El Constitucional avala el patronazgo de la Inmaculada - LA TOGA

Enero - Marzo 2011
Los profundos cambios que, en los últimos
tiempos, ha experimentado la sociedad
española, en el ámbito de las relaciones
familiares, demandan modificaciones
legislativas sustanciales que, de una
parte, posibiliten avanzar en formas alternativas a
la vía judicial en orden a la resolución dialogada y
autocompositiva de los conflictos familiares, como la
mediación, y, de otra parte, permitan dar respuestas
eficaces e innovadoras en temas trascendentales,
como la atribución del uso de la vivienda familiar, las
consecuencias derivadas de la ruptura de las parejas
de hecho, y la denominada custodia compartida.
En todas estas cuestiones, la pasividad del Legislador
estatal contrasta abiertamente con la actividad de los
Legisladores autonómicos.
Cuando se produce la ruptura de una pareja con
hijos, exista o no relación matrimonial, la principal
cuestión a resolver es la relativa al modelo parental
de convivencia que ha de regir la futura relación
de los progenitores con sus hijos menores, auténticas
“víctimas colaterales” de la crisis de pareja que no
tienen por qué desvincularse de sus padres, ni están
obligados a vivir con uno de ellos y recibir las visitas del
otro. El divorcio disuelve la relación matrimonial, pero
no las relaciones paterno-filiales.
La guarda y custodia es una función integrante
de la patria potestad, que enlaza con la idea de
convivencia espacio-temporal entre padres e hijos,
plasmada en la expresión “tenerlos en su compañía”
del art. 154 del Código Civil; su contenido específico
se circunscribe al cuidado y atención directa y
personal del hijo menor, a la convivencia y al contacto
continuado con ambos progenitores (si es compartida)
o con uno de ellos (si es exclusiva).
La configuración, ya individual o exclusiva, ya
conjunta o compartida, del régimen de guarda y
custodia de los hijos tiene una importancia capital,
pues determina el sentido y alcance de las medidas
económicas consecuentes a la ruptura de la pareja,
como la atribución del uso de la vivienda familiar y la
fijación de la pensión alimenticia. Existe una notable
interdependencia entre las medidas personales y las
patrimoniales.
La denominada custodia compartida es una
figura de contornos imprecisos, que puede ser
Manuel Damián Alvarez García
Presidente de la Audiencia Provincial de Sevilla.
Custodia Compartida
Doctrina
definida como aquel sistema familiar, posterior a la
ruptura de la relación matrimonial o de pareja, que
permite a ambos progenitores participar activa e
igualitariamente en el cuidado y atención personal de
sus hijos, mediante una equitativa distribución de las
funciones y responsabilidades parentales.
La custodia compartida se apoya
fundamentalmente: 1º) en la libertad de decisión de
los progenitores en el ejercicio de la patria potestad;
2º) en el principio de igualdad de los padres para
potenciar su corresponsabilidad y distribuir de forma
equitativa los roles familiares; 3º) en el derecho de los
hijos a la coparentalidad, y a mantener un contacto
directo y regular con ambos progenitores tras la ruptura
del vínculo conyugal o de la convivencia “more
uxorio”; y 4º) en el interés superior del menor (concepto
jurídico indeterminado de carácter supralegal, que
puede operar tanto a favor de la custodia compartida,
como de la custodia monoparental exclusiva con un
amplio régimen de visitas).
El cuidado personal, compartido o bilateral, de los
hijos puede verificarse a través de múltiples modelos
de convivencia, tales como: a) la designación de un
progenitor con quien el hijo conviva la mayor parte
del tiempo, pero con la permanente y continuada
asunción por parte del otro de cometidos y tareas
parentales; b) la alternancia predeterminada del hijo
en los domicilios de cada progenitor; c) la rotación
parental en la vivienda asignada al hijo. A su vez,
alternancia y rotación pueden llevarse a cabo
mediante una distribución del tiempo de estancia
y permanencia por cursos escolares, semestres,
trimestres, meses o semanas.
A nivel estatal, antes de la Ley 15/2005, de 8 de Julio,
la custodia compartida era una figura atípica, carente
de regulación legal. No obstante, podía acordarse
al amparo de la fórmula abierta y amplia del art. 92,
párrafo 2º del Código Civil, cuando indicaba que “las
medidas judiciales sobre el cuidado y educación de
los hijos serían adoptadas en beneficio de los mismos”.
En la praxis judicial, su adopción fue excepcional y sólo
cuando mediaba acuerdo entre los progenitores, al
entenderse que alteraba sustancialmente los hábitos
de conducta de los menores y provocaba inestabilidad
e inseguridad debido al cambio periódico de domicilio.
Con la Ley 15/2005, los apartados 5º a 8º del art.
92 del Código Civil proporcionan un marco normativo
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