÎ, Ebu Abdullah Muhammed b. et-Talib b.Ali b.Kasım Muhammed el- Fasi,Đbni Sûde el-Murrî (ö. 1207/1793), Huliyyu’l-Me’âsim li Binti Fikri ĐbnÂsım, I-II, Dâru’l-Marife, Beyrut ty.

213TEKĐNAY, Selâhattin Sulhi / Akman, Samet ve diğerleri, Borçlar Hukuku GenelHükümler, Filiz Kitabevi, Đstanbul 1993.TESÛLĐ, Ebû’l-Hasan Ali b. Abdusselam (ö.1258/1842), el-Behce fi Şerhi’t-Tuhfe,I-II, Dâru’l-Fikr, Beyrut, 1412/1991.TĐFTĐK, Mustafa, Tehlike Sorumluluklarının Genel Kural Đle DüzenlenmesiSorunu, Yetkin Yy., Ankara 2005.TĐLĐMSANÎ, Ebû'l-Abbas Ahmed b. Yahyâ Venşerisî (ö. 914/1508), el-Mi’yâru'l-Muarrab ve’l-Camiu’l-Muğrib an Fetâvâ Đfrikiyye ve’l-Endelus ve’l-Mağrib, I-XIII, Dâru'l-Garbi'l-Đslâmî, Beyrut 1990TĐRMÎZÎ, Ebû Đsa Muhammed b. Đsa b. Sevre es-Sülemi (ö. 279/892), Sünenu’t-Tirmizî, Thk. Muhammed Fuad Abdulbâki, I-IV, Dâru Sahnun ve ÇağrıYy., Đstanbul 1413/1992.et-TÛRÎ, Hüseyn b.Ali el-Hanefî el-Kadirî el-Mısri, (677 /1278), Tekmiletü’l-Bahri’r-Râik fî Şerhi Kenzi’d-Dekâik, (Đbn Nuceym’in el-Bahru'r-RâikŞerhu Kenzi'd-Dekâik’i ile birlikte), I-VIII (I-VII el-Bahru’r-Râik),Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1418/1997.Türk Hukuk Lügatı (Türk Hukuk Kurumu tarafından hazırlanmıştır),Matbaası, Ankara 1944.MaarifULEYŞ, Şeyh Muhammed b. Ahmed b. Muhammed, Menhu’l-Celîl ŞerhuMuhtasarı Allame Sîdî Halîl, I-IV, Dâru'1-Fikr, Beyrut 1409/1989.UMUR, Ziya, Roma Hukuku Lügatı, ĐÜHF Yy., Đstanbul 1975.ÜLGENER, Fehmi, Sürastarya Süresi ve Ücreti, Banka ve Ticaret HukukuAraştırma Enstitüsü Yy., Ankara 1993._____, Deniz Sigortalarında Nedensellik ve Causa Proxima (Etkin Şart) Kuralı,Der Yy., Đstanbul 1994.VOGEL, Frank E., Islamic Law and Legal System: Studies of Saudi Arabia ,Studies in Islamic Law and Society, Brill, Leiden 2000ZUHAYLÎ, Muhammed Vehbe, Nazariyyetü'd-Damân ve Ahkâmu'l-Mesuliyyeti'l-Medeniyye ve'l-Cinâiyye fi’1-Fıkhi'l-Đslâmî DirâseMukarene, Dâru'1-Fikr, Dımeşk 1982.ZERKA, Mustafa Ahmed, el-Medhalu'l-Fikhiyyi'l-Âmm el-Fıkhu'1-Đslâmî fîSevbihi'l-Cedîd, I-III, Dâru'1-Fikr, by. 1968.ZERKEŞÎ, Şeyh Şemsuddin Muhammed b. Abdillah (ö.772/1370), Şerhu’z-Zerkeşîala Muhtasari'l-Hırakî fi'l-Fıkh alâ Mezhebi Đmam Ahmed b. Hanbel,(Muhtasari'l-Hıraki fi'l-fıkhi alâ mezhebi'l-imam Ahmed b. Hanbel ilebirlikte), Thk. Şeyh Abdullah b. Abdurrahman b. Abdullah el-Cebrin, I-VII, Mektebetu’l-Ubeykan, Riyad 1410.ZURKÂNÎ, Muhammed b. Abdilbaki b.Yusuf (ö. 1122/1710), Şerhu’z-Zurkânî alaMuvattai’l-Đmâm Mâlik, I-IV, Dâru’l-Kütübi’l-Đlmiyye, Beyrut 1411.

