2018-11-00

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Rechtsfragen · Bäderbetrieb | AB Archiv des Badewesens 11/2018 660 folgte in der Praxis anhand der Leistungsbilder der HOAI. Da sich die einzelnen Aufträge (Objektplanung, Tragwerksplanung oder TGA-Planung) an unterschiedliche Zielgruppen wenden und diese nicht in Konkurrenz zueinander stehen, wurden die Aufträge nicht als gleichartig angesehen. Das Oberlandesgericht (OLG) München äußerte in seiner Entscheidung vom 13. März 2017 erhebliche Bedenken gegen diese Praxis. Bei der Bewertung, ob Planungsleistungen gleichartig sind, komme es danach nicht auf die Leistungsbilder der HOAI, sondern auf eine funktionale Betrachtung an. Eine andere Auslegung stünde im Widerspruch zu europarechtlichen Vorgaben. Denn der Europäische Gerichtshof (EuGH) (vgl. Urteil vom 15. März 2012 – C-574/10) habe in der Sache „Autalhalle Niedernhausen“ die innere Kohärenz und funktionelle Kontinuität der ausgeschriebenen Leistungen als entscheidende Kriterien zur Bewertung des Zusammenhanges herangezogen. Laut EuGH könne ein Zusammenhang auch dann vorliegen, wenn der Gegenstand der Planungsleistungen in verschiedenen Abschnitten des Bauwerkes mehrmals wechsle und z. B. das Tragwerk des Gebäudes, das Dach oder die Beleuchtung betreffe. Laut OLG München stimme eine solche Auslegung auch mit der amtlichen Begründung des Verordnungsentwurfes überein, der auf die wirtschaftliche und technische Funktion abstellt (Quelle: Bundestags-Drucksache [BT-Drs.] 18/7318, S. 210). Das OLG München betonte jedoch, dass zur Bewertung eines vorliegenden funktionalen Zusammenhanges eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen sei. Die Entscheidung besagt daher nicht, dass die Auftragswerte der Tragwerksplanung, Objektplanung und TGA-Planung immer zu addieren sind. Dies unterstreicht auch die aktuelle Entscheidung der Vergabekammer (VK) Nordbayern (Beschluss vom 9. Mai 2018 – RMF-SG21-3194-3-10), die Planungsleistungen für einen Kindergarten zum Gegenstand hatte. Danach mussten die Honorare für die Objektplanung, die Tragwerksplanung und die Planung der TGA nicht addiert werden. Laut Vergabekammer beziehe sich die erforderliche „Gleichartigkeit“ der Planungsleistungen auf die wirtschaftliche und technische Funktion. Gleichartigkeit läge daher nicht vor. Denn die Planungsleistungen seien nicht miteinander verzahnt und bildeten keine Einheit. Vielmehr ginge es um Einzelplanungsgewerke, die lediglich eine standardmäßige Integration in die Objektplanung erforderten. Eine andere Bewertung könne bei hochkomplexen oder hochtechnischen Anlagen vorliegen. Ein Kindergarten sei jedenfalls keine solche Anlage. Bis zu einer obergerichtlichen Klärung der umstrittenen Rechtsfrage sollten Fachplanungsleistungen grundsätzlich addiert werden und alle Planungsleistungen bei Erreichen des Schwellenwertes EU-weit ausgeschrieben werden. Dies gilt umso mehr, wenn das Risiko minimiert werden soll, also insbesondere, wenn das Risiko einer Fördermittelrückforderung besteht. Sollte sich ein öffentlicher Auftraggeber dennoch gegen ein europaweites Vergabeverfahren entscheiden, so hat er im Vergabevermerk zu begründen, warum keine Gleichartigkeit der Planungsleistungen vorliegt. Dabei ist in der Bekanntgabe und in der Vergabedokumentation darauf zu achten, die zu erbringenden Planungsleistungen auch sprachlich nicht als Einheit zu bewerten. Vorsicht bei der Bekanntmachung von Eignungskriterien In letzter Zeit ergingen diverse Entscheidungen von Vergabekammern, die sich mit den Anforderungen an die ordnungsgemäße Bekanntgabe von Eignungskriterien auseinandergesetzt haben. Streitpunkt ist dabei immer wieder die Frage, inwieweit die Auftragsbekanntmachung hinsichtlich der zu erfüllenden Eignungskriterien auf die Vergabeunterlagen verweisen darf und welche Anforderungen an eine Verlinkung dorthin gestellt werden. Die genauen Anforderungen werden dann zum Streitpunkt, wenn ein Bieter seine Eignung nicht nachweist