Focusleunen op de idee dat de rechter zich in een andere ordebeweegt dan de politieke; de idee dus dat hij keuzenmaakt vanuit een andere rationaliteit dan de politiekerationaliteit. Deze ‘Theories of Judicial Principle’ hebbenweliswaar het voordeel dat zij de rechtspraak een eigenzelfstandige functie geven ten opzichte van de wetgeveren dat zij de wetgever voldoende democratische speelruimtegeven, maar zij overtuigen niet om twee belangrijkeredenen. 10 In de eerste plaats is de veronderstelling datde rechter zijn oordeel baseert op een juridische rationaliteitslechts juist voor zover daarmee wordt bedoeld dat derechter niet wordt gedreven door een partijpolitieke rationaliteit,maar zij is veel minder overtuigend wanneer mendaarmee beoogt te zeggen dat de rechter zich in zijn oordeelsvorminggeen rekenschap mag geven van andere danjuridische argumenten. En andersom: zij lijkt voorbij tegaan aan de omstandigheid dat de wetgever evengoed eenrol heeft waar het gaat om toe te zien op de juridischekwaliteit van haar producten. In de tweede plaats staangenoemde theorieën in de weg aan een vruchtbare dia-8 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 10-01-2014 – AFL. 1
loog, omdat zij er eigenlijk van uit gaan dat zowel wetgeverals rechter elk superieur is op zijn eigen terrein enzich op dat andere terrein naar de ander dient te schikken.De rechter heeft in die gedachtegang als het ware hetalleenrecht op de uitleg van de betekenis van het recht,hetgeen juist aan een dialoog met de wetgever over diebetekenis van het recht – en daarmee aan de idee vanchecks and balances – in de weg staat.Een normatief concept van de dialoog tussen wetgeveren rechter dat een bevredigend antwoord biedt op dehiervoor opgeworpen vraag dient veeleer uit te gaan vaneen beeld waarbij wetgever en rechter als partners wordenbeschouwd met een gedeelde verantwoordelijkheidvoor de rechtsontwikkeling. Niet de rechter heeft deeindverantwoordelijkheid in de uitleg van de betekenisvan het recht, maar wetgever en rechter dragen daarvoorgezamenlijk verantwoordelijkheid. De dialoog voltrektzich als een doorlopend discours waarin de rechterlijkeuitspraak slechts een incident vormt; een incident, waaropde wetgever kan reageren met als doel gezamenlijkuitdrukking te geven aan de inherente waardeoriëntatiesdie aan het recht ten grondslag liggen. Daarmee wordthet democratisch deficit in de rechterlijke rechtsvormingdeels ondervangen, maar rijst wel de vraag naar despelregels aan de hand waarvan deze dialoog zich kanvoltrekken. Immers, anders dan de ‘Judicial PrincipleTheories’ kent een ‘partnership-theorie’ geen intrinsiekebetekenis voor de wijze waarop rechter en wetgever zichin onderlinge verhouding dienen te gedragen. Tegelijkertijdrijst de vraag of het concept van de dialoog werkbaaris, als het moet worden beschouwd als, wat Van Gestelhierna in navolging van Habermas noemt: een ‘herrschaftsfreieKommunikation’.Niet de rechter heeft deeindverantwoordelijkheid inde uitleg van de betekenis vanhet recht, maar wetgever enrechter gezamenlijk4. Het concept van de dialoog: over spelregelsen randvoorwaardenDe constatering dat de dialoog zich dient te voltrekkenaan de hand van nader te bepalen spelregels, dwingtons na te denken over de vraag wat des rechters en watdes wetgevers is. Anders gezegd: zij brengt ons bij deprincipiële vraag naar de inhoud van de wetgevende ende rechterlijke functie. Hierna zal Tjeenk Willink daaropnader ingaan. Het is een vraagstuk dat van groot belangis, maar waarop niet zo gemakkelijk een antwoord valtte geven. Ik volsta met enkele opmerkingen die