Erbringung von Sozialleistungen nach Vergaberecht? - Erev

1. Erforderlichkeit einer Außenrechtsnorm
a) Eingriff in die Berufsfreiheit der freien Träger
Die Tätigkeit der freien Träger wird im Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG geschützt
(s. oben A I 3 a). Die Frage, ob der Vertragsabschluss mit dem erfolgreichen Bieter
zu einem Eingriff in die Berufsfreiheit des nicht erfolgreichen Bieters führt, ist
umstritten. Sie wird in der Literatur mit dem Argument bejaht, dass jede staatliche
Auftragsvergabe als staatliche Ingerenz in den Marktwettbewerb aufzufassen sei, da
sie die Wettbewerbssituation des zum Zuge Gekommenen stärke und damit die
Konkurrenten behindere. Also habe sie eine objektiv berufsregelnde Tendenz mit der
Folge, dass die gesamte Auftragsvergabe unter Gesetzesvorbehalt gerate 212 . Andere
halten entgegen, dass die Freiheit des Berufs das Recht umfasse, die unternehme-
rische Betätigung aufzunehmen und auszuüben, d. h. das jeweilige Produkt oder die
jeweilige Dienstfreiheit herzustellen und am Markt anzubieten. Die Freiheit umfasse
aber nicht das Recht, dass andere das angebotene Gut nachfragen. An dieser
einfachen Grundaussage ändert sich nichts, wenn der Staat als Nachfrager auftrete.
Das soll selbst dann gelten, wenn der nachfragende Staat eine marktbeherrschende
Stellung hat. Pietzcker erläutert dies an einem Beispiel: Die Bundeswehr ändert ihre
Strategie und baut nicht wie erwartet die Marine sondern die Luftwaffe aus. Dadurch
erwächst ihr aber nicht die Pflicht, die ökonomische Existenz der Werften durch die
Aufrechterhaltung einer nicht mehr benötigten Nachfrage zu sichern. Denn den
staatlichen Nachfrager treffe keine Marktstrukturverantwortung 213 .
Das Beispiel und die Begründung, warum das Verhalten eines marktbeherrschenden
staatlichen Nachfragers die Berufsfreiheit nicht beeinträchtigt, zeigen sehr schön,
warum die Argumente nicht auf die Erbringung von Sozialleistungen passen. Sozial-
leistungsträger haben im Unterschied zur Bundeswehr durchaus so etwas wie eine
„Markt“strukturverantwortung, nämlich die Gesamtverantwortung dafür, dass die zur
Ausführung der Sozialleistungen erforderlichen sozialen Dienste und Einrichtungen
rechtzeitig und ausreichend zur Verfügung stehen. Rüstungsbetriebe können ihre
212 Thomas Puhl, Der Staat als Wirtschaftssubjekt und Auftraggeber, VVDStRL 60 (2001), S. 456,
482 f.; Luthe, Wettbewerb, Vergabe und Rechtsanspruch im „Sozialraum“ der Jugendhilfe, NDV
2001, 247, 256.
213 Jost Pietzcker, Die Zweiteilung des Vergaberechts, 2001, S. 27 f.
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