Erbringung von Sozialleistungen nach Vergaberecht? - Erev

angemessen sind und keine unverhältnismäßigen Mehrkosten verursachen. In
diesem Fall reduziert der Wunsch das Ermessen des Sozialleistungsträgers auf Null.
Dem Wunsch nach einem bestimmten Erbringer stationärer Leistungen soll nur
entsprochen werden, wenn mit ihm „Vereinbarungen nach Abschnitt 7“ bzw.
„Vereinbarungen nach § 78b bestehen“ 184 . Damit sind die Leistungserbringungs-
verträge gemeint. Daraus folgt erstens, dass das Wunsch- und Wahlrecht nicht auf
den Bieter beschränkt werden darf, bei dem die Verwaltung Leistungskontingente
erworben hat. Zweitens dürfen Wünsche nach den Leistungen dieses Bieters nur
unter den strengen Voraussetzung der Soll-Vorschriften des § 9 Abs. 2 S. 2 SGB XII
(früher § 3 Abs. 2 S. 2 BSHG) bzw. §§ 5 Abs. 2 S. 2, 36 Abs. 1 S. 5 SGB VIII erfüllt
werden, also nur bei Vorliegen „atypischer Umstände“, die ein Abweichen von der
gesollten Handlung gestatten 185 .
Die Vergabe von Leistungskontingenten ruft also einen Effekt hervor, der bereits bei
der systemwidrigen Zuwendungsfinanzierung beobachtet wurde: Die Verwaltung
manövriert sich in eine Lage, in der sie öffentliche Mittel verschwenden muss, wenn
sie weiterhin rechtmäßig handeln will 186 . Der Mehrkostenvorbehalt verhindert diesen
Effekt nicht. Erstens kommt er nur zum Zuge, wenn die zu vergleichenden
Leistungen angemessen sind 187 . Das wird aber bei Leistungen, die bei einem Bieter
erworben wurden und auf Abruf bereit gehalten werden, schon aus räumlichen
Gründen nur ausnahmsweise der Fall sein. Zweitens muss die gewünschte Leistung
nicht zwingend die teurere sein, da nicht Leistungskontingente, sondern konkrete
Leistungen für die Erfüllung eines individuellen Bedarfs zu vergleichen sind. Und
drittens dürfen kontingentierte Leistungen nur dann in einen Vergleich eingestellt
werden, wenn dies nach der „Besonderheit des Einzelfalles“ gemäß § 75 Abs. 4 S. 1
SGB XII (früher § 93 Abs. 3 S. 1 BSHG) bzw. „nach Maßgabe der Hilfeplanung“
gemäß § 78b Abs. 3 SGB VIII ausnahmsweise geboten ist.
184 § 3 Abs. 2 S. 2 BSHG. - § 5 Abs. 2 S. 2 SGB VIII, vgl. auch § 36 Abs. 1 S. 5 SGB VIII.
185 Diese entscheidenden Punkte werden in dem vom Landschaftsverband Westfalen-Lippe in
Auftrag gegebenen Gutachten noch nicht einmal gestreift. S. Luther Menold, Gutachten zur
Ausschreibungspflicht von Leistungen in ambulant betreuten Wohnformen“ v. 15. 1. 2004, unter
1.2.2.2.
186 Neumann, Subventionen oder Leistungsentgelte?, RsDE 31 (1995), 42, 44.
187 BVerwGE 97, 53, 57 f. = RsDE 29 (1995), 94, 99 f.; Giese, Zur Geltung und Anwendung des § 3
Abs. 2 S. 3 BSHG bei dem Wunsch nach häuslicher Pflege statt Heimpflege, RsDE 4 (1989), 39,
46 f. Zur Jugendhilfe Walter Schellhorn u. a., SGB VIII / KJHG. Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 5 Rn.
29.
70