214DĐĞER KAYNAKLARAKTAN, Ali Hamza, “Âkile”, TDVĐA, XI, Türkiye Diyanet Vakfı Yy., Đstanbul1989._____, “Daman”, TDVĐA, VII, Türkiye Diyanet Vakfı Yy, Đstanbul 1989.AYDIN, Mehmet Akif, “Borç”, TDVĐA, VI, Diyanet Vakfı Yy., Đstanbul 1992._____, “Gasp”, TDVĐA, XIII, Diyanet Vakfı Yy., Đstanbul 1996.BARDAKOGLU, Ali, “Garâmet”, TDVĐA, XIII, Türkiye Diyanet Vakfı Yy.,Đstanbul 1996.BORÇLAR KANUNUBOZKURT, Nebi, “Bahriye”, TDVĐA, Türkiye Diyanet Vakfı Yy, Đstanbul 1991.GEMĐ ADAMLARI YÖNETMELĐĞĐIRAK MEDENÎ KANUNUĐMRE, Zahit, Doktrinde ve Türk Hukukunda Kusursuz Mesuliyet Halleri:Đngiliz, Sovyet Rusya, Alman, Fransız ve Đsviçre HukuklarınınMukayesesi ile, (Doktora Tezi), Đstanbul 1947.LUREAU, Pierre, “Les Rôles, d’Oleron”, Cahier de l’union de l’universited’Agriculture, de Commerce et de l’Industrie de Bourdeaux, 1965.MENAGER, Leon Robert, “Naulum et Receptum Savlam Fore”, Revue Historiquede Droit Français et Etranger, (offprint /yazmadan ayrıbasım) 1960.NEDVÎ, Seyyid Süleyman, “Arab Navigation”, Yy. Muhammed Eşref, Lahore1966TÜRK TĐCARET KANUNUĐNTERNET KAYNAKLARIASHBRUNER, Walter (ö.1935), Nómos Rhodian Nautikos: (The Rhodian SeaLaw), Oxford Clarendon Press, London 1909, (LXXV),http://www.archive.org/details/nomosrhodonnauti00byzarich(17.12.2008).BOZEMAN, Adda B. Politics and Culture in International History, PrincetonUniversity Pres, 1960.http://www.britannica.com/eb/articlety.tocId=9063457. (12.9.2008)http://www.galaxidion.com/home/notice.php?FIC=1344145862 (17.11.2008)PARDESSUS, Jean Marie, Collection des Lois Maritimes Anterieures Au XVIIISiecle, I-III, Paris 1847.www.google.booksearch. (21.9.2008).The Rules of Oleron (Ms. 1226 Civarı):http://www.admiraltylawguide.com/documents/oleron.html (21.11.2008)

215STANLEY, S. Jados, Consulate of the Sea and Related Documents, TheUniversity of Alabama Press, Alabama 1975.http://libro.uca.edu/consolate/consulate.htm. (21.11.2008)TAĐ, Emily Sohmer, “Admiralty Law”, 2007http:// en.wikipedia.org/wiki/Admiralty_law . (30.11.2008)VALĐN, René Josué, “La Conventien Pour Le Louage D’un Vaissan Es Appelee,Sur Les Cotes de Iocean, Charte Partie Ou Affretement, etNolissement Sur Celles de la Mediter-ranee”: Nouveau Commentaire surI’ordennance de la Marine: du Mois d’août 1681 (Copy inscribed on t.p.) I-II, John Adams Library, Paris, 1766.http://www.archive.org/details/nouveaucommentai01.valin. (12.10.2008)

