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252 Aufsätze BRAK-Mitt. 6/2004
Kuntze-Kaufhold, Anwaltliche Verhaltenskodizes auf dem Weg zur europäischen Advokatur
Zurückhaltung des Satzungsrechts angesichts des verfassungsgerichtlichen
iudicando in dubio pro libertate löst einen Kreislauf
zweier entgegengesetzt verlaufender Rechtfertigungszwänge
aus, in dem sich der RA an dem Mindestmaß des noch Vertretbaren
zu orientieren hat. Es droht die Kopie schlechter Vorbilder
und damit ein race to the bottom .
Verhaltenskodizes können demgegenüber Grenzen des für vertretbar
Gehaltenen aufzeigen. Dies ist angesichts der Zunahme
der grenzüberschreitenden rechtsanwaltlichen Tätigkeit auch
aus Orientierungsgründen hilfreich. „Grenzüberschreitend“ ist
hierbei relativ zu verstehen: Die Verfahrenspraxis kann bekanntlich
von einem Gerichtsbezirk zum anderen schon sehr
unterschiedlich sein. Durch die Aufhebung der Singularzulassung
an den LG etwa nimmt die Vertrautheit mit der jeweiligen
Gerichtspraxis tendenziell ab. Erst recht gilt das für die grenzüberschreitende
Tätigkeit in der Europäischen Union. In diesem
Lichte betrachtet ist die Fixierung beruflicher Verhaltensregeln
ein wichtiger Anhaltspunkt für den kleinsten gemeinsamen
Nenner einerseits und, soweit nationale oder regionale
Berufsregeln betroffen sind, für die je anerkannte Ausübung der
gesetzlichen Verfahrensregeln andererseits. Gegen die Verhaltenskodizes
spräche esallerdings, wenn sie weniger Ausdruck
der reichhaltigen europäischen Rechtskulturen als vielmehr
wettbewerbsbeschränkende Abreden wären, die dem freien
Dienstleistungsverkehr oder der Freiheit der Berufsausübung
Abbruch tun.
III. Der Rechtfertigungszwang für Beschränkungen der
Dienstleistungs- und Berufsausübungsfreiheit
Das Berufsrecht einschließlich der berufsrechtlichen Organisation
der europäischen RAe wird seit einiger Zeit durch die europäische
Kommission, die europäische und die nationale Rspr.
sowie den Gesetzgeber auf den Prüfstand gestellt. Anlass hierfür
ist die dienstleistungs- und wettbewerbsrechtliche Dimension
der Rechtsberatung. Jedwede Regelung stehe auf dem Prüfstand,
heißt esimmer wieder. In Deutschland steht zusätz lich
das Rechtsberatungsmonopol unter Druck. Im Zuge der Reform
des Rechtsberatungsgesetzes noch in dieser Legislaturperiode
wird trotz teils heftigem Widerstand eine Liberalisierung des
Zugangs zum Rechtsberatungsmarkt erwartet. 24
Die Position der Anwaltschaft zu den anstehenden Reformen
ist ambivalent, die Bereitschaft dafür, die rechtsanwaltliche Tätigkeit
sonstigen Dienstleistungen anzunähern, unterschiedlich
ausgeprägt. 25 Tendenziell ist die Debatte auf den Abbau 26 des
Rechtsberatungsmonopols oder auf dessen Verteidigung 27 bezogen.
Dies ist angesichts des oben Ausgeführten nicht ausreichend,
befindet sich das Verständnis für eine europäische Advokatur
doch bereits im Werden, befördert von der Entwicklung
zur Niederlassungsfreiheit der RAe in der Europäischen
Union wie eben auch nicht zuletzt durch die CCBE-Berufsregeln.
Einen Kernbereich berufsständischer Regelungen auszubilden,
wäre deshalb ein nahe liegendes Ziel. Dieser Kernbestand
hätte einerseits so fassbar, andererseits so grundlegend zu
sein, dass in ihm gleichzeitig die wesentlichen praktischen Arbeitsverständnisse
der Anwaltschaft und ihr rechtspflegerisches
Selbst- und Leitbild zum Ausdruck kommen. Die Auffassung
24 Vgl. Dombek, BRAK-Mitt. 3/2004, Editorial; Koch/Hamacher,
AnwBl. 2004, 385.
25 Vgl. einerseits Weil, Anwalt 2004, 8, andererseits Römermann , Anwalt
2004, 10.
26 Etwa BVerfG v.29.10.1997, NJW 1998, 3481; jüngst die Entscheidung
des BVerfG v. 29.7.2004 – 1 BvR 737/00 zum Merkmal der
Geschäftsmäßigkeit.
