Thesen - Deutscher Juristentag

Thesen zum WirtschaftsrechtWirtschaftsrechtStaatliche und halbstaatliche Eingriffe in die UnternehmensführungThesen zum Gutachten von Prof. Dr. Mathias Habersack, MünchenI. Konzeptionelle Grundlagen der Corporate-Governance-Regulierung1. Urheber und Adressat von Corporate-Governance-Regeln(1) Die sowohl auf europäischer als auch auf nationaler Ebene anzutreffende Unterscheidungzwischen der den Kapitalmarkt in Anspruch nehmenden Gesellschaft und der geschlossenenGesellschaft hat sich im Grundsatz bewährt und sollte beibehalten und ausgebaut werden. InFragen der Corporate Governance besteht in erster Linie für die kapitalmarktoffene GesellschaftReformbedarf. Regulatorische Maßnahmen der Union nehmen allerdings vielfach nichthinreichend Rücksicht auf die gewachsenen Strukturen der nationalen Rechte; insbesonderelässt sich die Kommission bei ihren Aktivitäten von der monistischen Organisationsverfassungleiten. Nachdem die Vorschriften über die Struktur der AG nicht harmonisiert sind und miteiner solchen Harmonisierung auch mittelfristig nicht zu rechnen ist, ist es nur folgerichtig,von den europäischen Regelsetzern Zurückhaltung und, soweit es zu unionsrechtlichen Regelnkommt, Rücksichtnahme auf die Gegebenheiten der dualistischen Organisationsverfassungeinzufordern. Von einer unionsrechtlichen Regulierung der Corporate Governance der ge -schlossenen AG ist gänzlich abzusehen.(2) Das deutsche Aktienrecht verfügt mit der Börsennotierung (§ 3 Abs. 2 AktG), der Kapitalmarktorientierung(§ 264 d HGB) und dem Mischmodell der §§ 161 AktG, 289 a HGBüber eine Reihe höchst unterschiedlicher Anknüpfungspunkte für Sonderregeln über dieCorporate Governance von Gesellschaften, die den organisierten Kapitalmarkt in Anspruchnehmen. Diese Vielfalt trägt zur Unübersichtlichkeit des geltenden Rechts bei und ist auchin der Sache fragwürdig. Der deutsche Gesetzgeber sollte in den Tatbestand der börsennotiertenGesellschaft auch solche Gesellschaften einbeziehen, deren Aktien auf ihren Antrag imFreiverkehr oder an einem nichtbörslichen multilateralen Handelssystem gehandelt werden.Hierdurch würden sich zwar an die Kapitalmarktorientierung anknüpfende und durch dieAbschlussprüferrichtlinie vorgegebenen Son der vorschriften nach Art derjenigen in §§ 100Abs. 5, 107 Abs. 4 AktG nicht erübrigen; im Übrigen aber wäre ein einheitlicher und auchsachlich überzeugender Anknüpfungspunkt für aktienrechtliche Sonderregeln gefunden. Voneiner Differenzierung nach der Größe der offenen Gesellschaft ist abzuraten.53