216EKLER1. Şekil–1:Deniz Taşıma Sözleşmesinin Taraflara Göre Đfa Aşamaları VeHukukî Sorumluluğun Yönleri2. Şekil–2: Modern Hukuka Göre Genel Olarak Deniz Taşıma SözleşmelerininTaraf Ve Unsurları3. Şekil–3: Đslam Deniz Ticaret Hukukuna Göre Basit Gemi KiraSözleşmesinin Unsurları (Kira-Đcar Kavramları Bağlamında.)4. Şekil–4: Deniz Taşıma Sözleşmesinin Tarafları5. Şekil–5: Modern Hukukta, Konşimento Sözleşmesinin Unsurları6.Şekil–6:Đslam Deniz Ticaret Hukuku Verilerinde Deniz TaşımaSözleşmesinin Unsurları7. Sözlük (Şekillerin Anlaşılmasıyla Đlgili)

217

218

219

220

221

222

223SÖZLÜK*1. Taşıtan: Navlun sözleşmesinde taşıyanın karşı tarafını temsil edenkimsedir. Taşıtanın yük sahibi olması gerekmez.1.1. Taşıtan-Yükleten: yük kendisine ait olmamakla beraber, yüksahibinden yükü alıp taşıyana teslim ettiyse bu sıfatı olur. Yani kişi hem taşıtan hemyükletendir. Taşıtanın bir nevi temsilcisi durumundadır.1.2. Yükleten: Navlun sözleşmesine dayanarak taşınacak malı gemiyegetiren yahut taşıyana teslim eden kimsedir. Ancak yükletenin izniyle yük güverteyeyüklenir. Yükleten malı taşıyan ve kaptana teslim ettikten sonra, onun içinkonşimentonun düzenlenmesini isteyebilir. Böylece gönderileni tayin ve yükü gerialabilmek gibi tasarruf yetkilerine sahiptir. Bu şekilde yükleten durumundaki denizaşırı satıcıların gönderdikleri malların bedelleri teminat altına alınmış olmaktadır.Çünkü deniz aşırı satışlarda çoğu zaman navlun mukavelesini deniz aşırı alıcı yapar.Malın bedeli çoğunlukla taşıma işi bittikten sonra ödenmektedir. Deniz aşırı satıcıyükleten sıfatı ile sahip olduğu yetkilere dayanarak, deniz aşırı alıcıdan semeninödenmesini garanti altına almış olur. Yükleten ile taşıtan arasındaki iç ilişki yukarıdabelirtilen satış dışında komisyon, vekâlet, alt taşıma gibi sözleşmelere dedayanabilir. Yükletene, yükleyen de denir. Yükleme işini tuttuğu adamlarla o dayapabilir.1.3. Malik adına taşıyanla sözleşme yapan taşıtan: Yük kendisine aitolmadığı gibi yük malikinin bir nevi vekili ve temsilcisi olarak taşıtanlarla muameleyaparsa bu sıfatta iş görür. 11.4. Yük Sahibi: Malını deniz aşır satmak veya taşımak isteyen işadamıdır. Taşıtan olabileceği gibi olmayabilir de…1.5. Yük Maliki Taşıtan: Yük taşıtana ait de olabilir olmayabilir de yükaynı zamanda taşıyana aitse yük sahibi taşıtan olarak muamele görür.* Bu sözlük şekillerde geçen unsurların daha iyi anlaşılması için konmuştur. Tezdeki tüm kavramlarıkapsamamaktadır. Kavramlarla ilgili tezde ilgili yerlerde gerekli açıklamalar yapılmıştır.1Kender - Çetingil, 95 – 96.