27 Etwa Hellwig, BRAK-Mitt. 2004, 19; Weil, BRAKMagazin 3/2003, 4.
der Europäischen Kommission stünde einer solchen beruflichen
Selbstbeschreibung der RAe nicht entgegen. 28 Auch wenn
die Akzente anders gesetzt werden, besteht Übereinstimmung
darin, dass die rechtsanwaltliche Tätigkeit keine Dienstleistung
wie jede andere ist. Neben den Pfeilern Unabhängigkeit und
Parteilichkeit gilt es, die Fairness zu betonen. Sie ist eine Verfahrensmaxime,
die RAe ebenso zu überwachen wie selbst einzuhalten
haben. Zum einen soll der RA als Fürsprecher und Experte
im Umgang mit Rechtsregeln die Interessen des Vertretenen
so wahrnehmen, dass dieser nicht übervorteilt wird.
Gleichzeitig ist der Rechtsberater Teilhaber des Systems der
Rechtsregeln und als solcher unabhängiger Dritter. Grundlegend
ist deshalb die Verbindung des gemeinwohlbezogenen
Rechts mit dem jeweiligen Partikularinteresse des Mandanten.
Dies kann der Rechtsberater nur tun, wenn er in beiden Eigenschaften,
als Interessensvertreter und als Regelvertreter, dem
Mandanten unabhängig, in der Funktion eines Organs der
Rechtspflege, gegenübersteht. Rechtsberatung hat deshalb dort
ihre Grenze, wo sie in der partikularen Interessenwahrnehmung
aufgeht: Ein Rechtsberater, der sich mit dem Interesse eines
Mandanten schlicht gemein macht, verletzt eine Grundregel
der Profession. Die Einhaltung der Grenzen ist in hohem
Maße gewöhnungs- und einübungsbedürftig und macht die
Rechtsberatung zur professionalisierungsbedürftigen Tätigkeit.
Der sachliche Grund für die notwendige Unabhängigkeit des
Rechtsberaters ist deshalb nicht diese anund für sich genommen,
sondern die Glaubwürdigkeit im Austarieren der Gemeinwohl-
mit den Partikularinteressen. Daher sind die Grundsätze
des rechtlichen Gehörs und des fairen Verfahrens gerade auch
in Bezug auf ein Gegenüber einzuhalten – insofern ist der
Rechtsberater von jeher Mahner, Begrenzer, Rufer zur Ordnung.
Anders ließe sich etwa die Pflicht zum vollständigen
Sachvortrag nicht erklären.
Einer Standesregel, die zur Beschränkung der Dienstleistungsund
Berufsausübungsfreiheit führt, wird die Gültigkeit nicht abgesprochen
werden können, wenn sie sich aus dieser Sachlogik
ergibt. Nichts einzuwenden ist dagegen, dass der Zusammenhang
zwischen Beschränkung und Sachlogik untersucht wird.
Umso wichtiger erscheint es aber, diesen Zusammenhang
transparent zu machen.
Zu befürchten ist deshalb, dass die Unentschlossenheit der
BORA hinsichtlich der tragenden Rolle des RA, was die parteiliche
und faire Interessenwahrnehmung anbelangt, auf den unbefangenen
Leser wie eine Abdankung wirkt. Verkämen die
Grundpflichten zu Floskeln, drohte aber nicht nur ein Absinken
des Bewusstseins innerhalb der Profession, dass die Wahrnehmung
der anvertrauten Fremdinteressen nur um den Preis einer
strikten Einhaltung der Grenzen von Parteilichkeit und Fairness
erfolgen darf. Darüber hinaus schwände tatsächlich die Grenze
zwischen freiem Beruf und Dienstleistungsgewerbe. Die Berufsregeln
gewönnen den Charakter Allgemeiner Geschäftsbedingungen.
29 Zwar ist die Nähe zu typischen wettbewerbsrechtlichen
und dienstleistungsrechtlichen Tätigkeiten in bestimmten
Bereichen (wie etwa der Zulässigkeit von interprofessionellen
Sozietäten 30 oder für Fragen der Gebührenordnung 31 )
größer. Außerhalb des Streits sollte aber stehen, dass Verhaltenskodizes
eine wichtige Hilfestellung sein können, um den
28 Vgl. Art. 39 des Entwurfs zu einer Richtlinie über Dienstleistungen
im Binnenmarkt, www.anwaltverein.de/-01/depesche/texte04/rilinie.
pdf; Schriever, AnwBl. 2004, 161; Schaub, AnwBl. 2004, 263, 265.
29 In diese Richtung gehen Befürchtungen in der Öffentlichkeit, nach
denen die Satzungsgewalt eine geradezu typische Gefahr zur Benachteiligung
der Mandanten sein soll, vgl. Jaeger, NJW 2004,
1492, 1495.
30 Stürner/Bormann, NJW 2004, 1481, 1486 f.
31 Lörcher,NJW 2002, 1092.