Rapport sur les déclarations de franchissement de seuil de ... - AFG

) En Suisse : le cas Implenia
Rapport du groupe de travail de l’AMF sur les déclarations de franchissement
de seuil de participation et les déclarations d’intention (Octobre 2008)
Légèrement différente est la technique utilisée par le fond Laxey pour acquérir une participation
cachée dans la société suisse Implenia. En mars 2008, la Commission fédérale suisse des banques a
constaté que le fonds Laxey Partners Ltd avait violé ses obligations de déclaration de franchissements
de seuils dans le cadre de sa prise de participation dans la société Implenia AG, pour avoir contracté
auprès de cinq banques cinq contrats financiers avec paiement d’un différentiel (Contracts For
Difference, CFD), chacun pour moins de 5% du capital d’Impledia. En avril 2007, Laxey a résilié les
CFD en numéraire, mais a acquis les actions correspondantes auprès des cinq banques qui les
avaient acquises à l’origine en couverture des CFD. C’est ainsi que Laxley a déclaré à quelques jours
d’intervalle le franchissement des seuils de 5%, 10% et 20% du capital d’Implenia. La Commission
suisse, dans une décision du 7 mars 2008 3 , a constaté que le fonds avait violé ses obligations
déclaratives en omettant de déclarer les seuils franchis au moment de la conclusion des CFD,
l’opération étant qualifiée par l’autorité « d’acquisition indirecte d’actions ».
c) Aux Etats-Unis : le cas CSX Corp.
De la même façon, le 11 juin 2008, une juridiction de New York a considéré que le Children’s
Investment Fund et 3G Capital Partners, deux fonds « activistes », avaient violé la règle 13D du
Securities Exchange Act de 1934 en utilisant des contrats d’échange sur instruments financiers (equity
swaps) dénouables exclusivement en numéraire répartis entre huit contreparties et qui représentaient
au total plus de 14% du capital de CSX Corporation. On peut ainsi lire dans la décision 4 que la
réglementation doit s’appliquer « where one enters into a transaction with the intent to create the false
appearance that there is no large accumulation of securities that might have a potential for shifting
corporate control », étant donné que “it permits a long party to ambush an issuer with a holding far
greater than 5 percent ».
Si elles ne peuvent être généralisées à l’ensemble des opérateurs, ces affaires illustrent toutefois
parfaitement les techniques utilisées par les opérateurs qui recourent à des instruments financiers à
terme dénouables en principe en numéraire pour prendre des positions économiques réelles dans le
capital d’un émetteur, soit qu’un avenant soit conclu in fine pour prévoir un règlement physique des
titres, soit qu’ils profitent de leur position commerciale pour donner des instructions de vote aux
contreparties concernant les actions prises en couverture, soit encore que « par coïncidence », au
débouclement de la couverture constituée par le vendeur, les actions soient finalement livrées à
l’acheteur de l’exposition économique. La dispersion des prises de positions considérées, maintenues
3 Communiqué du 10 mars 2008 : Annexe II.
4
Disponible sur le site de la juridiction : http://www1.nysd.uscourts.gov/cases/show.php?db=special&id=79. Voir également les
Amicus Briefs de l’International Swaps and Derivatives Association : http://www.isda.org/.
6