2241.6. Nakliye Komisyoncusu: Bir kimse başkasının malının taşınmasınıtemin için taşıyanla sözleşme yapabilir. Bu halde taşıtan sıfatı malın sahibine değilkendisine aittir.2. Taşıyan: Geminin mülkiyeti kendine ait olmaksızın deniz yoluyla yüktaşımayı taahhüt eden kimsedir.2.1. Donatan-Taşıyan: Geminin mülkiyeti taşıyana ait olup, ticari amaçlıgemisini taşıma faaliyetlerinde kullanan kişidir.2.2. Sözleşme harici yük taşımayı taahhüt eden herhangi biri detaşıyan sayılır.2.3. Gasp edilen bir gemiyle yük taşıyan bir kimse dahi taşıyan sayılır.2.4. Alt taşıyanlar: Taşıyan yükü varma limanına teslim için taşıtan veyayük sahibine karşı kendisi asıl sorumlu olmak üzere, bir başka kimse ile taşeronlukşartları içinde alt taşıma sözleşmesi yapabilir.3. Gönderilen: Varma limanında yükü teslim alma yetkisine sahip olankimseye denir. Gönderilenin bu hakkı konşimentoya, konşimento düzenlenmediğitakdirde üçüncü kişi lehine şart olan navlun sözleşmesine dayanır. 23.1. Deniz Aşırı Alıcı: Varma limanından yükü teslim almaya yetkili olanşahıs, deniz aşırı ticaret yapan alıcı.3.2. Komisyoncu: Gönderilen; ticari amaçla varma limanına gönderilenmalın teslim alınarak, bir takım sözleşmelerle bir başka satılmasına veya teslimedilmesine aracılık eden kimse.3.3. Banka: Gönderilen varma limanındaki bir banka da olabilir.3.4. Yükleten: Yükü taşıtandan taşıyana teslim eden taşıtan yükletenkonşimentoyu imzalayan taraf olarak karşı tarafta da yükü telsi alabilir.3.5. Taşıtan: Yükü tacirden veya deniz aşırı satıcıdan alıp taşıyana teslimeden taşıtan da navlun sözleşmesine imza koyan olarak karşı tarafta yükü teslimalabilir.2Kender - Çetingil, 96.

2253.6. Doğa: Gönderilen mal çöp ise, hiçbir hükmi ve hakiki şahsiyete teslimedilmeyip doğaya bırakılabilir. O zaman gönderilen doğa olur.4. Yükleten (Yükleyen): Navlun sözleşmesine dayanarak, taşınacakmalı gemiye getiren, yahut taşıyana teslim eden kimsedir. Yükletenle taşıtan sıfatıaynı şahısta birleşebilir. Yükleten bir nevi taşıtanın temsilcisi durumunda olup onunizni olmaksızın yük güverteye yüklenemez. Yükleten, ticari amaçla kurupgörevlendirdiği kimselerle eskiden bizzat yükleme işini de yapardı. Ama modernlimanların ve yükleme makinelerinin çıkmasıyla yükletenin bu görevi üzerindenkalktı. Yükleme sırasında yükün selameti için yüke nezaret etmek, kaptan veya onunatadığı kimsenin görevidir. 35. Yolcu: Navlun sözleşmesi haricinde gemiyle adam taşıma sözleşmesikuralları içinde taşıyanla muamele yapan taraftır. Yolcu taşıma sözleşmesinin tarafıolması şart değildir. Sözleşme başkası tarafından yapılmışsa üçüncü kişi lehinesözleşme sayılır. Kaçak yolcu sözleşmeye dâhil olmadığı için yolcu sayılmaz. Bunlarbir zarara uğrama durumunda BK. 41 ve TK. 947.m. ye göre talepte bulunabilirler. 46. Donatan: Gemisini, kendi adına deniz ticaretinde kullanan gemisahibine denir. Birden çok kimse, ister tüzel ister gerçek kişilik olsun, hatta devletbile ticaret gemisinin sahibi olabilirler. Gemisini başkasına kiraya veren donatandeğildir. Ticaretin menfaat ve rizikolarının donatana ait olması gerekir. Böylecedonatan sadece sermayedar değil müteşebbis durumunda bulunmaktadır. Donatanbütün borçları için sınırsız yani haczi mümkün olan bütün mal varlığı ilesorumludur. 55.1. Gemi Sahibi: Gemi maliki, ayrıca bir ticari amaç gütmediği takdirdenavlun sözleşmesinin tarafı olmaz. Gemisini kiraya veren, donatan değildir. Ogemisini taşıyana kiralama sözleşmeleri bağlamında, kiraya veren bir sermayedarkonumundadır. Navlun sözleşmesinin tarafı olma durumunda ise taşıyan veyadonatan sıfatına haiz olur. 63456Kender - Çetingil, 96; Gemi Adamları Yönetmeliği m. 975 (31.7.2002)Kender - Çetingil, 152- 153.Kender -Çetingil, 70.Kender - Çetingil, 67.

