2002 Fianzas Primero - CNSF

La particularidad de este tipo de fianza consiste en que el acreedor tiene acción para
demandar y ejecutar al fiador , antes que al deudor principal, por tanto, esta especie de
fianza solidaria en realidad no implica verdadera solidaridad; sino que equivale al caso en
que la fianza se otorga con la renuncia de los beneficios de orden y excusión, es decir,
esta solidaridad del fiador, sólo significa ausencia de los beneficios mencionados y, en
consecuencia, la obligación fiadora no pierde su carácter de subsidiaria y accesoria de una
principal a la que se encuentra supeditada; situación del todo opuesta a la de la
obligación subsidiaria que subsiste por sí misma, sin requerir la existencia de otra, sino
que ella misma es principal.
La Ley Federal de Instituciones de Fianzas establece que “las instituciones de fianzas no
gozan de los beneficios de orden y excusión”, que aunque en calidad de renunciables, se
conceden al fiador de derecho civil. En comentarios a lo anterior, el licenciado JOSÉ
GÓMEZ GORDOA, ha expuesto en su curso de derecho mercantil que la obligación
derivada de la fianza de empresa prácticamente se convierte en solidaria, por ende, lo
mismo ocurriría previa renuncia, en la fianza de derecho común. Sin embargo, debe
notarse que esta solidaridad queda reducida al dato externo, al aspecto procesal, como
en el Código Suizo citado, porque en la fianza, a pesar de que existen deudores, uno
principal y otro accesorio, no hay identidad de obligación, sino que en el fondo las
obligaciones respectivas son distintas, por consiguiente no se trata de auténtica
solidaridad”. 42
Como bien lo ha dicho Ruiz Rueda, si solamente se quiere establecer que la afianzadora no
goza de los beneficios de orden y excusión “bastaría decir esto y suprimir toda mención a una
solidaridad imposible dentro del concepto que de la misma establece nuestro Código Civil". 43
Apoya lo dicho la siguiente tesis:
“FIANZA, SUBSISTE AUNQUE SE RENUNCIEN LOS BENEFICIOS DE ORDEN Y
EXCISIÓN. - La calidad de fiador, esto es, de obligado subsidiario, no se pierde por el
solo hecho de haber renunciado a los beneficios de orden y excusión, pues esto solo
tiene por objeto, fortalecer más la garantía prestada, ninguno de esos beneficios
legales mira a la esencia, sino solo a la naturaleza de la fianza, por lo que bien puede
suprimirlos la voluntad expresa de las partes, sin que por eso deje de subsistir la
fianza con todos sus elementos esenciales. 44
En el artículo propuesto se alude también se establece que la afianzadora puede exigir que se
acredite que existió la interpelación extrajudicial, ya que es muy distinto que se deba
demandar al fiado antes que al fiador a que se le interpele de pago, en forma extrajudicial,
cuando la obligación no está sujeta a plazo.
42 Álvarez Canelo, Op.cit., páginas 33 a 35.
43 Ruiz Rueda, Luis, El Contrato de Fianza de Empresa en el Proyecto...Op. cit. pág. 59.
44 Semanario Judicial de la Federación, quinta época, tomo LXVIII, pág. 48. En el mismo sentido la siguiente tesis:
“FIANZA ADMINISTRATIVA. LA RENUNCIA A LOS BENEFICIOS DE ORDEN Y EXCUSION NO CONVIERTE EN SOLIDARIA
LA DEUDA.- Si bien es cierto que el artículo 118 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas prevé que éstas no
gozan de los beneficios de orden y excusión, y que el fisco tiene legítimamente la facultad de enderezar el
procedimiento de cobro en contra de la fiadora sin necesidad de requerir al fiado, no es menos cierto que esto no hace
solidaria la deuda. Semanario Judicial de la Federación, Segunda Sala, sexta época, volumen CXXXIII, página 55.
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