El Constitucional avala el patronazgo de la Inmaculada - LA TOGA

Enero - Marzo 2011
El Pleno del Senado aprobó el 21 de Julio de
2010 una moción, instando al Gobierno para llevar
a cabo las modificaciones legislativas precisas para
que la custodia compartida sea considerada opción
preferente en los procesos de separación y divorcio. El
15 de septiembre de 2010 se constituyó una Ponencia
en el seno de la Comisión de Justicia para analizar la
aplicación de las modificaciones introducidas en el
Código Civil por la Ley 15/2005.
Es preciso abordar la cuestión con prudencia y
reflexión, conociendo los intereses que la defensa a
ultranza de la custodia compartida encierra.
A nivel autonómico, la Ley aragonesa 2/2010,
de 26 de Mayo (BOE de 22 de Junio de 2010), en
vigor desde el 8 de Septiembre de 2010, de igualdad
en las relaciones familiares ante la ruptura de la
convivencia de los padres, otorga rango preferente
a la custodia compartida en defecto de acuerdo
entre los progenitores, con invocación de las ventajas
y bondades que la Doctrina y la Jurisprudencia
habían puesto de relieve. Ello no obstante, el Juez
debe indagar en cada caso particular qué sea más
beneficioso para los menores, ponderando tanto el
plan de relaciones familiares que contempla el art. 3,
como los criterios que enumera el art. 6.2 (a saber, la
edad de los hijos, su arraigo social y familiar, la opinión
de los que tengan juicio suficiente o más de doce
años, la aptitud y voluntad de los progenitores para
asegurar la estabilidad de los hijos, y las posibilidades
de conciliación de su vida familiar y laboral).
Esta Ley puede ser el punto de partida hacia la
sustitución de la custodia individual, como medida
primaria, por la guarda compartida, basada en la
corresponsabilidad parental.
La Ley catalana 25/2010, de 29 de Julio (BOE de 21
de Agosto de 2010), en vigor desde el 1 de Enero de
2011, del Libro II del Código Civil de Cataluña, relativo
a la persona y a la familia, regula los efectos de la
nulidad, separación y divorcio en el extensísimo artículo
233, que cuenta con 25 apartados.
Para determinar el régimen de ejercicio de la
guarda y custodia, el Juez dispone de una serie de
criterios que debe ponderar conjuntamente, como
son: la vinculación afectiva entre los hijos y cada
progenitor, y las relaciones con las demás personas
que convivan en los respectivos hogares; la aptitud
de los progenitores para garantizar el bienestar de los
hijos, y la posibilidad de proporcionarles un entorno
adecuado a su edad; la actitud de cada progenitor
para cooperar con el otro para asegurar la máxima
estabilidad a los hijos; el tiempo de dedicación de
cada progenitor a los hijos antes de la ruptura, y las
tareas que efectivamente ejercía para procurarles
el bienestar; la opción de los hijos; los acuerdos en
previsión de la ruptura; y la situación de los domicilios
de cada progenitor, y los horarios y actividades de los
hijos y los progenitores.
Para facilitar los acuerdos, se contemplan dos
instrumentos: el plan de parentalidad, en el que se
regula minuciosamente el modo de ejercicio de la
guarda, y la mediación, institución por la que apostó
Cataluña desde de Ley de mediación familiar de 2001.
El Legislador catalán, a diferencia del aragonés,
no se decanta de manera explícita por la custodia
Doctrina
compartida como opción prioritaria a falta de
acuerdo entre los progenitores. Sin embargo, no quiere
vencedores y vencidos, ni tampoco padres de primera
(o convivientes) y de segunda (o visitadores).
En Valencia, el 15 de Octubre de 2010 el Gobierno
autonómico aprobó un proyecto de ley que confiere
prioridad al acuerdo entre los progenitores a través
del “pacto de convivencia familiar”, que ha de ser
judicialmente aprobado; a falta de acuerdo, la
custodia compartida juega como opción preferente.
El 16 de Febrero de 2011 el Pleno de las Cortes
Valencianas ha rechazado las enmiendas a la totalidad
frente al proyecto de Ley de relaciones familiares con
hijos de progenitores no convivientes. Probablemente
el citado proyecto sea aprobado antes de que se
disuelva el Parlamento autonómico.
Aunque su Estatuto de Autonomía de 2000
incluya una referencia al Derecho civil propio, cabe
preguntarse si la Comunidad Valenciana cuenta con
un verdadero régimen de Derecho foral o especial
que le permita legislar sobre la guarda y custodia de
los hijos menores.
En Navarra, el Parlamento tramita una proposición
de ley sobre guarda y custodia; el 24 de Febrero
de 2011 se ha desechado considerar la custodia
compartida como opción preferente.
En Baleares también se tramita un proyecto de
ley, sin que en el mismo se contemple una prioridad
expresa a favor de la custodia compartida.
Desde el País Vasco se ha instado al Gobierno
estatal para que, de manera urgente, presente un
proyecto de ley que priorice la custodia compartida.
En definitiva, en el Derecho español actual coexisten
dos tipos de regulaciones sobre custodia compartida:
1.- El art. 92 del Código Civil, redactado por la
Ley 15/2005, en el que la custodia compartida se
construye como excepción frente a la monoparental
o exclusiva, cuando no exista acuerdo o convenio y
alguno de los progenitores la pida.
2.- El art. 6 de la Ley aragonesa 2/2010, en el
que, a falta de acuerdo, la custodia compartida
es considerada como sistema preferente frente a
la individual, de suerte que el Juez no tendrá que
justificar en exceso la adopción de un régimen que el
propio Legislador reconoce como prioritario.
Sin embargo, cabe una tercera vía: el Juez, sin
preferencias o limitaciones legales, acordará de forma
razonada el régimen de custodia que considere más
adecuado y beneficioso para el interés del menor
en cada caso particular; sin embargo, para evitar
la disparidad de soluciones discrecionales y la
inseguridad que ello puede generar, el Legislador
deberá proporcionar al Juzgador una relación de los
criterios esenciales que permitan la determinación del
interés del menor y que han de ser obligatoriamente
valorados y aplicados en la resolución judicial, pero
no tiene por qué pronunciarse “a priori” sobre qué
sistema de custodia es preferente, pues las opciones
legislativas no garantizan que, en el caso concreto de
que se trate, el interés del menor quede efectivamente
amparado.
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