2265.2. Donatma Đştiraki: Tesis edilen ortaklık ile gemi ve eklentileriüzerinde kurulan ticari amaçlı birliğe denir. Donatma iştiraki bir şirket değildir.Şirkete dönüşürse ona şirkete ilgili hukuki hükümler uygulanır. Kararlar oy çokluğuile alınır. Birliğin oluşmasını sağlayan donatma iştiraki sözleşmesinin değiştirilmesigibi durumlarda oy birliği ile kararlar verilir. Donatma iştirakinin tüzel kişiliği yokturtacir sayılırlar. Donatma iştiraki ile ticari amaçlı olarak bir gemiye ortak olan vegemiden kazanç elde eden ortak donatanlardan her birine müşterek donatan denir.Müşterek donatanlar, kendilerini temsil etmek, donatma iştiraki yapılan gemiyiişletmek amacıyla bir gemi müdürü görevlendirebilirler. Gemi müdürü de kaptanlaiş akdi yapar. Gerektiğinde kaptanı azledebilir.ً5.3. Gemi Đşletme Müteahhidi: Kendisinin olmayan bir gemiyi haklı birsebebe (kira, ariyet, intifa hakkı) dayanarak veya haksız olarak (çalma, gasp) kendiadına ticari kazanç elde etmek amacıyla bizzat veya kaptan marifetiyle kullanankimse üçüncü kişilerle münasebetinde donatan sayılır. Gemi sahibi ile arasındageçerli bir hukuki münasebet yoksa zilyetlik hükümlerine göre muamele görür.5.4. Gemi Müdürü: Donatma iştirakinin idaresi için müşterek donatanlartarafından tayin edilen müdürdür. Eğer bu müdür müşterek donatanlardan isi oyçokluğu dışardan ise oy birliği ile seçilir. Müşterek donatanlar adına üçüncü şahıslarakarşı her türlü hukuki tasarrufları yapmaya yetkilidir. 75.5. Kaptan: Geminin sevk ve idaresi ile görevli, belirli bir ehliyete sahipkimsedir. Seferde geminin tek hâkimidir. Kaptan donatan tarafından, donatmaiştirakinde gemi müdürü tarafından tayin olunur. Kaptanın yolculuk başlangıcındayük yüklenirken, yolculuk sırasında ve sonunda olmak üzere kanunla tanımlanmış birtakım görevleri vardır. Bunun yanında kaptanın; donatan, taşıyan ve yük üzerindehakkı olanlarla ilgili temsil yetkisi vardır. Bu yetki bağlama limanında sınırlı zaruretmiktarınca, yolculuk esnasında ise geniş yetkisi vardır. Hatta zaruret durumunda,konsolosun da mütalaasını alarak, mahkeme kararıyla açık arttırma ile gemiyi satmayetkisi bile vardır. Kaptan bütün işlerinde tedbirli, özenli hareket etmeye, aksitakdirde hareketinden doğan zararlardan hukuken sorumludur. Kaptan özen borcunuyerine getirmezse donatana, yükle ilgililere, yolcuya ve gemi adamlarına kredi7Kender - Çetingil, 67-70.

