Revista eMOBILIDADE+ #03

Hoje, concorrência e defesa da concorrência passaram a ser
um valor de interesse público mas, dizer que a concorrência
entre as empresas é agora um valor de interesse público continua
a perturbar o anterior esquema arrumado, dialógico e
dual que existia introduzindo alguma novidade e confusão.
do em competição. Era como se, a todo o momento, estas
empresas receassem a possibilidade de entrada de outras empresas
concorrentes no seu mercado. Não se verificando maus
desempenhos, ineficiências ou preços e lucros elevados não se
criava também a apetência para o surgir de novos entrantes.
Esta foi uma teoria mal-amada porque, com a realização do
mercado único e facto do mercado dos contratos públicos
representar na altura cerca de 16% do PIB da União Europeia,
logo se tornou impensável deixar de fora este tão apetecido
mercado. E assim, paulatinamente, o legislador comunitário
lá foi construindo um regime jurídico adequado a esse seu
fim, concretizado em Regulamentos e Diretivas que suprimiram
as restrições à liberdade de estabelecimento e à livre
prestação de serviços no interior da União Europeia. Não
sendo uma opção agnóstica, qualquer outro caminho atrapalharia
a facilidade de acesso a este mercado por parte dos operadores
económicos dos diferentes Estados-membros da UE.
Assim, num contexto político que visava em primeiro lugar a
abertura do mercado aos operadores dos diferentes países, até
foi conseguido que os concursos públicos se tornassem num
procedimento moda (very fashionable procedure).
Esta decisão veio criar uma tensão conflituosa, até em Portuga!
Historicamente, as regras de contratação pública surgiram
aqui com o objetivo de defender o erário público. Numa
lógica de defesa do interesse público financeiro do Estado,
sempre esteve unicamente em causa o encontrar de uma
proposta mais barata e economicamente mais vantajosa. Com
esta influência do Direito europeu, deu-se uma inversão total
e quase se apagou a anterior valência da proteção do interesse
público para se pensar única e exclusivamente na proteção
da concorrência, do mercado, da igualdade de oportunidades
para os operadores do mercado.
A CONTRATAÇÃO PÚBLICA
Curiosamente, paralelamente a esta propagada e dita intransigente
defesa da concorrência e dos procedimentos não excluídos
da aplicação do regime geral da Contratação Pública,
continua a haver uma injustificada pulsão por procedimentos
excluídos do mercado aberto. Na quase maioria dos contratos
in-house, verifica-se, no entanto, que a atividade que constitui
o objeto do contrato, poderia ser mais bem exercida por
uma empresa do mercado livre, nada justificando esta fuga às
regras da contratação pública.
Este é um tema que tem sido muito pouco trabalhado em
Portugal, havendo uma pergunta que vai sendo esquecida,
apesar ser legalmente exigida a apresentação de uma resposta
fundamentada: o que é que diferencia o recurso a uma entidade
in-house do recurso a uma entidade do mercado? Esta fuga
às regras da contratação pública só é permitida em caso de
existência de uma verdadeira cooperação de interesse público.
Só nesse caso é que a legislação permite a exclusão da concorrência.
Será que se tem mesmo verificado essa cooperação de
interesse público em todos os casos de fuga?
Nesta fuga ao mercado, continua inequívoco na nossa legislação
que os contratos excluídos da aplicação do regime
geral da Contratação Pública não estão eximidos de observar
três níveis de vinculação de direito público: a vinculação aos
princípios gerais da atividade administrativa: a vinculação
a um específico dever de fundamentação e a vinculação aos
princípios gerais da Contratação Pública.
Assim, mesmo que um contrato não esteja sujeito à parte II
do CCP tem mesmo que obedecer aos exigentes princípios
de eficiência e economia na afetação de recursos. O artigo
5.º-B/1 do CCP apresenta ainda, para além da sujeição a estes
princípios, uma outra referência à imperiosidade de indicação
da fundamentação desta decisão de contratar.+
Numa região adequadamente
regulada e com imediatas
alternativas de transporte
em caso de insucesso, uma
única empresa de transportes,
em aparente situação de
monopólio, podia ter um
desempenho altamente eficaz
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