het denkenover de spelregels voor het onderlinge functionerenvan wetgever en rechter, richting zouden kunnengeven.Van groot belang is dat rechter en wetgever iedereen andere relatie tot het voorliggende vraagstuk hebben.Dat is niet alleen het geval omdat beiden anders zijn gesitueerdten opzichte van het vraagstuk, maar ook omdatdit met zich brengt dat zij het vraagstuk elk vanuit huneigen, op zich zelf waardevol perspectief benaderen. Daarbijis het niet zo dat de rechter per definitie beter geëquipeerdis om rechtsvragen te beantwoorden, wel dat derechter dit vanuit een onpartijdige positie doet los vanpartijpolitieke druk. Daarbij geldt dat de rechter altijdafhankelijk is van een verzoek van een partij en (aspectenvan) het vraagstuk slechts binnen de grenzen van het aanhem voorgelegde geschil kan bespreken. De positie van derechter is ook in die zin verschillend van die van de wetgever,dat laatstgenoemde beter in staat is de gevolgenvan zijn keuzen beter op zijn consequenties door te rekenen.Daarvoor heeft de wetgever in beginsel meer tijd enhij heeft meer expertise in huis dan de rechter. Dat neemtniet weg dat ik het ook voor de rechter aangewezen achtna te denken over de vraag hoe hij zich beter op de gevolgenvan zijn rechtsvormende beslissingen kan oriënteren.Niet voor niets het onderwerp van mijn oratie. De spelregelsvoor de dialoog tussen wetgever en rechter dienen opdie onderscheiden posities en de daarbij behorende mogelijkhedenaan te sluiten. Niet ondenkbaar is dat wetgeveren rechter in de meest vergaande vorm van dialoog, inonderling overleg en tegen de achtergrond van hun beidermogelijkheden afspraken maken over wie wat doet.Of een vruchtbare dialoog tussen wetgever en rechtermogelijk is, hangt echter vooral af van verschillendewezenlijke randvoorwaarden voor een vruchtbare dialoog.Het vergt vooral dat rechter en wetgever zich voldoendebewust zijn van elkaars positie en bereid zijn ommet elkaar in dialoog te treden. Dat veronderstelt eenzekere mate van terughoudendheid omtrent de eigenstandpuntbepaling en bereidheid om van elkaar teleren. 11 Is er bijvoorbeeld voldoende politieke bereidheidom de rechter als een partner in het ontwikkelen vanhet recht te beschouwen in plaats van als een hinderlijkebarrière bij het verwezenlijken van beleidsdoeleinden?Dat lijkt vooral een element van attitude, maar dat is hetniet alleen: het gaat ook om de vraag of er in het politiekedomein voldoende constitutionele kennis is om toteen evenwichtige dialoog te komen. En daar zit een serieusprobleem. Het concept van een dialoog vergt ookeen rechter die zich voldoende bewust is van zijn positieals rechtsvormer. Thans plegen rechters het rechtsvormendelement van hun rechterlijke uitspraken toch eerderte zien als een bijproduct van hun primaire taakgeschillen te beslechten, dan als een hoofdfunctie vanhun rechterlijke activiteit. Een dialoog is echter afhankelijkvan een rechter die rechtsvorming niet als een toevalligebijkomstigheid van zijn functioneren beschouwd,10. Zie C. Bateup, ‘The Dialogic Promise:Assessing The Normative Potential of Theoriesof Constitutional Dialogue’, 71 BrooklynLaw Review 1109, 1109-10 (2006).11. Zie J. Hierbert, Charter Conflicts: Whatis Parliament’s Role? Mc Gill – Queen’sUniversity Press 2002: “(…) the judiciaryand the legislature are able to engage in adialogue about constitutional meaning, inwhich both should have a degree ofmodesty about their conclusions and listento and learn from each other’s perspectives,modifying their own views accordingly”.NEDERLANDS JURISTENBLAD – 10-01-2014 – AFL. 1 9
Change language