El Constitucional avala el patronazgo de la Inmaculada - LA TOGA

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elemental y básico a la custodia compartida, como
modalidad del ejercicio de la guarda y custodia
en general. El Legislador estatal recibió la influencia
cruzada de grupos de presión de diverso signo, y
posibilitó una medida que se había abierto camino en la
práctica judicial aunque mirándola con desconfianza y
recelo, pero dejó pasar la oportunidad de modificar los
artículos sobre atribución del domicilio familiar y sobre
fijación de alimentos.
La norma legal se refiere a esta figura como “guarda
conjunta” o “ejercicio compartido de la guarda y
custodia”, pero no la define ni precisa sus contenidos
o modalidades. Se trata de un concepto jurídico
indeterminado y flexible, que tanto admite la custodia
conjunta italiana (el menor vive indistintamente con
uno u otro progenitor, pero ambos padres asumen
conjuntamente facultades en todas las cuestiones
de la vida diaria), como la custodia alterna francesa
(el menor convive alternativamente con uno y otro
progenitor por períodos temporales predeterminados).
Puede ejercerse en un único domicilio familiar al
que se trasladan los padres de forma sucesiva, o en
dos viviendas separadas siendo los menores quienes
se trasladan al domicilio de sus padres; los períodos
temporales pueden tener la más variada duración. Ello
no obstante, los hijos deben ser empadronados en un
único domicilio, como propugna la Instrucción 1/2006,
de 7 de Marzo, de la Fiscalía General del Estado.
Si hay convenio o acuerdo entre los progenitores
(art. 92, 5 y 6 CC), el Juez acordará la custodia
compartida, salvo que alguno de ellos esté incurso
en proceso penal por atentar contra el otro o los hijos
convivientes.
Si no hay convenio inicial o sobrevenido de los
progenitores (art. 92, 8 CC), sólo, y de manera
excepcional, puede acordarse la custodia compartida
si concurren los presupuestos siguientes:
1º.- que sea pedida por alguno de los padres, de
modo que no puede ser acordada de oficio.
2º.- que medie “informe favorable” del Ministerio
Fiscal, en la contestación a la demanda o en la vista,
referido al modelo de custodia compartida y no a la
concreta forma de desarrollarse.
La norma es clara y contundente: sin informe
favorable del Fiscal no puede ser judicialmente
acordada. No es suficiente un informe neutro,
aunque podría bastar un informe no disconforme
con la medida. Además, sería deseable que el Fiscal
reservara su opinión desfavorable a supuestos de
especial conflictividad.
El polémico requisito es de ineludible observancia,
y probablemente resulta anticonstitucional por limitar
el ejercicio efectivo de la función jurisdiccional, y
por impedir a quien solicita en solitario la custodia
compartida la obtención de un pronunciamiento
estimatorio de la medida. El Tribunal Constitucional
tiene pendientes, al menos, tres cuestiones de
inconstitucionalidad, planteadas por la Sección 5ª
de la Audiencia Provincial de Las Palmas, mediante
auto de 13 de Octubre de 2006, por la Sección 2ª de
la Audiencia Provincial de Navarra, en auto de 20 de
Enero de 2010, y por el Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Cáceres en proceso sobre modificación de
medidas.
En la práctica, para sortear el obstáculo insalvable
que un informe desfavorable comporta, se suele acudir
a una custodia compartida “de facto”, mediante el
establecimiento formal de una custodia individual
con la fijación de un amplísimo régimen de estancias
y comunicación entre los hijos y el progenitor no
custodio.
En todo caso, se impone una reforma legal que
suprima el carácter vinculante del informe fiscal.
3º.- que se oiga a los menores con suficiente juicio,
y se recabe el dictamen de especialistas sobre la
idoneidad de la medida.
4º.- que la medida sea la solución más favorable y
beneficiosa para proteger adecuadamente el interés
del menor, y así se razone y fundamente en la
resolución judicial.
5º.- que no esté alguno de los progenitores “incurso”
en proceso penal por determinadas infracciones
contra el otro o los hijos convivientes, y que no se
advierta la presencia de indicios fundados de violencia
doméstica: el maltrato familiar con relevancia penal
excluye la posibilidad de custodia compartida.
Incurso en proceso penal lo está tanto el denunciado
como el acusado, pasando por el procesado y el
imputado. Sería deseable una mayor precisión, como
puede ser la exigencia de una sentencia firme de
condena (como hace la Ley Catalana 25/2010) para
evitar la vulneración de la presunción de inocencia.
Este regulación restrictiva de la custodia compartida
ha proporcionado escasos resultados prácticos, de
manera que la custodia monoparental exclusiva sigue
siendo la opción más frecuente, si no media convenio o
acuerdo. En cualquier caso, una custodia compartida
sin mutuo acuerdo y judicialmente impuesta puede
convertirse no en una solución sino en un problema.
El Código Civil, a diferencia del Código Civil francés
y de la Children Act inglesa de 1989, no contiene
una lista de criterios que permitan al Juez determinar
en cada caso concreto qué factores, elementos o
circunstancias han de ponderarse para justificar el
interés del menor, cuando existan discrepancias entre
los progenitores.
El Tribunal Supremo, en sentencias de 8 de Octubre
de 2009, 10 y 11 de Marzo de 2010, tratando de paliar
la deficiencia legal, llega a la conclusión de que en
Derecho Comparado se están utilizando criterios tales
como “la práctica anterior de los progenitores en sus
relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los
deseos manifestados por los menores competentes,
el número de hijos, el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos,
y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con
otras personas que convivan en el hogar familiar, los
acuerdos adoptados por los progenitores, la ubicación
de sus respectivos domicilios, horarios y actividades
de uno y otro, el resultado de los informes exigidos
legalmente, y en definitiva cualquier otro que permita
a los menores una vida adecuada en una convivencia
que forzosamente deberá ser más compleja que la que
se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”. Y
declara que estos criterios deben ser tenidos en cuenta
para valorar la conveniencia o no de la guarda y
custodia compartida.
Enero - Marzo 2011