und in der Folge vom Auftraggeber ausgeschlossen wird. Der ausgeschlossene Bieter wehrt sich dann häufig gegen den Ausschluss mit dem Argument, dass die Eignungskriterien mangels ordnungsgemäßer Bekanntmachung schon nicht wirksam gefordert worden seien und ein darauf beruhender Ausschluss daher rechtswidrig sei. Die Anforderungen an eine wirksame Bekanntgabe erschließen sich am Sinn und Zweck der Auftragsbekanntmachung. Der Interessent soll auf einen Blick und aus der Auftragsbekanntmachung erkennen können, ob er als Wettbewerbsteilnehmer in Betracht kommt oder ob er sich eine Befassung mit den Vergabeunterlagen von vornherein ersparen kann. Dieser Zweck ist jedenfalls erfüllt, wenn die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung niedergeschrieben sind. Bei einer Verlinkung dieser ist er jedoch nur dann erfüllt, wenn der Interessent unmittelbar mit „einem Klick“ von der Auftragsbekanntmachung zu den gewünschten Informationen kommt, es also einen direkten Link zu der gewünschten Information oder der relevanten Unterlage gibt. Der Zweck ist jedoch nicht erfüllt, wenn erst nach den Informationen gesucht werden muss. Eine bloße Verlinkung auf die Startseite eines Vergabeportales oder in die eine Vielzahl an Unterlagen enthaltenen Vergabeunterlagen legen die Eignungskriterien daher nicht wirksam fest. Auftraggebern ist zu empfehlen, die Eignungskriterien bereits in der Bekanntmachung zu beschreiben. Der in den Standardmasken hierfür vorgese-
661 AB Archiv des Badewesens 11/2018 | Bäderbetrieb · Rechtsfragen hene Platz wird in aller Regel ausreichend sein. Haftung von Bauüberwachern bei fehlerhaften Vergaben Die erst kürzlich veröffentlichte Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 25. August 2015 mit dem Aktenzeichen 23 U 13/13 erregte große Aufmerksamkeit in der Vergabepraxis. Erhalten private Unternehmen im Rahmen einer institutionellen oder einer Projektförderung staatliche Fördermittel, so werden diese regelmäßig mit Nebenbestimmungen versehen, die den Bauherren zur Beachtung vergaberechtlicher Vorschriften verpflichten. Kommt der Zuwendungsempfänger dieser Nebenbestimmung nicht nach, droht je nach Schwere des vergaberechtlichen Verstoßes die komplette oder teilweise Rückforderung der gewährten Zuwendungen durch den Fördermittelgeber. Diese Verpflichtung zur Beachtung vergaberechtlicher Vorschriften gilt auch für das im Rahmen der Bauüberwachung tätige Architektur- oder Ingenieurbüro. Das Gericht hat insofern ausgeführt, dass der bauleitende Ingenieur auf Schadensersatz gegenüber dem Auftraggeber haftet, wenn auf seine Empfehlung hin im Rahmen der Leistungsphase 8 erforderlich werdende nachträgliche Leistungen vergaberechtswidrig freihändig vergeben werden und der Auftraggeber deshalb die ihm für das Bauvorhaben gewährten Zuschüsse zurückerstatten muss. Die Haftung kann im Übrigen bereits auf einer pflichtwidrig unterlassenen Dokumentation der relevanten Entscheidungen beruhen. Mit der Bauüberwachung beauftragten Architekten- und Ingenieurbüros ist somit anzuraten, gerade im Fall der fördermittelrechtlichen Relevanz des Bauvorhabens, die Vorgaben des Vergaberechts genau zu prüfen und einzuhalten. Dies gilt im besonderen Maße auch für Nachträge jeglicher Art, die eine vergaberechtliche Relevanz haben können. Zudem sind alle relevanten Entscheidungen, Verfahrensschritte, maßgebende Feststellungen und Entscheidungsbegründungen in einem Vergabevermerk, Bautagebuch o. Ä. nachvollziehbar festzuhalten (Quelle: „ZL Aktuell Vergaberecht- Newsletter“, 03/2018). Aufhebung setzt ordnungsgemäße Kostenschätzung voraus In Zeiten voller Auftragsbücher erhalten öffentliche Auftraggeber tendenziell weniger Angebote für ihre ausgeschriebenen Projekte. Teilweise liegen diese auch noch über dem erwarteten Kostenrahmen. Für Auftraggeber stellt sich dann häufig die Frage, ob das Vergabeverfahren rechtmäßig aufgehoben werden kann. Die Antwort hierzu hängt
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