Rapport sur les déclarations de franchissement de seuil de ... - AFG

Rapport du groupe de travail de l’AMF sur les déclarations de franchissement
de seuil de participation et les déclarations d’intention (Octobre 2008)
S’il peut apparaître intellectuellement séduisant, le recours au contrôle de fait comme fait générateur
d’une offre obligatoire serait en réalité particulièrement malaisé dans la mesure où il supposerait
d’apprécier, de façon rétrospective, l’emprise de l’actionnaire sur l’assemblée générale et
l’administration de la société, et serait en toute hypothèse contraire aux dispositions de l’article 5 de la
directive OPA qui renvoie à un pourcentage de détention du capital ou des droits de vote.
Le recours à une notion quantitative et objective comme fait générateur de l’obligation de déposer une
offre permet d’éviter les débats que peut soulever l’appréciation du contrôle étant donné que le
franchissement d’un seuil est matériellement vérifiable. C’est incontestablement l’orientation qu’il
convient de maintenir.
La fixation d’un seuil en capital ou droits de vote inférieur au tiers ne peut que résulter d’une analyse
précise de sa finalité : la protection des actionnaires en cas de changement de contrôle par
l’instauration d’un droit de sortie à leur profit. Compte tenu des données rappelées plus haut (p. 23 à
27) sur la « puissance de vote effective » dans les assemblées générales des sociétés à capital
dispersé qui sont les premières concernées, le choix entre un seuil d’offre obligatoire à 30% ou à 25%
pour remplacer le seuil du tiers dépend ainsi du degré de protection que l’on entend accorder aux
actionnaires. Si l’on souhaite privilégier leur protection, l’instauration d’un seuil à 25% permet de
limiter au maximum le risque d’une prise de contrôle de fait en assemblée tout en étant aussi proche
que possible de la réalité de l’actionnariat de ces sociétés. Inversement, s’il parait préférable de ne lier
une obligation aussi lourde que celle d’une offre sur la totalité du capital qu’à des situations où le
risque de prise de contrôle de fait existe dans le plus grand nombre de cas seulement, c’est le seuil de
30% du capital ou des droits de vote qu’il convient de retenir, en assimilant aux actions les
instruments financiers à terme.
Si les membres du groupe se sont accordés sur la nécessité d’abaisser le seuil de déclenchement de
l’offre obligatoire, ils sont demeurés partagés sur le seuil pertinent. Pour certains, seule l’instauration
d’un seuil à 25% (ne tenant compte que des droits de vote) permettrait véritablement de faire coincider
le seuil d’offre obligatoire avec la notion de contrôle de fait. Pour d’autres, retenir le seuil de 30%
(avec assimilation des instruments financiers) permettrait de se situer au niveau de nombre autres
Etats européens. Une troisième voie, qui n’est pas exclusive d’un abaissement du seuil, a été
alternativement proposée par une partie du groupe de travail : elle consisterait à encourager le
recours au dispositif de plafonnement de droits de vote en introduisant dans la loi, dans le silence des
statuts, un plafonnement de leur exercice à 20% ou 25% quel que soit le quorum effectif, sauf pour
l’actionnaire à déposer un projet d’offre sur la totalité du capital. Un tel dispositif aurait pour effet
d’empêcher des actionnaires présents de prendre dans les assemblées une influence hors de
proportion avec leur participation réelle en profitant de la faiblesse du quorum, et de s’emparer, par
surprise, du contrôle de la société sans payer le prix du contrôle ainsi acquis.
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