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de TOGAS las Edificaciones Hipotecadas
D
a") Derecho de vuelo anterior a la hipoteca.
Caben dos posibilidades: que el titular del
derecho lo haya o no ejercitado al tiempo de la
ejecución.
Si la elevación del edificio ya se ha producido,
y así consta en los Libros del Registro, el titular
de aquél no se ve en modo alguno afectado por
la ejecución del gravamen. Recordemos que el
vuelo se caracteriza fundamentalmente por su
vocación dominical y por generar, tras hacerse
efectívo, un régimen de propiedad horizontal o
una modificación del ya existente. El gravamen
hipotecario no afecta a ese derecho de vuelo que
Ingresó en el folio de la finca con anterioridad a
él ni. en consecuencia, alcanza a las nuevas plantas
en que se concreta.
Ahora bien, tanto en el supuesto de que el
vuelo ejercitado implique la creactón del régimen
de propiedad horizontal como en el caso de que
únicamente produzca una modificación del que
ya exista, cabe preguntarse por la intervención
que en tales actos corresponde al acreedor
hipotecario, y si su abstención. expresa o tácita,
le afecta y en qué medida . Ante todo, resulta
innegable que los restantes titulares dominicales
-hipotecantes o no- deberán intervenir cuando,
al amparo del art. 16.2. 0 a) RH. no se señalaron
las cuotas a asignar a las nuevas plantas o elementos
comunes sino sólo "las normas para su
establecimiento". También es indudable que la
fijación precisa de las nuevas cuotas. con la consiguiente
redistribución de las originarias no es
materia ajena a los intereses del acreedor
htpotecario. Pero el que no le sea ajena no signtfica
que se halle legitimado para concurrir en la
asignación. Al menos asf lo ha entendido la
reciente doctrina de la Dirección, como vimos
oportuna mente.
Por el contrario, cuando el titular del vuelo no
ha elevado aún las plantas que le competen en el
momento de la ejecución, el rematante adquirirá
la finca con la carga que tal derecho supone,
como preferente que es (art. 131. regla 17 .a LH) .
b") Derecho de vuelo posterior a la hipoteca.
Si su titular no lo ha ejercitado llegada la ejecución
hipotecaria, su tratamiento no será diferente
al del resto de los derechos constituidos
posteriormente a la inscripción de la hipoteca: su
ejecución lo purgará. y la inscripción del vuelo
será cancelada. expresamente. si así apareda en
la preceptiva certificación de cargas (131, regla
4.a LH) o genéricamente, en otro caso.
El problema surge cuando el vuelo se ha
ejercitado. En este caso, el encaje entre la
hipoteca anterior y las nuevas plantas elevadas
merced a un derecho de sobreedificación (o
subedificación) posterior debe realizarse conforme
a los siguientes postulados:
- La solución no puede buscarse en el art.
110.1. 0 LH. La htpoteca se extiende natural
mente a la elevación de edificios cuando éstos
(los elevados) corresponden al hipotecante. no a
un extraño;
- En cambio, lo que ya no resulta doctrinal y
jurisprudencialmente tan claro es si el titular del
vuelo adquiere, tras su ejercicio. la condición o
no de tercer poseedor. Este interrogante ha dividido
a la doctnna:
- Parte de la misma (SOTO BISQUERT) se
melina por la postura negativa, afirmando que el
acreedor hipotecario debe quedar incólume ante
el producto final de un derecho registralmente
posterior. El acreedor, en este caso, debe poder
dirigir su acción contra cualquiera de las nuevas
fincas o contra todas a la vez (art. 123 LH).
Lo contrario supondrá privar al acreedor de
una parte de su garantía: la cuota en los elementos
comunes y, entre ellos, el solar en la parte
que corresponda a quien edificó en virtud del
derecho de vuelo. Cuando el vuelo recae sobre
un edificio ya dividido en régimen de propiedad
horizontal (con distribución de responsabilidad
hipotecaria entre los diversos departamentos, o
hipotecados éstos por separado), la construcción
de las nuevas plantas en uso de un vuelo
creado posteriormente a las diversas inscripciones
de hipoteca (no olvidemos. el vuelo es
elemento común, ex art. 396 CC) provoca, como
sabemos, la inserción de aquéllas en el régimen
de propiedad horizontal y, por tanto, la adquisición
por los nuevos departamentos de una par-