NJB-1401

echters. Door de groeiende verwevenheid van de nationalerechtsorde met die van de Europese Unie en met deinternationale rechtsorde moet de rechter steeds meerworden gezien als een co-actor in een complex patroonvan rechtsvorming en rechtstoepassing. Een complexpatroon, waarin de constitutionele inbedding van de rechterlijkefunctie via andere patronen verloopt dan in denationale rechtsorde. In het kader van de internationaliseringvan onze samenleving en rechtsgemeenschap hebbenwij nog geen goed alternatief voor democratischebesluitvorming door nationale regering en parlementweten te vinden. Dat draagt ertoe bij dat bij de internationaleverankering van de rechtsstaat sterker op de rechterwordt geleund dan op vertegenwoordigende lichamen. 5De globalisering van onze rechtsorde leidt er echterook toe dat de onderlinge verhouding tussen de nationalewetgever en rechter verder onder druk wordt gezet. Zij heeftonder meer tot gevolg dat de democratische basis van geldenderechtsnormen op het nationale niveau minder duidelijkis dan in het klassieke model van de nationale rechtsstaat.Dat zet de aanvaardbaarheid van deze regels onderdruk. Denk aan het kritisch debat dat is en wordt gevoerdover rechterlijk activisme in de uitleg van de bepalingen uithet EVRM en in het verlengde hiervan het voorstel van hetTweede Kamerlid Taverne strekkende tot aanpassing van deprocedure voor vaststelling van rechtstreekse werking vaneen ieder verbindende bepalingen van verdragen en vanbesluiten van volkenrechtelijke organisaties. Voorts wijstElaine Mak er in haar preadvies voor de Vereniging voorWetgeving en Wetgevingsbeleid terecht op dat de globaliseringvan onze rechtsorde er, in het verlengde hiervan, toeleidt dat de verhouding tussen rechtspraak en politiek zichwijzigt. 6 Recente ontwikkelingen lijken immers juist te wijzenop een geringer acceptatie van de zogenaamde ‘judicialempowerment’; denk aan recente politieke initiatieven omde toegang tot de rechter te beperken – zoals in de sfeer vande griffierechten en de gefinancierde rechtsbijstand.De conclusie dat de traditionele benaderingen bij deordening van mechanismen van rechtsvorming ontoereikendblijken, roept echter wel de vraag op of er anderebenaderingen denkbaar zijn om de onderlinge verhoudingtussen de onderscheiden mechanismen van rechtsvorming,in het bijzonder die tussen wetgever en rechter te duiden.Eén van die benaderingen vormt het concept van de dialoog,dat in het bijzonder tot ontwikkeling is gebracht in deAnglo-Amerikaanse literatuur in de context van de rechterlijkeconstitutionele toetsing van wetgeving. Het conceptwordt zowel in een descriptieve, als in een normatieve betekenisgebruikt. Descriptief, voor zover het refereert aan depraktijk van interactie en deliberatie tussen wetgevers enrechters over hoe een (constitutionele) verplichting moetworden ten uitvoer gelegd. De dialoog vormt echter ookeen normatief concept, dat meer is dan een observatie vanwat feitelijk gebeurt, maar veeleer een wijze waarop rechterlijkerechtsvorming wordt gerechtvaardigd. Zoals Dawsonschrijft, typeert het concept van de dialoog de rol vande rechter niet als een beperking van het democratischgehalte in de rechtsontwikkeling, maar als onderdeel vanhet constitutionele discours tussen rechter en wetgever ineen zoektocht naar een balans tussen de wil van de meerderheiden de individuele rechten van de minderheid. 