NJB-1401

Focus© Getty Imageswaarbij Jurgen de Poorter zich in een preadvies voor destaatsrechtconferentie 6 nog niet zo lang geleden heeft aangesloten,ontleen ik aan een ook in Tilburg uitgesprokenbijdrage in 1995 naar aanleiding van de verschijning vaneen nieuw Algemeen deel van Asser-Vranken 7 dat de rechterin het bestuursrecht door vooral de legaliteitseis ‘aaneen aantal door het rechtssysteem gestelde grenzen gebondenis’. Hij vervolgt: ‘Voor het privaatrecht kunnen we onseen goed functionerend systeem voorstellen dat voor eengroot deel uit rechtersrecht bestaat, maar voor hetbestuursrecht is dat in een democratisch land moeilijkdenkbaar.’ Ik voeg er aan toe dat het strafrecht natuurlijkook een legaliteitseis kent, maar dat daar de rol van derechter vergeleken met het bestuursrecht traditioneel groteris doordat hij niet zozeer toetser van besluiten van hetbestuur is, maar zelf al dan niet een straf oplegt.Weliswaar moet dus worden onderkend dat de betekenisvan de rechterlijke rechtsvorming in het bestuursrechtin vergelijking met de andere grote rechtsgebiedenwat beperkter is door de aard van het bestuursrecht, datverschil moet ook niet moeten worden overdreven enmoet worden gerelativeerd. Dat laatste zal ik nu nadertoelichten.Relativering van de beperkte rol van debestuursrechter bij de rechtsvormingBij de krachtige ontwikkeling van het bestuursrecht alsvakgebied sinds de Tweede Wereldoorlog en vooral vanafde jaren ’70 van de vorige eeuw is weliswaar de enormegroei van wetgeving en overheidsbeleid voor de rechtsvormingvan groot belang, maar ook de rol van de rechter.Denk aan de ontwikkeling van de algemene beginselenvan behoorlijk bestuur in de tweede helft van de vorigeeeuw. Nadat de burgerlijke rechter en de bijzonderebestuursrechters daarmee begonnen waren, heeft de in1976 ingestelde Afdeling rechtspraak van de Raad vanState vooral de nadruk gelegd op het motiveringsbeginselen het beginsel van zorgvuldige voorbereiding. Dezebeginselen zijn vervolgens in 1994 gecodificeerd in deAwb: die ontwikkeling is daarmee zowel een voorbeeldvan dialoog tussen rechter en wetgever, als een blijk vande noodzaak te onderkennen dat de bestuursrechter weldegelijk aan rechtsvorming doet, al heeft dat dan (in mijnogen terecht) tot wetgeving geleid. 8 De binding van hetbestuur aan zijn eigen beleidsregels, welke binding eerstdoor rechtersrecht tot stand is gekomen en nadien in deAwb is gecodificeerd, is ook een voorbeeld van zo’nsamenspel tussen bestuursrechter en Awb-wetgever, waaruitblijkt dat de wat beperktere rol van de rechter in hetbestuursrecht ook niet moet worden overdreven. En hetoverheidsaansprakelijkheidsrecht, zowel als het gaat omonrechtmatige daad als rechtmatige daad, is vooral rechtersrecht.Het is in mijn ogen om tal van redenen goeddat het algemeen deel van het bestuursrecht deels is vastgelegdin de Awb, maar deze voorbeelden laten zien dathet ook in sterke mate rechtersrecht is en dat soms datrechtersrecht vooraf is gegaan aan de vastlegging in deAwb.Hoewel ook op bijzondere terreinen van hetbestuursrecht de rechter als interpretator van vage normenaan rechtsvorming doet, denk ik dat zijn bijdrageaan de rechtsvorming vooral pregnant is op het algemeen16 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 10-01-2014 – AFL. 1