227muamelesi alacaklılarına karşı hukuken sorumludur. Emrindekilerin disiplin amiriolup, her türlü suç ve asayişten sorumludur. 85.6. Gemi Adamı: Bu kavram geniş anlamda olup, kaptan dahil, gemininasıl ve yardımcı zabitlerini, stajyerlerini, tayfalarını ve yardımcı hizmet personeliniifade eder. 95.7. Gemi: Denizde kazanç elde etme maksadına tahsis edilen veya fiilenböyle bir maksta için kullanılan her gemi, kimin tarafından ve kimin nam vehesabına kullanılırsa kullanılsın ticaret gemisi sayılır. 10 Denizde kazanç getiren işlerücret karşılığı yük ve yolcu taşıma, römorkaj, kurtarma gibi deniz hizmetleridir.Gemiyi kullananın bu anlamda önemi yoktur. Donanmaya ait gemiler. Devlete aithizmet amaçlı gemiler eğlence okul ve araştırma gemileri ticari gemi sayılmaz.5.8. Bagaj ve yük: Taşıyan yolcu beraberindeki bagajları da taşımaklayükümlüdür. Bagaj; navlun sözleşmesi dışında, gemiyle eşya taşıma sözleşmesikuralları içinde yolculuk esnasında veya sonrasında lazım olan şahsi eşyaları içintaşıyanla yaptığı muameledeki bir unsurdur. Yolcunun deniz aşırı satış için yanınaaldığı eşyalar bagaj sayılmaz. Bunlar ticari amaçlı bir yük olup bunlar için ayrıcanavlun sözleşmesi kuralları içinde anlaşma yapılması lazımdır. Navlun sözleşmesiyapılmışsa bu tür eşyalar da bagaj sayılmaz. 117. Taşıma Ücreti (Navlun): eniz taşıma ücreti; taşımacılıkta bir gemiyikiralama, gemilerde taşınan mal ve eşya için donatana ödenen para, ücret, navlunsözleşmesine dayanılarak ödenen gemi ücreti, kirası. 128. Navlun Sözleşmesi: Konusu denizde eşya taşıma olan sözleşmeyedenir. Taşıyanın bir ücret karşılığında eşyayı bakım ve muhafaza altına almaksuretiyle, bir gemi ile deniz yolu üzerinden bir yerden bir başka yere taşımataahhüdünde bulunması demektir.13Navlun sözleşmesinin ifası; sözleşmedekullanılan geminin kullanılması, geminin yolculuğa hazırlanması, gemininzamanında yükleme limanında hazır bulundurulması, taşıtan ve yükletenin eşyanın8Kender - Çetingil, 81–84.9Gemi Adamları Yönetmeliği m. 4/32 (31.7.2002).10TTK, m. 816/2; Kender - Çetingil, 32.11 Kender - Çetingil, 152, 156.12 Şafak, 405.13Kender - Çetingil, 93.