7De problematiek van de rechterlijke rechtsvorming isin onze Nederlandse rechtsorde wellicht minder geprononceerddan in de common law landen en mogelijk zelfsminder dan in andere civil law landen met een rechterlijkeconstitutionele toetsing door een constitutioneel hof.Dat neemt niet weg dat ook de Nederlandse rechters constitutioneletoetsing verrichten en ook daarbuiten aanrechtsvorming doen en dat de vraag rijst in hoeverre hetconcept van de (constitutionele) dialoog een normatiefkader biedt om de rol van de nationale wetgever en rechterin onderlinge verhouding bezien te (her)definiëren.3. De constitutionele dialoog als normatiefconceptTheorieën over het normatieve concept van de dialoog hebbenin landen met een rechterlijke constitutionele toetsingvan wetgeving in formele zin een hoge vlucht genomen,omdat zij de potentie hebben om de veronderstelde problemenrond de democratische legitimatie van rechterlijkerechtsvorming op te lossen, of althans te verzachten. Dezetheorieën benadrukken dat de rechter geen monopolieheeft, noch behoort te hebben in de uitleg van de betekenisvan het recht. Veeleer treedt de rechter bij de uitoefeningvan zijn rechtsvormende taak in een voortdurend deliberatiefproces met andere constitutionele actoren.De vraag die voorligt, is in hoeverre het concept van dedialoog in ons rechtssysteem een oplossing kan bieden voorde problematiek van het democratisch deficit in de rechterlijkerechtsvorming en tegelijkertijd in staat is een normatiefkader te scheppen om de posities van rechter en wetgever inonderlinge verhouding te bezien, te (her)definiëren. Wat datlaatste betreft blijft een voorwaarde voor het goed functionerenvan het constitutionele bestel dat er sprake is van checksand balances. Het gaat voortdurend om het evenwicht binnende Trias Politica en hun wederzijdse afhankelijkheid. 8Verschillende varianten op het concept van de dialoogzijn denkbaar. 9 Er zijn theorieën die in sterke mateAuteur3. Vergelijk M. Scheltema, ‘Is de rechter nietdemocratischer dan wij denken?’, in: J.W.Duyvendak e.a. (red.), Macht en verantwoordelijkheid,Essays voor Kees Schuyt, Amsterdam:Amsterdam University Press 2007.Duyvendak e.a. (red.), Macht en verantwoordelijkheid,Essays voor Kees Schuyt,Amsterdam: Amsterdam University Press2007, p. 329.6. E. Mak, Wetgever en rechter in een globaliserendecontext: ieder voor zich ofsamen sterk?, in S.A.M. Verstraelen, E. Maken J.C.A. de Poorter, De verhouding tussenrechter en wetgever (preadviezen NederlandseVereniging voor Wetgeving en Wetgevingsbeleid),Oisterwijk: Wolf LegalPublishers 2013.1. Prof. dr. J.C.A. de Poorter is hoogleraarBestuursrecht en Bestuursprocesrecht aande Universiteit van Tilburg.7. M. Dawson, Constitutional Dialoguebetween Courts and Legislatures in the EuropeanUnion: Prospects and Limits, EuropeanPubllic Law 19, no. 2 (2013): 369-396.Noten4. R.A.J. Van Gestel, The Deparliamentarisationof Legislation: Framework Laws andThe Primacy of the Legislature, Utrecht LawReview, Volume 9, Issue 2, March 2013.8. Zie de bijdrage van Tjeenk Willink hierna.2. J.C.A. de Poorter, Het overbruggen vande kloof tussen recht en samenleving. Overrechtsvorming door bestuursrechter en hoede samenleving daarbij te betrekken,Tilburg: Prisma Print 2013.9. Ik wijs in dit verband op de uitvoerigebeschouwing van C. Bateup, ‘The DialogicPromise: Assessing The Normative Potentialof Theories of Constitutional Dialogue’, 71Brooklyn Law Review 1109, 1109-10 (2006).5. Vergelijk M. Scheltema, ‘Is de rechter nietdemocratischer dan wij denken?’, in: J.W.NEDERLANDS JURISTENBLAD – 10-01-2014 – AFL. 1 7