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lIT. Moral profesional
1. Derecho y moral
Hemos considerado necesario separar el derecho
de la moralidad, atendiendo la posición de
Herbert L. A. Hart 94 , en nuestro caso por dos razones:
la primera es que de no hacerlo, como él
dice, es posible que la ley positiva suplante a la
moralidad o viceversa; la segunda que de no hacerlo
no podemos discernir, en nuestro caso, el carácter
que tienen los códigos de moral profesional.
Esperamos haber encontrado un punto de vista
que al tiempo que nos saca de la polémica entre
iusnaturalistas y positivistas, nos permite analizar
y discutir el carácter de los fines éticos de los colegios
profesionales, por ejemplo.
Así, acogimos también la distinción entre filosofía
del Derecho natural y el Derecho natural,
que propone Hermann Kantorowickz.l" Estimamos
que, en efecto, existe la primera y no el segundo.
No obstante, la supuesta existencia del Derecho
natural (que en el fondo representa un cierto
número de ideales acumulados en determinadas
épocas) ha desempeñado un papel extraordinariamente
importante como instancia de apelación del
Derecho positivo. En este sentido, y aunque prescindimos
del Derecho natural, consideramos indispensable
la utilización de criterios metajurídicos
para valorar críticamente el derecho positivo.
Y, por otra parte, pensamos que algunos criterios
tradicionalmente aceptados para establecer
las diferencias entre derecho y moral, son de difícil
o imposible aplicación en el caso de nuestro estudio.
Nos referimos aquí y, a guisa de ejemplo, a
la posición thomasiano-kantiana, tan popular entre
muchos tratadistas, con modificaciones mayores o
menores.l" Esta posición distingue entre moral y
derecho por el ámbito de aplicación de cada uno:
el primero interno y el segundo extemo"; de lo
que se sigue la diferencia entre lo individual y lo
colectivo respecto a la sanción; también es ampliamente
recogida por varios tratadistas la distinción
kantiana basada en el origen de las reglas que
debemos seguir: autonomía y heteronomía, ligadas
a la incoercibilidad y la coercibilidad respectivamente.
Sin embargo, la oposición interno/externo y
aquella entre lo individual y lo colectivo respecto
a la sanción, es discutible por cuanto supone que,
por ejemplo, una transgresión moral solamente
afecta al individuo y su consciencia. Lo cierto es
que en general, un hecho moralmente calificable
abarca las consecuencias para los demás, como
una de sus más importantes características. Por
otra parte, el derecho, más específicamente nuestro
Derecho Penal, contempla la interioridad individual
hasta un cierto punto.
La oposición autonornía/heteronomía, como
la planteó Kant, consiste en lo siguiente: la primera
es la capacidad de autoderminarse conforme a
una ley propia (esto es, libremente) mientras que
la heteronomía es la imposición de algo ajeno a la
voluntad del indivíduo'"; esta idea le permite a
Luis Recasens Siches, por ejemplo, hablar de autonomía
moral y heteronomía jurídica: "El hombre
no puede cumplir su supremo destino forzado
por la gendarmería; a los valores morales no se
puede ir conducido por la policía porque no se llega;
a ellos hay que ir (...) libremente, por propia
vocación. En cambio, el Derecho puede ser impuesto
coercitivamente.t''? Llegamos así a la oposición
incoercibilidadlcoercibilidad, que, como se
expuso, implica que la moral no se puede imponer,
mientras que el derecho sí. No obstante, consideramos
que la moralidad no es un asunto puramente
individual e interior; la norma moral es
también de índole sociocultural y ciertamente la
cumple o la incumple un agente, pero esto último
también se puede decir desde el punto de vista jurídico.
Por otra parte, consideramos que aunque es
del todo deseable que las personas crean en la
norma moral que han de cumplir y quieran cumplirla
y la consideren bella y buena, lo cierto es
que las que llegan a ese estado - como también las
que no lo alcanzan- no han inventado dichas normas
(quizás sólo en casos excepcionales) sino que
las han conocido involuntariamente desde pequeñas.
Y les fueron impuestas.
En vista de las dificultades anteriormente
apuntadas, hemos optado por seguir los siguientes
criterios fundamentales para distinguir entre derecho
y moral, que también son opinables: a) la especificidad
mayor o menor de la falta, menor en la
moral; b) la administración organizada y previsible
de la fuerza en la aplicación de sanciones, característica
del derecho, y existente pero de manera
difusa en la moral; e) el grado y forma de coacción
y obligatoriedad, más fuertes en el derecho;
d) la menor o mayor inmunidad al cambio deliberado'i",
éste casi que impensable en la moral
("por ley número tal, a partir del lo. de mayo está
permitido matar"); recuérdese que en el orden jurídico
se pueden eliminar o cambiar normas o in-