228usulüne uygun yüklenip istiflenmesini sağlaması, yükleme için uygun beklemesüresinin gözetilmesi, geminin yolculuğu ve varma limanına teslimi gibi aşamalardanoluşur. 14 9. Konşimento Sözleşmesi: Taşıyan tarafından tek taraflı düzenlenen,malın gemiye yükletildiğini ve teslim alındığını tevsikle, taşınması ve gönderileneteslim taahhüdünü belirtmeye yarayan, malı temsil eden, kıymetli evrak niteliğindebir senettir.10. Kırkambar Sözleşmesi: Bir geminin tahsisi söz konusu olmaksızınparçalar ayrılmış belirli bir eşyanın bir bedel karşılığında deniz yoluyla bir yerdenbaşka bir yere taşınmasını ilişkin sözleşme olup navlun sözleşmesinin özel birtürüdür. Burada navlun sözleşmesinin konusu taşıma vasıtasına değil, doğrudantaşınacak eşyaya yöneliktir. Bu sözleşmede yükü taşıyacak gemi tayin edilir amataşıyan yükü istediği herhangi bir yere yükleyebilir. Ancak yükleyenin izniolmadıkça güverteye koyup açıkta bırakamaz. Parça maldan maksat malın miktarölçü ve ağırlığının belirtilerek muayyen hale getirilmesidir. 1511. Çarter Sözleşmesi: Geminin tahsisi suretiyle eşya taşınmasınıntaahhüt edildiği sözleşmeye denir. Burada geminin tahsisi sözleşmenin esaslıunsurudur. Tam çarter ve kısmi çarter diye kısımları vardır. Tam çarter; geminintamamı taşıyana tahsisi iken, kısmi çarter; geminin muayyen bir cüzü, yarısı, üçtebiri, dörtte biri, 3 no’lu ambarı şeklinde belirli bir yeri, taşıtanın yüklerine tahsisisuretiyle taahhüt edilen taşıma sözleşmesidir. Eskiden gemiler küçük olduğu içinçoğunlukla tam çarter söz konusu iken, zamanla gemilerin büyümesiyle kısmi çarteryaygınlaşmıştır. Çarter, Đngilizce “charterer”dan “kiralayan” demektir. 1612. Alt taşıyan Sözleşmeleri: Uygulamada navlun sözleşmesinin birbaşka yönden ayrımı da alt taşıma asıl taşıma mukaveleleri şeklinde ortaya çıkar.Donatan veya gemi işletme müteahhidi olmadığı halde bir kesmenin yük taşımayıgaranti etmesi halinde alt taşıma (navlun) sözleşmesi söz konusudur. Fakat bukimsenin yük taşıma taahhüdünü yerine getirebilmesi iççin bu kere taşıtan olarakdonatan veya gemi işletme müteahhidi ile ayrıca bir navlun sözleşmesi yapması141516Kender - Çetingil, 101-112.Kender – Çetingil, 96 – 97.Kender – Çetingil, 97.

229gerekir bu sözleşmeye ise asıl taşıma sözleşmesi denir. Burada bir tek taşıma işi fakatiki sözleşme vardır. Asıl sözleşmesindeki taşıtan alt taşıma sözleşmesinde alt taşıyanolarak ortaya çıkar. Alt taşıma sözleşmesinde karşı tarafa alt taşıtan denir. Bu ikisözleşme birbirinden bağımsız olduğundan alt taşıtanla asıl taşıyan arasındadoğrudan doğraya bir hukuki ilişki yoktur meğerki konşimento alt taşıyan değil asıltaşıyan tarafından düzenlenmiş olsun.13. Karma Aktarmalı Taşıma Sözleşmeleri: bir yükün birinden diğerineaktarma edilerek muhtelif vasıtalarla bir yerden başka bir yere taşınması için yapılanmukaveleye karma taşıma sözleşmesi denir. Böyle bir taşıma sözleşmesi; bir yerekadar bir gemiyle, oradan da bir başka gemiyle olmak üzere yapılabileceği gibi diğervasıtaların iştirakiyle kara-nehir-deniz veya hava yoluyla bir limana getirilmesi,oradan da gemilerle belli bir limana kadar taşındıktan sonra trene-kamyona veya birnehir gemisine aktarma edilerek varma yerine kadar ulaştırılması bir sözleşmeyebağlanmış olur. 1717Kender -Çetingil, 99.

230ÖZGEÇMĐŞKişisel Bilgiler:Adı ve Soyadı: Muhammet Abdülmecit KARAASLANDoğum Yeri: Yuvacık-KocaeliDoğum Yılı: 22.12.1970Medeni Hali: Evli ve 2 Çocuk BabasıEğitim Durumu:Lise:1981–1988 Đzmit Đmam Hatip LisesiLisans:1988–1994 Dokuz Eylül Üniversitesi Đlahiyat Fak.Yüksek Lisans:1996–1999 Sakarya Sosyal Bilimler EnstitüsüYabancı Dil Düzeyi:ÜDS: 65